Sentencia Contencioso-Administrativo 1757/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 758/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la sentencia nº doña 314/2021, de 30 de noviembre, al PO 380/18,,falla:

Que DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada Matilde Alguacil Conde, en nombre y representación de Da Ascension y D. Salvador, contra el AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por escrito de 1 de diciembre de 2017, con imposición de las costas causadas en el presente recurso a la parte recurrente con el límite de 2.000 euros.

SEGUNDO.- La parte apelante alega un síntesis:

- La Sentencia que se recurre en apelación, no se pronuncia sobre la solicitud de cierre de la pista polideportiva, siendo el objeto de recurso, la desestimación presunta de la solicitud presentada el día 1 de diciembre de 2017, no hace valoración alguna del proyecto de ejecución de la obra (dice que no hay expediente administrativo), ni sobre los incumplimientos de la normativa que impide la apertura de la pista, obvia referirse a la Recomendación del Defensor del Pueblo Andaluz de 17 de noviembre de 2017 (documento no15), y se desconoce los motivos que le llevan a separarse radicalmente del Auto nº 350/2018 de 2 de octubre de 2018, dictado por el Magistrado titular del Juzgado, en la pieza separada de medidas cautelares, que acuerda el cierre provisional de la pista polideportiva, que establece como probados, hechos que inexplicablemente niega la Sentencia recurrida:

" Trata de una pista polideportiva de barrio concebida como instalación pública de titularidad municipal con acceso libre durante todo el día y que no tiene control de acceso por parte de personal del Ayuntamiento demandado, tal y como reconoce el propio Alcalde-Presidente en su escrito de 29 de junio de 2016 dirigido al Defensor del Pueblo Andaluz, sin que además adoptado medidas de prevención de la contaminación acústica, lo que le ha afectado a la salud de los recurrentes, sobre todo de la Sra. Ascension a quien le ha sido diagnostica en 2013 una lesión en el cerebro con un edema perilesional que ha aumentado de tamaño en 2017, debiendo evitar según la neuróloga el insomnio así como la estimulación acústica intensa y visual, habiendo también incidido perniciosamente sobre su hija menor Sonia quien desde 2016 padece crisis migrañosa desencadenada por un <> a la que se le recomienda médicamente evitar ruido y situaciones de estrés

A este respecto, según el informe de mediciones acústicas de 6 de octubre de 2017 basado en mediciones realizadas el día 27 de agosto de 2017 desde las 21:15 hasta las 23:50 horas, no se cumple con el Decreto 60/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación Acústica en Andalucía, superando los límites establecidos las muestras tomadas en el exterior e interior de la vivienda, llegando de noche a 54 decibelios, afectando al sueño y alterando el adecuado funcionamiento fisiológico y mental, si es un ruido concreto, a partir de los 45 decibelios. (...)"

El Defensor del Pueblo Andaluz en su Recomendación de 21 de noviembre de 2017 dirigido al Alcalde-Presidente del Consistorio, le insta a la clausura de la pista de fútbol y su traslado a otro lugar, donde no genere la afección acústica denunciada, queja (Q16/1818).

La Sentencia recurrida, no motiva porque se aparta del Auto de medidas cautelares, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva de mis mandantes, pues el Ayuntamiento de DIRECCION000, mantuvo su pasividad, también durante la tramitación del contencioso: no ha recurrido el Auto de medidas cautelares, el expediente administrativo únicamente es el proyecto de ejecución de la pista polideportiva, no ha contestado a la demanda y la prueba practicada es únicamente la propuesta por esta parte. No obstante, la Sentencia se dicta sin valorar la prueba documental admitida que, junto a la prueba practicada, acreditan la ilegalidad de la pista polideportiva.

A lo anterior debe añadirse que gracias al cierre de la pista polideportiva desde el año 2018, el tumor que tenia mi mandante en la cabeza, ha disminuido de tamaño y no es necesario la operación, que estaba prevista, como consta en el documento administrativo expedido el día 13 de octubre de 2020 por médico especialista en neurología del Servicio Andaluz de Salud, que siendo fecha posterior, a la providencia que declaró los autos conclusos para Sentencia, se presenta junto a este recurso, conforme al art 271.2 LEC.

- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

Entendiendo este parte no ajustado a derecho la Sentencia recurrida, dicho sea, con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, se impugna por los siguientes motivos:

1º Vulneración de los Art. 24 CE, 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional. Incurriendo en Incongruencia omisiva

Como se ha dicho la Sentencia recurrida no da respuesta a las cuestiones planteadas, incurriendo en incongruencia omisiva, no se pronuncia sobre la desestimación presunta de la solicitud de cierre de la pista polideportiva DIRECCION001, como se solicitaba en el suplico de la demanda, objeto del recurso que ha motivado que se adoptara la medida cautelar de cierre provisional la pista polideportiva, en la pieza separada de medidas cautelares nº 205.1/2018- FN, habiéndose acreditado que la construcción de pista polideportiva incumple la normativa aplicable, construida junto a la vivienda de mis mandantes, que por su cercanía provoca que los apelantes se convierten en participes de todos los partidos que se juegan en la pista, impactando las pelotas en su fachada de su vivienda, también caen en su terraza, en el patio, cocina, salón y en el dormitorio, recibiendo continuas llamadas al timbre para que se las devuelvan, estos hechos y la conducta de los usuarios que: realizan pintadas en la fachada, se cuelan en la vivienda, amenazan a mis mandantes, ha quedado probados, y ha motivado la Recomendación nº Q16/1818, del Defensor del Pueblo Andaluz, de traslado a otro lugar de la pista polideportiva.

En las fotos presentadas, como documentos números 4 y 7, junto a la solicitud de medidas cautelares, se puede comprobar que no existe seguridad, mis mandantes no puede salir a la terraza, pues existe un riesgo alto que le caigan las pelotas, hechos que evidencia los incumplimientos de la pista de la Ley 6/1998, de 14 de diciembre, del Deporte de Andalucía, vigente cuando se construyó la pista polideportiva, estableciendo en su art 54:

"1 . La construcción y el funcionamiento de todas las instalaciones deportivas deberá ajustarse a las especificaciones contenidas en las normativas técnicas, de sanidad e higiene, de seguridad y prevención de la violencia, de medio ambiente y sobre defensa de los consumidores y usuarios que les sean de aplicación.

A tal efecto, reglamentariamente se determinarán las especificaciones correspondientes a los distintos tipos de instalaciones deportivas.

No podrá procederse a la apertura de instalaciones deportivas, públicas o privadas, si no se acredita el cumplimiento de los requisitos"

La pista polideportiva tampoco cumple con la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, y demás establecidos en la normativa aplicable que en su art 10.1 establece las Condiciones de los establecimientos:

" Todos los establecimientos públicos que se destinen a la celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas deberán reunir las condiciones técnicas de seguridad, de higiene, sanitarias, de accesibilidad y confortabilidad, de vibraciones y de nivel de ruidos que reglamentariamente se determinen en las normas específicas de cada actividad, en el Código Técnico de la Edificación, Protección contra Incendios o normativa básica que los sustituya y demás normativa aplicable en materia de espectáculos públicos, protección del medio ambiente y de accesibilidad de edificios"

La pista polideportiva carece medidas contra las vibraciones, ruidos, seguridad, e incendio como evidencia el proyecto ejecutivo de la pista polideportiva, hecho que confirmo el perito arquitecto técnico D. Marino, en la práctica de la prueba pericial.

La parcela donde se ubica la pista polideportiva DIRECCION001 según PGOU de DIRECCION000 de 2010, está calificada como equipamiento, no se le atribuye el uso deportivo, así consta en el informe del arquitecto municipal de 2 de octubre de 2014 (DOCUMENTO nº 16) y en la ficha urbanística que se adjuntaba a la demanda como DOCUMENTO nº 17; no existe ninguna reserva de suelo para uso deportivo como establece el art 52 del Ley 6/1998, de 14 de diciembre, del Deporte de Andalucía, es mas en el Anuncio de 2 de julio de 2010, de la Delegación Provincial de Málaga, por el que se hace público el Acuerdo de 10 de junio de 2010, de la Sección de Urbanismo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga, por el que se aprueba la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de DIRECCION000, se manifiesta que existe un exceso de suelo de instalaciones deportivas descubiertas, que desvirtúa la funcionalidad del espacio libre y puede ser contrario al art 10.1 A cc 1 y 17.1 2a de la LOUA (DOCUMENTO No17 pagina 15 de MC)

En el Tomo VII sobre ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL del PGOU se establece que deben tomarse las siguientes medidas correctoras, se adjuntó como documento nº 14 de MC se establece:

" Para minimizar molestias procedentes de instalaciones deportivas y/o recreativas (piscinas, campos de deportes, discotecas, auditorios, etc.) se recomiendan las siguientes medidas: o Levantar barreras acústicas en el entorno de la fuente emisora. o Aplicar tratamientos de insonorización a las edificaciones. o Establecer limitaciones al uso nocturno en instalaciones al aire libre que puedan convertirse en focos emisores. o Todas estas medidas serán adaptadas a la normativa vigente y vigiladas por el organismo competente"

El proyecto de ejecución de la pista polideportiva, las fotos, las mediciones acústicas presentadas como documento nº 14, la recomendación del Defensor del Pueblo que es el documento nº 15, que no se contesto por el Ayuntamiento, acreditan, que no se cumple con PGOU de DIRECCION000, ni la Ley de Deporte.

La Ordenanza Municipal de protección contra la contaminación acústica de DIRECCION000 BOP 53, publicado el día 20 de marzo de 2006, quedo derogada por la disposición derogatoria única del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, no se ha aprobado ninguna Ordenanza conforme al referido Decreto 6/2012.

La instalación de la pista polideportiva no crea ninguna servidumbre acústica conforme al art 26 Decreto 6/2012, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, pues el Ayuntamiento de DIRECCION000 no dio traslado a la Consejería competente en materia de medio ambiente, en el plazo de dos meses desde su aprobación, de la delimitación, modificación y cese de las zonas de servidumbre acústica, conforme a la disposición adicional tercera 1e) del Decreto 6/2012, por tanto, los niveles de ruido aplicables son los del suelo residencial, por no existir en DIRECCION000 un mapa de ruidos conforme al art 7 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. No hay en DIRECCION000 una exención legal de cumplimiento de la normativa de ruidos para suelo residencial, cuyo incumplimiento lleva soportando mis mandantes durante años, como se acredita con el documento nº 14.

El uso como equipamiento deportivo no estaba previsto, estableciendo la reciente STS 15 de enero 2020 No de Recurso: 3835/2018:

" En buena lógica, la fijación de los distintos tipos de áreas acústicas se hará sobre la base de los usos actuales (áreas urbanísticamente consolidadas) o que, estando previstos en el planeamiento vigente, aún no se han desarrollado. Además, no cabría admitir que una misma zona del suelo pueda incluirse simultáneamente en dos categorías distintas de áreas acústicas"

2º Error en la valoración de la prueba

La valoración de la prueba realizada por la Magistrada de refuerzo, es contraria a la que hizo el Magistrado, que dicto el Auto acordado las medidas cautelares, desviación que no se motiva, la reconstrucción o fijación de los hechos a través de la actividad probatoria, desplegada únicamente por los demandantes, es ilógica, carece de vinculación con el ordenamiento que regulan la protección frente al ruido, que la propia resolución enumera, y con la regulación de responsabilidad patrimonial, por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que es la norma aplicable a este procedimiento.

a) La Sentencia considera probada la existencia de ruidos, añadiendo:

" Ninguna prueba se ha aportado por la Administración para rebatir dichas mediciones, pero no puede obviarse que esa medición se efectuó un único día y durante solo un tiempo de poco menos de tres horas.

De este modo, puede concluirse que, resulta probada la existencia de ruidos procedentes de la pista polideportiva, pero no que esos ruidos excedan -más allá del día 23 de agosto de 2017 en que se realizó la medición y durante tres horas- de los límites permitidos

Se ha probado la inexistencia de medida alguna para evitar la contaminación acústica, en una pista polideportiva con uno de día y de noche, sin control alguno"

Es ilógico, manifestar que no hay medida alguna para evitar la contaminación acústica, considerar probado que la pista está abierta día y noche, y manifestar posteriormente que no se ha probado que el ruido exceda de lo permitido, a pesar de existir una medición acústica y no haber presentado ninguna medición el Ayuntamiento, que es la administración competente para realizarla.

La medición del ruido, no la ha realizado mi mandante con un sonómetro, es un Ensayo Acústico de la Actividad de Pista Polideportiva "Torre Hacho de 6 de octubre de 2017, que cumple con el Real Decreto 1367/2007 completa el desarrollo de la Ley 37/2003 de 17 de noviembre del Ruido , que define los índices de ruido y vibraciones, establece las aéreas acústicas fijándose los valores límite de emisión o de inmisión, establecen los métodos de evaluación de la contaminación acústica, así como el régimen de uso de los equipos de medida y procedimientos que se empleen en dicha evaluación. En el Artículo 25 se regula el cumplimiento de los valores límite de inmisión de ruido aplicables a los emisores acústicos:

"1. En el caso de mediciones o de la aplicación de otros procedimientos de evaluación apropiados, se considerará que se respetan los valores límite de inmisión de ruido establecidos en los artículos 23 y 24, cuando los valores de los índices acústicos evaluados conforme a los procedimientos establecidos en el anexo IV, cumplan, para el periodo de un año, que: (...)

b) Infraestructuras portuarias y actividades, del artículo 24.

i) Ningún valor promedio del año supera los valores fijados en la correspondiente tabla B1 o B2, del anexo III.

ii) Ningún valor diario supera en 3 dB los valores fijados en la correspondiente tabla B1 o B2, del anexo III.

iii) Ningún valor medido del índice LKeq,Ti supera en 5 dB los valores fijados en la correspondiente tabla B1 o B2, del anexo III"

La Sentencia es contraviene lo dispuesto en el art 25.2 del Real Decreto 1367/2001: " A los efectos de la inspección de actividades, a que se refiere el artículo 27 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre , se considerará que una actividad, en funcionamiento, cumple los valores límite de inmisión de ruido establecidos en el artículo 24, cuando los valores de los índices acústicos evaluados conforme a los procedimientos establecidos en el anexo IV, cumplan lo especificado en los apartados b. ii) y b. iii), del párrafo 1"

El documento nº 14 que coloquialmente se llama medición acústica, es un Ensayo acústico de la Pista Polideportiva DIRECCION001, que como se ha dicho se ajusta al método y procedimiento de evaluación para los índices de ruido, aislamientos acústicos y para las vibraciones, que establece la Instrucción técnica ningún ensayo acústico, a pesar de la Recomendación del Defensor del Pueblo, evidenciando el incumplimiento de los niveles acústicos permitidos.

De acuerdo con el apartado 1.a.iii) del artículo 30 del Decreto 6/2012 Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía:

" En el caso de mediciones o de la aplicación de otros procedimientos de evaluación apropiados, se considerará que se respetan los valores límite de inmisión de ruido establecidos en el artículo 29, cuando los valores de los índices acústicos evaluados conforme a los procedimientos establecidos en la Instrucción Técnica 2, cumplan, para el periodo de un año, lo siguiente: Ningún valor medido del nivel de presión sonora corregido para el período de tiempo que se establezca (índice LKeq,Ti) supera en 5 dB los valores fijados en la correspondiente tabla VI o VII."

Pues bien, en el ensayo acústico presentado, constan los muestreos realizados, conforme a los protocolos establecidos, se realizaron por dos Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones con Posgraduado Ingeniería Acústica, como confirmo en su declaración, cumpliendo con el art.3 b) El Decreto 6/2012, de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Protección Contra la Contaminación Acústica en Andalucía:

" Personal técnico competente: Persona que posea titulaciones académicas o experiencia profesional suficiente habilitantes para la realización de estudios y ensayos acústicos, así como para expedir certificaciones de cumplimiento de las normas de calidad y prevención acústicas. Se considera experiencia trabajar en el campo de la contaminación acústica por espacio superior a cinco años y haber realizado un mínimo de veinte estudios y ensayos."

La normativa ambiental la integran los sistemas voluntarios de normalización y certificación conforme a las Directivas Europeas, como las instrucciones técnicas del Decreto 6/2012 de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, siendo las manifestaciones de Sentencia recurrida contraria al referido marco normativo, motivo porque entendemos debemos analizar detalladamente el ensayo acústico presentado:

El contenido del ensayo acústico lo establece la instrucción técnica (IT. 4) publicada en el BOJA no24 de 6 de febrero de 2012, del Decreto 6/2012, que cumple literalmente el ensayo acústico presentado, como documento no14: que establece donde se mide, cual es el emisor acústico, como se mide, y en el anexo de los certificados de calibración y verificación del sonómetro, calibrador sonoro, verificado en mayo de 2017, por Verificaciones Industriales de Andalucía.

El ensayo presentado sigue el método de evaluación de los índices de ruidos de la IT.2

Desconociendo mis mandantes cuando se celebran los acontecimientos deportivos, el ensayo se realiza el día 23 de agosto a las 21:15 horas, horario de tarde, y termina a las 23:55 horas, horario de noche, son periodos de evaluación que establece la IT.1 INDICES DE RUIDOS b) 1. Períodos temporales de evaluación:

"Los valores horarios de comienzo y fin de los distintos periodos temporales: de evaluación son: período día de 7,00 a 19,00; período tarde de 19,00 a 23,00 y período noche de 23,00 a 7,00, hora local"

No siendo el emisor acústico colindante a la vivienda de mi mandante, la medición se hace con las ventanas abierta, el concepto de colindancia, lo establece el art 24.3 Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas:

" Ninguna instalación, establecimiento, actividad industrial, comercial, de almacenamiento, deportivo-recreativa o de ocio podrá transmitir a los locales colindantes en función del uso de éstos, niveles de ruido superiores a los establecidos en la tabla B2, del anexo III, evaluados de conformidad con los procedimientos del anexo IV. A estos efectos, se considerará que dos locales son colindantes, cuando en ningún momento se produce la transmisión de ruido entre el emisor y el receptor a través del medio ambiente exterior."

Se tomaron un número elevado de muestras en el patio trasero, en la planta primera a través del acceso al balcón del dormitorio principal y en la terraza exterior de última planta. Se utilizo el método de cálculo recomendados para la evaluación de los índices de ruido Ld, Le y Ln, conforme al apartado 2, del Anexo II del Real Decreto 1513/2005, de 16 de diciembre

No existen desviaciones del procedimiento establecido en la instrucción técnica, ha quedado acreditada la competencia técnica de los laboratorios de ensayo y la calibración de los instrumentos de medidas, que cumplen con UNE-EN ISO/IEC 17025:2005, vigente en el año 2017.

La STS 5745/2008 Sentencia 13 de octubre de 2008, establece que" el procedimiento de medición tiene carácter objetivo, en ese caso, de acreditar una realidad que puede ser acumulable a la existencia de otras que tenga relevancia autónoma"

b) La Sentencia también se refiere a las reclamaciones presentadas por mis mandantes:

"Consta también del documento no 8 de la demanda la interposición de varias denuncias con motivo de los ruidos derivados de la pista del polideportivo, la primera en el año 2008 y la siguiente en el año 2010, no constando la siguiente hasta el año 2014.

Resulta curioso que solo han sido presentados dos escritos ante el Ayuntamiento en el año 2010 el primero (doc. no 9 de la demanda) y en el año 2014 la segunda (doc. no 11 de la demanda)."

Que la anterior manifestación, es contraria al art 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece obligación de resolver por la Administración, que no ha resuelto ninguna solicitud presentada por mis mandantes, y es un pronunciamiento contrario a la prueba documental presentada y admitida por Auto de 25 de mayo de 2020.

En la demanda se expuso que la Pista polideportiva DIRECCION001 es de titularidad municipal, la ejecución de la obra la realiza el Ayuntamiento de DIRECCION000 y la gestión se le atribuye al Patronato Municipal de Deportes hasta el año 2018, en que se ha extinguido el mencionado organismo, asumiendo la gestión el Ayuntamiento (BOP Málaga de 6 noviembre de 2018 Anuncio 7619/2018), motivo por el que mi mandante se dirigía contra el Patronato, que no le daban entrada a sus reclamaciones, no obstante consta como documento no 9 de los que acompañaba a la demanda, la contestación del Alcalde Presidente de DIRECCION000 al Defensor del Pueblo Andaluz (dos años después) en el que manifiesta que Da Ascension, se ha reunido con los técnicos del patronato siempre que lo ha solicitado, no obstante lo único que consiguió es le pidieran, que los llamara, cuando necesitara mantenimiento el vallado perimetral de la pista, documento nº 10, incumpliendo la Ley de Deporte.

Las denuncias presentadas ante la Policía Local y admitidas son medios válidos para acreditar el ruido, y la conducta de usuarios, no habiendo iniciado ningún procedimiento sancionador conforme a la Ordenanza municipal sobre protección de la convivencia ciudadana y prevención de actuaciones antisociales, a pesar de ser la sanción administrativa para protección del medio ambiente, un instrumento de represión necesario para evitar ilícitos ambientales, conforme al art 45 CE

c) Respecto daños en la salud de mis mandantes manifiesta

No obstante lo anterior, la documental medica aportada (doc. 21 a 23 de la demanda) no determina que la enfermedad de la Sra. Ascension tenga causa o relación directa con los ruidos de la pista polideportiva, es más, las referencias a esta cuestión se incluyen en los informes médicos en el apartado dedicado a la anamnesis y en el que se recogen las referencias de los pacientes, no tratándose de hechos objetivados mediante pruebas médicas. Ninguna pericial medica se ha aportado para acreditar que esa enfermedad de la Sra. Ascension, o el alegado insomnio del Sr. Salvador (en relación al cual no se aporta ninguna prueba medica) tengan relación con el ruido de la pista, sin que pueda presumirse sin más que todo ruido suponga un daño para la salud, correspondiendo la carga de la prueba sobre este extremo a la parte recurrente.

La valoración de la prueba sobre daños de la salud contraviene la normativa ambiental, la jurisprudencia que la interpreta y es contraria a la realizada en el Auto de medidas cautelares, 2 de octubre de 2008:

" A este respecto, según el informe de mediciones acústicas de 6 de octubre de 2017 basado en mediciones realizadas el día 27 de agosto de 2017 desde las 21:15 hasta las 23:50 horas, no se cumple con el Decreto 60/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación Acústica en Andalucía, superando los límites establecidos las muestras tomadas en el exterior e interior de la vivienda, llegando de noche a 54 decibelios, afectando al sueño y alterando el adecuado funcionamiento fisiológico y mental, si es un ruido concreto, a partir de los 45 decibelios"

Los documentos presentados como documento no 21 y 22 son informes de una neuróloga del SAS, son documentos administrativos, cualquier otro documento pericial es privado, y no sería de un especialista. La Sentencia vulnera el art 319.2 LEC, al poner en duda los hechos, actos o estado de cosas que constan en los documentos administrativos, presentados cuando no existe prueba en contrario.

A lo anterior debe añadirse, que con la lectura de los documentos nº 21 y 22 que exige la tutela judicial efectiva, se constata, que el documento nº 21, contiene dos archivos rubricados por la neuróloga Da Sabina, un informe clínico de consulta de 3 de marzo de 2018 en el que consta en el anamnesis que manifiesta que en el plan de acción " no puede estar sometida a situaciones de estrés, insomnio, estimulación de acústica y visual" En el mismo archivo, la Sentencia obvia la literalidad de la hoja de evolución y curso clínico y en la evolución 1 de abril de 2016 dice:

"Ultima crisis hace unos días, coincidiendo con un traumatismo craneal, por golpe con pelota y trauma acústico, Refiere gran ansiedad por ruidos continuos próximos a su casa y este grado de ansiedad provoca crisis epilépticas"

En el documento nº 22, continua la hoja de evolución y curso clínico de 19 abril de 2018 y consta:

Y gracias a que se ha cerrado provisionalmente la pista polideportiva como medida cautelar, tras la providencia de ocho de octubre de 2018, la hoja de evolución y curso clínico de 4 de noviembre de 2020, después de declararse el procedimiento listo para sentencia dice:

" Se solicito rm de control que se realizo en febrero, donde se objetiva disminución del componente solido con imagen similar a RM de 2016, lesión solidoquistica frontal basal derecha con captación de contraste en zona nodular, en contacto con hipotálamo y ACM derecha"

El Documento nº 28 se aporta conforme al art 271.2 de LEC, evidencia que ha disminuido el tamaño de tumor, no siendo necesario operación que estaba prevista, claramente está establecida la relación causalidad entre el tumor y el ruido de la pista polideportiva, si con el cierre ha disminuido de tamaño, y antes del cierre aumentaba de tamaño, en todas las revisiones.

El documento nº 23 es un informe de psicóloga colegiada Col. NUM000, la paciente presenta; cuadro de estrés crónico asociado a DIRECCION002 desencadenados por la presión psicológica que se ve sometida .

En hoja de evolución y curso clínico y en la evolución 11 de abril de 2016 (documento nº 21) de Sonia, hija de los apelantes consta que sufre una crisis de migraña por un balonazo, cefalea pulsátil (como golpes), con destellos, sonoros fonofobia, y se recomienda evitar las situaciones de ruido y estrés.

El pronunciamiento sobre la supuesta falta de prueba sobre el estado de la salud de mis mandantes, es contrario a la prueba aportada, olvidando que no estamos ante un accidente con vehículo motor, como se desprende de sus razonamientos, estableciendo la normativa ambiental la presunciones que la Sentencia niega expresamente, así el Decreto 6/2012, de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Protección Contra la Contaminación Acústica en Andalucía estableciendo el 58.2 del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, que existe un perjuicio para salud de las personas cuando se supera en más de 6 dBA, y en horario de tarde los sobrepasa en 10 dBA:

" Con carácter general, a los efectos de lo establecido en el artículo 137 de la Ley 7/2007, de 9 de julio , se considerará que se produce un daño o deterioro para el medio ambiente o que se ha puesto en peligro grave la seguridad o salud de las personas la superación en más de 6 dBA de los valores límites aplicables".

Los riesgos en la salud esta probados en que se ha aportado el documento nº 24 de la OMS sobre Guías para el ruido urbano. La existencia de un ruido calificado técnicamente como "intolerable" produce per se daños, aunque estos sean sólo morales, a todas aquellas personas físicas cuya vida o actividad se desenvuelve en lugar del ruido, no requiriéndose prueba alguna, sino de ruido intolerable

La afirmación de la inexistencia de daño, cuando se ha probado que los ruidos exceden de los permitidos, contraviene la jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve que el ruido tiene capacidad lesiva sobre el derecho a la intimidad domiciliaria ( art 18.1 Constitución), Sentencia del TC 119/2001 de 29 de mayo siguiendo jurisprudencia del Tribunal europeo de Derechos Humanos.

La Sentencia vulnera el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocido en el art 24 CE, " no queda suficientemente acreditado la determinación, alcance y valoración de los daños materiales y personales interesados, pues no se ha aportado dictamen pericial alguno que justifique", considera que solo existe un único medio de prueba, a pesar de la libertad de elección del medio de prueba y se ha aportado un ensayo acústico, los documentos administrativos del SAS, y se practicó prueba pericial, y no existe prueba en contrario.

d) Sobre los daños en la vivienda dice:

Tampoco se ha aportado ninguna prueba objetiva que permita tener por acreditado que los daños de la fachada de la vivienda derivan de la pista polideportiva, más concretamente causados por balonazos, y no más propio del deterioro inevitable de toda construcción por el mero transcurso del tiempo y que por tanto, las reparaciones que se han hecho en la vivienda o el mantenimiento de la misma sea el habitual y necesario que cualquier vivienda requiere, especialmente en la parte de la fachada, como zona exterior, que está expuesta a otras circunstancias como las inclemencias del tiempo.

Es un pronunciamiento contrario a la prueba documental aportada, de carácter subjetivo, que suple la inacción del Ayuntamiento; los daños constan en las fotos, videos, el patronato de deporte reconoce los hechos en el documento nº 10. Los daños en la vivienda reclamados son de 25321,63 euros, como consta en la demanda: 5.776,71 euros de reparación pinturas esvástica en la puerta trasera y en la puerta principal tiraron una botella llena de piedras que causó daños en la puerta que se acreditan con los presupuestos elaborados por empresas especializadas en la materia que es el documento nº 13, daños que consta producido conforme a las denuncias presentadas que son los documentos 8.6 a 8.8 con las fotos sacadas por la policía judicial. El coste de la obra subir el muro, para que se solicitud licencia al Ayuntamiento es de 981,75 euros (documento nº 12) y los daños causados por las humedades en el garaje, se han valorado en 18.593,27 euros, documento nº 19. En la declaración del arquitecto técnico D. Marino, manifestó que la pista polideportiva no se ajusta a la Ley de Ordenación de la Edificación, y el propio proyecto de ejecución, consta que no se tomaron medidas para evitar humedad en la parcela colindante y frente a dicha prueba, el Ayuntamiento no ha aportado ninguna otra, que la desvirtúe conforme al art 217.6 LEC, y no hay ninguna prueba que pueda concluirse que los daños son por el paso del tiempo.

Como se ha dicho, en la valoración de la prueba no ha habido inmediación, conforme al artículo

pudiendo valorar la Sala la prueba admitida, que no se ha valorado. La valoración de la prueba no se ajusta a lo que se entiende por sana crítica, no existe una valoración " en armonía con el entendimiento humano" ( Sentencia de 28 de mayo de 2018 dictada por la Sección 5a de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso no 120/2017, pues no sigue la propia lógica, se opone a las máximas de la experiencia, se utilizan argumentos que no responden a los principios de la razón y de la lógica, a las reglas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sin medidas de protección contra la contaminación acústicas y sin cumplir distancia de separación a la vivienda de mis mandantes no se puede alegar la inexistencia de daño, en segundo lugar, cuando los razonamientos parten de premisas falsas, como sobre el ensayo acústico al negar la normativa aplicable, porque obviamente en estos casos se alcanzarán conclusiones igualmente falsas; y, por último, cuando no se respeten los criterios normativos de aplicación en el ámbito de la decisión que debe de adoptarse.

La cuantificación de la indemnización se expone en la demanda, se solicita una indemnización de 293735,56 euros:

Daños en la vivienda suman 25.321,63 euros, son:

1. Los daños valorados en la reclamación patrimonial realizada en el año2015, en la que se deja constancia carácter continuado son de 5776,71 euros

2. Coste de la obra para subir el muro e intentar que entren menos balones es de 981,75 euros.

3. Los daños humedades en el sótano por la indebida construcción de la pista polideportiva, losetas rotas y la perdida de luz de la vivienda con el cerramiento son 18.563,17 euros

Daños morales se cuantifican en 268.413,93 euros

1. Valoración del derecho de uso conforme al mercado alquiler es 58.413,93 euros

2. Daños salud de la familia como se ha detallado asciende a 210.000 euros

Para determinar los daños morales se ha seguido los criterios ambientales y jurisprudenciales desarrollados, ampliamente en la demanda sobre los daños en la salud de mis mandantes, siendo el bien jurídico protegido el mismo que el merece la calificación como infracción muy grave, conforme al art 28 b) de la Ley de Ruido por " La superación de los valores límite que sean aplicables, cuando se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la seguridad o la salud de las personas", que es sancionable con hasta con 300.000 euros cuando el infractor es una empresa, y se ha aprobado que no solo se ha puesto en peligro su salud, sino que se ha acredito que han sufrido una lesión efectiva y el Ayuntamiento es un emisor acústico que debe cumplir la Ley de Ruido; a mis mandantes se le ha impedido el uso de la vivienda se valora conforme el precio de alquiler, como ya se hizo en STS 02 junio 2008 Nº de Recurso: 10130/2003, y que se ha calculado por el arquitecto técnico hasta mayo de 2018 en 58413,96 euros (documento n º20). La cuantía solicitada es similar a los índices de referencia del precio del alquiler de vivienda, establecido por el ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como confirmo el técnico en su ratificación del informe. No se ha aportado prueba en contrario, conforme art 217.6 LEC

3º.- Vulneración de la Jurisprudencia

El error en la valoración de la prueba le lleva a la Sentencia a concluir que no existe responsabilidad patrimonial, conforme a una normativa de responsabilidad patrimonial y jurisprudencia anterior a la entrada en vigor del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que establece los objetivos de protección del medio ambiente.

La aprobación de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido cumple con los objetivos de protección ambiental establecidos en el art 191,2 TFUE, al regular en el Capítulo I la obligación tomar medidas para prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica, todo ello a fin de evitar daños para la salud, los bienes y el medio ambiente, atribuyendo a los Ayuntamientos un conjunto de potestades esenciales en el ejercicio de la protección de la contaminación acústica y, entre ellas, la aprobación de las Ordenanzas locales en desarrollo del objeto de la Ley (artículo 6).

El régimen de responsabilidad patrimonial aplicable al procedimiento iniciado por los apelantes, el 1 de diciembre de 2017 es el previsto en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la LPAC; normativa estatal que resulta de aplicación a las Entidades que integran la Administración Local, tal y como precisan los artículos 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL) y 2.1.c) de las Leyes 39 y 40/2015, de acuerdo con lo previsto en el artículo 149.1. 18a de la Constitución

La prueba practicada demuestra que se ha dado cumplimiento a las determinaciones del art 32 de LRJSP, los daños y perjuicios sufridos mis mandantes son consecuencia de la pasividad del Ayuntamiento, que no adoptó las necesarias medidas para impedir los ruidos y la contaminación lumínica que provoca la cercanía de la pista polideportiva DIRECCION001 a la vivienda de mis mandantes. La institución de la responsabilidad patrimonial por la inactividad de la Administración en los supuestos de actividades molestas tiene unos contornos propios, dado que a los requisitos generales hay que añadir la existencia de una tarea especial otorgada a la Administración por el ordenamiento jurídico ( artículo 103.1 de la Constitución) por su competencia materia de protección de medio ambiente y salubridad publica 25.2, b) y j), de la LBRL, que no ha aplicado la Sentencia recurrida.

La inactividad total del Ayuntamiento, ha sido probada y reconocida por el Sr. Presidente Alcalde en el documento nº 7 al contestar al Defensor de pueblo andaluz, manifiesta que la única medida que se ha tomado, tras las quejas y solicitudes de mis mandantes es el mantenimiento de la valla perimetral, obligando a mis mandantes a soportar una carga, que no están obligados a soportar, existe una clara relación causalidad entre la inactividad y la lesión de a su integridad física, y daños en la vivienda, como acredita la prueba documental, testifical y pericial, que no se ha interpretado a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia constitucional según la cual " una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 119/2001, de 29 de mayo, y 16/2004, de 23 de febrero).A dichos conceptos se añaden otras condiciones, como la de que se trate de una injerencia continua, persistente y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 27 de abril de 2004).

Como en la Sentencia apelada, en el caso Lopez Ostra, la Audiencia territorial de Murcia denegó el amparo por Sentencia de 31 de enero de 1988, en la que aún reconociendo las molestias de una planta de tratamiento de residuos y la disminución de la calidad de vida de los que vivían en su entorno, no constituía un grave riesgo para la salud, no era suficiente para conculcar los derechos fundamentales. El TEDH estimo lo contrario, vinculo la protección del medio ambiente con el respeto a la vida privada y familia y al domicilio del art 8 del Convenio de Roma, para declarar la violación de estos derechos, y estima que el Estado español, "no ha sabido lograr un justo equilibrio entre los el interés económico de la ciudad de Lorca- disponer de una depuradora- y el disfrute efectivo por la demandante del derecho de su vida privada y familiar", por lo que condena a Reino de España, en aplicación del art 50 del convenio, a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la demandante y abonar las costas del proceso. El documento no15 de las medidas cautelares, consta la firma de todos los vecinos en contra de los ruidos de la pista polideportiva, existiendo en el municipio otras 19 pistas polideportivas según el censo de Plan Local de Instalaciones Deportivas de DIRECCION000 (PLID), documento 16 bis y 16 de los documentos aportados junto a la solicitud de medidas cautelares, exceso de pistas polideportiva que puso de manifiesto la Delegación Territorial de Malaga, cuando informo el PGOU de DIRECCION000.

En el mismo sentido que se pronuncio el Defensor del Pueblo en su Recomendación, no se puede imponer una carga a mis mandantes, de participar en todos los partidos que se jueguen en la pista polideportiva.

En el caso Moreno Gomez, el TEDH manifestó que el Estado español no cumplió con su obligación de garantizar el respeto de su domicilio y su vida privada, vulnerando el art 8 del Convenio, y existe un vínculo causal entre este incumplimiento y el daño material alegado por la demandante.

En consecuencia, ha existido un daño que ha lesionado los derechos fundamentales referidos, cosa distinta es la cuantificación del mismo, unos de los errores que entendemos incurre la Sentencia, visto que no estamos en una responsabilidad que se aplique el baremo de accidentes de vehículo motor, por ser contrario a los principios ambientales de prevención, protección y el quien contamina paga, que requiere una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes y su comparación con supuestos similares, conforme "al uso de la libertad estimativa que todo Tribunal de Justicia tiene para casos en que no hay una norma legal que expresamente regule el supuesto o la que hubiere no puede ser directamente aplicada" ( STS de 30 de octubre de 2000) se ha cuantificado y justificado con criterios ambientales en la demanda, que no han sido desvirtuado de contrario conforme al art 217.6 LEC

La Sentencia se separa de esta jurisprudencia y del auto dictado en la pieza de medidas cautelares sin motivación alguna, en contra de STC 25/1999 de 8 de marzo "...lo único censurable desde la perspectiva constitucional, y en mérito a la igualdad en la aplicación de la Ley [...] es la falta de motivación del cambio decisorio.... Por ello [...] se dicte otra en la que se aplique el criterio adoptado en la Sentencia aportada como termino de comparación o se justifique debidamente el que se siguió en la que aquí se impugna.

No habiendo realizado actividad probatoria por el Ayuntamiento de Antequera, y aplicándose también la Ley de ruido cuando el emisor acústico es una administración pública conforme al art 3, no se motiva porque se dicta una Sentencia en contra de la propia Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, 13 de julio, a la que alude:

" Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponden".

Permite que mis mandantes continue percibiendo la emisión acústica, pues la regulación horaria como manifiesta el Defensor del Pueblo y la práctica de la prueba pericial no es una medida correctora ante el incumplimiento de la normativa ruido. La STC 12/1994, de 17 de enero establece que nuestro texto constitucional, no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos.

4º) Costas

No procede imponer las costas a mis mandantes, pues se ha recurrido la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada ante el Ayuntamiento de DIRECCION000, por el incumplimiento por pista polideportiva municipal DIRECCION001, de las distancias a su vivienda y la normativa de ruido, y el Ayuntamiento no ha contestado a la demanda, no obstante la Sentencia recurrida sin razonamiento alguno, a pesar ponerlo de manifiesto en la demanda, condena en costas, en contra de las Sentencias dictadas por la Sala a la que me dirijo: STSJ AND 8053/2018 - 22 de enero 2018 rec. 388/2016 y STSJ AND 712/2018 rec.348/2016, al existir un incumplimiento del deber legal de dictar resolución expresa por el Ayuntamiento, "colocándolo en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa - entre otras SSTC 72/2008, de 23 de junio de 2008 o de 106/2008, de 15 de septiembre de 2008" -. Por tanto, no procede imponer el pago de costas ( art. 139.1 Ley 29/98, modificado por Ley 37/11)"

TERCERO.- La parte apelada opone un único motivo:

- Con carácter previo y de los Hechos del escrito de Recurso debemos reiterar que dada tan rotunda afirmación en opinión de la actora, de que la Pista Polideportiva objeto de la litis es ilegal, debemos indicar que en el Doc. núm. 16 de la demanda se dice textualmente por el Arquitecto Técnico Municipal, que "... el uso existente de pista polideportiva descubierta es un uso compatible con el PGOU vigente".

En el artículo 3.2.5 del Tomo III. Ordenanzas del PGOU, recoge el Equipamiento deportivo dentro del uso de Equipamiento Comunitario, entendiendo por tal "... el destinado a la práctica del deporte en general tanto a cargo de entidades privadas como públicas. Este uso sólo se admite en edificio o parcela de utilización exclusiva." El Doc.núm.16 al gozar de presunción de veracidad dado que el mismo se halla emitido por Funcionario Público en el ejercicio de sus funciones, no ha sido puesto en duda ni aportado Informe contradictorio que permita dudar de su contenido y veracidad, dicho lo cual constituye una prueba, no tratándose ya de un mero documento, pues tampoco ha sido impugnado ni solicitada la citación de Don Gustavo, con el fin de que se ratifique en el mismo a presencia judicial y aclare el mismo en los términos a los que hubiere lugar, conforme a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa.

Añade, lo que nos llama la atención por radicalmente incierto, que en el Auto de Medidas Cautelares dictado en su día se establecía como probados hecho que inexplicablemente niega la sentencia recurrida. Decimos esto, porque basta una lectura del Razonamiento Jurídico Cuarto para llegar a la conclusión de que la sentencia dictada no se aparta del Auto de Medidas Cautelares, pues éste no declara probado el relato de la ahora apelante.

Por lo demás, debemos añadir que dictada sentencia en los presentes autos, vincular la disminución del tamaño del tumor de la perjudicada con el cierre de la pista polideportiva, resulta tan aventurado como la demanda inicial, pues no existe prueba acreditativa en tal sentido y que de apoyo a tal conclusión.

- Damos por reproducido de nuevo y a la vista de la reiteración de la recurrente lo manifestado inicialmente por esta parte que "...el uso existente de pista polideportiva descubierta es un uso compatible con el PGOU vigente", como así lo expresaba el Técnico Municipal, Don Gustavo, el cual no fue tenido en cuenta a los efectos de su citación como testigo por la ahora recurrente.

Se dice de contrario, que existe un error en la valoración de la prueba.

DE LA PRUEBA TESTIFICAL Y PERICIAL .

Han sido dos los testigos de los que se ha servido la actora para intentar corroborar las pretendidas molestias que la Pista Polideportiva ocasiona.

Don Ildefonso se centra en las molestias que la pista le ocasiona en verano y que al cambiar la carpintería metálica de sus ventanas y balcones la situación ha cambiado. Niega haber sufrido molestias con ocasión de los balones. Manifiesta no haber presentado queja o reclamación frente a la Delegación responsable del Ayuntamiento con motivo del malestar que dice haber sufrido por la contaminación lumínica y acústica.

Por su parte, Doña Eugenia centra su testimonio, según nos indica, en la contaminación lumínica que dice soportar, pero que nunca ha presentado queja o reclamación al Ayuntamiento. Justifica su negativa dada su convicción de que " no cree en ello y además no le harían caso."

Pericial de Don Julio, Ingeniero Técnico de Ingeniamos Engineering Management.

Sobre la base de la no comprobación de la idoneidad de la carpintería metálica, aparentemente de inferior calidad que la del testigo, Don Marcial, que afirma que la situación cambió al instalar una nueva carpintería, debemos concluir que el " sonido de impacto" emitido sólo lo era en horario nocturno, pues el resto no fue objeto de pericia. Y decimos emitido, porque tampoco se comprueba el sonido transmitido, en contraposición al soportado, como se señala en el folio 7 del Dictamen.

Es de destacar el hecho de que sólo se hace una medición. El 23 de agosto de 2017 durante casi tres horas con ventanas abiertas, pues con las ventanas cerradas parece no haber efectuado trabajo alguno, dada la sola mención residual.

LLama la atención del informe, que en el momento en que se lleva a cabo la medición, no se celebraba un encuentro deportivo, siendo el caso, que las quejas y reivindicaciones de los afectados-demandantes, centran su descontento en las molestias que le ocasionan las actividades deportivas que se llevan a cabo en la pista y desde luego, en el que intervienen balones, como así denunciaron en reiteradas ocasiones.

Es llamativo también que los ensayos se efectúan con ventanas abiertas, no siendo objeto de pericia y/o investigación el sonido que soportan los ocupantes de la vivienda con ventanas cerradas. En cualquier caso, la conclusión a la que llega el técnico es que hay una amplia divergencia de valores -sonoros- dependiendo del momento y punto de medición, en las franjas horarias en las que se realizaron los ensayos.

Por último, el técnico añade que al subir el muro se resolvió el problema y que de instalar pantallas acústicas se atenuaría el sonido, siendo el coste aproximado de ochenta euros el metro cuadrado.

Respecto de los daños ocasionados en la salud de los recurrentes ahora apelantes, en descargo de las acusaciones efectuadas debemos decir cuando se interesa una cantidad indemnizatoria por las supuestas patologías con origen en las molestias soportadas, tal conclusión supone una suerte de acusaciones sin apoyo argumental y que nos llevan a negar correlativamente lo siguiente.

En el Documento núm. 23, Informe Psicológico de 25 de junio de 2018, elaborado por Doña Lorena no se dice que el cuadro de estrés crónico que presenta la demandante sea debido a unas supuestas molestias que se derivan de la pista polideportiva vecina. Es la dirección Letrada quien al redactar su demanda, escrito de conclusiones y ahora recurso de apelación, añade sus opiniones causales. Folio 9 de la demanda y 3 y 4 de las conclusiones. A mayores, como ejemplo se dice, que "... los síntomas que se aprecian en la madre e hija acreditan los daños en la salud...debido a la situación estresante vivida...," y ahora añade sin referencia probatoria, "...por la cercanía de la pista municipal junto a su casa..". Y seguidamente continúa con el relato de las indeseables consecuencias y conclusiones de todo orden a las que ha llegado. Añade finalmente, lo que sólo la actora conoce, pues tampoco ha sido objeto de prueba, que la hija de sus representados no puede ir sola al Instituto por el riesgo de recibir represalias de sus compañeros, como las ha recibido su madre. En definitiva, la recurrente se limita a poner de manifiesto su propia valoración de los informes aportados a las actuaciones, extrayendo de ellos unas consecuencias cargadas de subjetividad y desde luego muy alejadas de una correcta hermenéutica médica y por ende, ahora jurídica.

Es de destacar también, que la reclamación pretende un resarcimiento económico no ya de unos supuestos daños anteriores a la reclamación planteada, sino de los actuales, anudando al silencio de la administración en evitación de las molestias ocasionadas, las patologías médicas y padecimientos de la actora y sus convivientes.

En los Informes Clínicos aportados se hace un análisis de los padecimientos de la actora, se añade la exploración y el relato de la pruebas complementarias a lo que el Dr. añade, que la paciente " refiere" gran ansiedad por ruidos intensos próximos a su casa. En ningún caso, anuda su patología tumoral y epiléptica a los ruidos que dice soportar. En cualquier caso, insistimos en que la gravedad de las patologías como de las acusaciones y sus consecuencias, debieron motivar una mayor enjundia probatoria en el estudio del origen, causa y cuantificación de las lesiones. La sola presencia como testigo de uno de los Drs. habría evitado irracionales, hipertróficas y exageradas especulaciones. Pero claro, que de haber propuesto la actora dicho testimonio médico a presencia judicial, como así hizo con los Técnicos, quizá también se habrían desvelado otros intereses, más próximo al justo o injusto deseo resarcitorio de la contraria, dada la tan abultada reclamación por daño moral.

Finalmente, debemos incidir que si como se dice de contrario el ruido tiene capacidad lesiva, no es menos cierto que quien alega la lesión, necesariamente habrá de probar el origen de ella, pues habrá de darse una conexión directa entre aquella y éste.

Pericial del Arquitecto Técnico, Don Marino, en razón a los daños en la vivienda y el desvalor padecido.

Llama la atención que el Técnico se haya servido únicamente de los datos aportados por la actora y no llevara a cabo trabajo de campo. Es decir, ha utilizado para la realización de su Informe, de acuerdo al encargo efectuado por los propietarios, páginas web y portales inmobiliarios, dictaminando el precio del alquiler de la vivienda en cuestión. No ofrece alternativa, a los efectos, entiende esta parte, de la depreciación del valor del inmueble con motivo de las inmisiones de que son objeto sus ocupantes. A preguntas de esta parte, afirma que la pista polideportiva no es ilegal, como así informa el Arquitecto Municipal en el Doc. núm. 16 de la demanda.

En definitiva; como conclusión de la prueba practicada, no podemos llegar a colegir más que lo que de los documentos aportados y ratificados se extrae. Es decir. En el caso del Arquitecto Técnico, del precio del alquiler de la vivienda que habitan los actores en el año 2018 y del Ingeniero, del sonido transmitido, que no soportado, desde la pista polideportiva en conflicto, el 23 de agosto de 2017 a partir de las 10 de la noche aproximadamente, con ensayos efectuados con ventanas abiertas. Por su parte los vecinos añaden, que han sufrido molestias y que estas no han sido objeto de reclamación, por motivaciones que nos permiten dudar de su firmeza y convicción.

Sobre el particular, el apelante desliza con audacia un comentario relativo a la ausencia de inmediación conforme al artículo 194 de LEC, pues la sentencia, dice el recurrente, ha sido dictada por un magistrado distinto del magistrado ante el que se practicó la prueba.

Sobre el particular, recordar que la Providencia de 20 de octubre de 2021 ponía en conocimiento de las partes que la Magistrada que procedería al dictado de la sentencia en las presentes actuaciones sería la Titular del Juzgado de Adscripción Territorial (JAT) de la provincial de Málaga, Da Sandra Ortigosa Santisteban, adscrita en funciones de apoyo a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Málaga. Aquella resolución contenía un pie de recurso del cuál no se hizo uso. Es ahora, cuando con audacia, decíamos, se dice que hay error en la valoración de la prueba por falta de inmediación, añadiendo que no existe armonía con el entendimiento humano, que es ilógica la sentencia y se opone a las máximas de la experiencia.

DE LA CONFIGURACIÓN DOCTRINAL EN RELACIÓN AL CASO

Doctrinalmente, los presupuestos objetivos, que se exigen para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, y que hace nacer la obligación de indemnizar a los particulares por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, son: que exista daño imputable a la administración pública, como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Relación de causalidad entre el daño y el servicio público y ausencia de fuerza mayor como eximente de la obligación de indemnizar. El nexo causal entre la actuación administrativa y el daño debe ser directo, inmediato y exclusivo.

Determinación de la existencia de la relación de causalidad.

La determinación de la existencia de la relación de causalidad exige de un lado un elemento fáctico, y de otro un elemento valorativo.

El elemento fáctico consiste en una relación de hechos que producen un resultado dañoso, que en todo caso deberá ser probado y acreditado por quien lo alega.

Respecto al valorativo resulta necesario en relación con la teoría de la causalidad adecuada, que objetivamente podamos imputar el resultado a la actuación inicial (vid. STS de 9 de octubre de 2003).

Debe tratarse de un daño directo, inmediato y exclusivo, de tal manera que un hecho es causa de un resultado cuando, suprimida mentalmente dicha conducta, el resultado, en su configuración totalmente concreta, no se habría producido.

Ello nos lleva a concluir respecto de la reclamación objeto de procedimiento, cuando afirma sin ambages la recurrente, que las molestias padecidas son el origen de un tumor y crisis epilépticas, que tales enfermedades y sus indeseables consecuencias son anteriores al inicio de las molestias ocasionadas por la vecina pista polideportiva. Baste leer con detenimiento los Informe Médicos aportados para llegar a tal conclusión, pues ni la paciente anuda sus padecimientos a los ruidos sobrellevados.

El principio de causalidad adecuada exige, que para observar la culpa del agente, el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad. Por consecuencia natural debe entenderse aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados.

En el supuesto que nos ocupa pretendemos valorar si la contaminación que se proclama y que tiene su origen en la pista polideportiva, tiene virtualidad suficiente para que de ella se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido y del que se acusa a esta Administración, no siendo suficiente, como es el caso a nuestro entender, las conjeturas. o la existencia de simples datos fácticos, que por su coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es necesaria la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo.(TS 2-3-00, EDJ 1311).

De la cuantificación de la indemnización por los daños materiales y morales.

Sobre el particular, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2011, Recurso de casación 2302/2009 (con cita de otras anteriores), que el resarcimiento de daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.

Ahora la cuestión parece solucionada en cuanto el actual artículo 34.2 LRJSP, a diferencia del artículo 141.2 LRJ-PAC, añade: " En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social".

CUARTO.- La sentencia impugnada, una vez sintetizada las alegaciones de las partes y expuesta la normativa y doctrina que estima aplicables, contiene la siguiente fundamentación en relación a los motivos de apelación:

"....TERCERO.- Descendiendo al supuesto de autos, analizando en conciencia y conforme a las normas de la sana critica la prueba practicada consiste en la documental que obra unida a los autos, al no haberse incoado expediente administrativo, y las declaraciones de D. Ildefonso, Da. Eugenia, ambos como testigos, y de D. Marino y D. Julio, como peritos los dos, resultan los siguientes hechos.

D. Ildefonso, vecino de los demandantes, cuya vivienda da en su parte trasera a la pista polideportiva, manifestó que había una dejadez de la pista porque la puerta siempre estaba abierta y entraban de madrugada a jugar. Que la luz estaba encendida de forma permanente. Que habló varias veces con la Policía Local pero no se solucionó nada. Que no había ninguna medida para el ruido. Que la pista es una fuente de ruido y de malestar para los vecinos. Que en verano a las 6 de la mañana ya había gente jugando en la pista. Que ha oído pelotazos, no daban en su vivienda pero si en los vecinos. Que ha tenido que poner cristales blindados para reducir ruidos, pero solo ha mejorado la situación un poco y ha sido un gasto que ha tenido que sufragar.

Da. Eugenia, también vecina del lugar, cuya vivienda colinda igualmente con la pista polideportiva, manifestó que cuando adquirió su vivienda no existía la pista. Que en verano tenia que estar con las ventanas cerradas por el ruido. Que sus hijos han tenido pesadillas por el ruido. Que la pista no tenia horario. Durante meses las luces han estado encendidas día y noche. Que sus hijos no podían tampoco estudiar. Que nunca le han reclamado al Ayuntamiento. Que en la pista se reunían unas treinta personas perfectamente. Que le han caído pelotas en su casa. Que incluso intentaban entrar a su casa para comprobar si había caído la pelota cuando la dicente negaba que hubiera sido así. Que no ha hecho ninguna reclamación porque no cree que fuera a conseguir nada. Que en la misma calle han existido varias viviendas con desperfectos. Que no está en contra de la pista, pero si de lo que ha causado la pista porque allí no ha habido normas ni nada. Que el ruido es en verano e invierno. Que su casa queda entre las dos porterías.

Y la declaración como perito del Arquitecto técnico D. Marino, autor del informe pericial aportado junto a la demanda y en el que se ratificó, manifestó que entendía que el proyecto de la pista no cumple con la ley de ordenación de la edificación. Exhibido el documento no 16 de la demanda elaborado por el arquitecto técnico municipal, en el que se manifiesta que la pista es compatible con el PGOU, refirió que la incompatibilidad la encuentra con la LOE, no con el PGOU. Que se supone que el PGOU tiene que respetar la LOE pero que se refiere a la forma en que se ha construido la pista en cuestiones de ruido. Que la construcción puede ser compatible urbanísticamente y otra cosa es la manera en la que se construya, que siempre hay una exigencia mínima, y luego una vez que se construye se debe comprobar si eso es suficiente. Que no dice que la pista sea ilegal, solo dice que no se cumplen los parámetros acústicos.

Que para hacer la tasación no accedió a ningún inmuebles en relación a los cuales hizo la comparación, pero si ha estado en la vivienda de los demandantes.

Que no aplica ni ha calculado ninguna depreciación en el valor de la vivienda a la vista de las molestias que se padece a causa de la pista. Que lo que se le encargó fue la tasación de alquiler de la vivienda.

D. Julio ingeniero técnico de telecomunicaciones, autor del informe aportado por la demandante (doc. 14), ratificado el mismo, manifestó que las mediciones de ruido las realizó conforme a la normativa vigente, colocando los aparatos y haciendo mediciones, corrigiendo el ruido de la actividad con el ruido de fondo. Que se tomaron muestras en tres partes de la vivienda. Que, por cercanía con la pista deportiva y la distribución de las fachadas a lo largo de la calle, influye en el rebote del ruido hacia las viviendas. Que se trata de un ruido impulsivo, porque en un momento determinado alcanza una medición muy alta en determinaos momentos y causa mas molestias que otros ruidos, estando demostrado que los ruidos impulsivos afectan mas al sueño y no permiten descansar.

Que la superación de los limites de ruido, y sobre todo, que prolongada sea esa separación, provoca situaciones de estrés e impiden el descanso. Que incrementar la altura del muro ayuda a reducir el ruido en la vivienda, al incrementar el aislamiento. Que ha visto el proyecto de ejecución de la pista y no ha encontrado ninguna medida correctora para el ruido. Que los ruidos de la pista no se pueden eliminar por completo pero si se pueden aplicar medidas para atenuar el ruido con asfalto absorbente y apantallamientos.

Que si hubiera sido una actividad privada, dadas las mediciones de ruido, hubiera sido objeto de sanción como infracción grave.

Que la medición se realizó en una sola visita. Que no reflejó en el informe el tipo de ventanas que había porque se analizó la proyección del ruido en la fachada. Que la medición la hizo con las ventanas abiertas porque es lo que procedía al no tratarse de una medición de ruido transmitido y esa medición si debe hacerse con puerta y ventanas cerradas. Pero en este caso la fuente del ruido proviene de una instalación fuera del edificio y lo que procede es la medición hacia el medio ambiente y que se proyecta a la fachada de la vivienda. Que en este segundo supuesto, si el ruido que llega a la fachada esta dentro de los limites ya se da por supuesto que dentro de la vivienda también será así por lo que resulta indiferente el tipo de carpintería metálica de las ventanas de la vivienda.

CUARTO.- Para una mejor comprensión de los hechos a dirimir, resulta necesario realizar una aproximación, aún sucinta, al marco jurídico de protección frente al ruido y debemos, en primer lugar, destacar la importancia y trascendencia que en este ámbito ha tenido y tiene la Directiva 2002/49/CE , del Parlamento y del Consejo sobre evaluación y gestión del ruido ambiental. La citada Directiva viene a establecer las bases para una evaluación objetiva con técnicas comunes, en todo el territorio de la Unión Europea, del ruido, y es indudable la relevancia jurídica de objetivar el concepto ruido.

Igualmente es importante la Ley Estatal del Ruido 37/2003, de 17 de noviembre, que tiene por objeto la transposición al ordenamiento interno de la Directiva, para cuyo desarrollo se ha dictado el Real Decreto 1513/2005, de 16 de diciembre que lo desarrolla en los referente a la evaluación y gestión del ruido ambiental y el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre. A ello debe unirse la Ley 7/2007, de 9 de julio de Calidad Ambiental de la Comunidad Autónoma Andaluza y el Decreto de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, que desarrolla la anterior Ley.

La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2004 (LA LEY 631/2004), de 23 de febrero , resume en su fundamento jurídico tercero la doctrina recaída en la materia que nos ocupa, en los siguientes términos: "Partiendo de la doctrina expuesta en la STC 119/2001 (LA LEY 3644/2001), de 24 de mayo , debemos señalar que los derechos a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. Habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos ( STC 12/1994 (LA LEY 2458- TC/1994), de 17 de enero, FJ 6), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias tradicionales, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la reciente Ley 37/2003, de 17 de noviembre (LA LEY 1729/2003), del Ruido. En la Exposición de Motivos se reconoce que "el ruido en su vertiente ambiental (...) no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente. Tratamos del ruido en sentido amplio, y éste es el alcance de la ley". Luego se explica que "en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud ( artículo 43 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)) y el medio ambiente ( artículo 45 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 ".

Continúa la mencionada resolución sosteniendo que: "El ruido, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v gr deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)".

Para determinar si concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, debe tenerse en cuenta que la actora ha presentado mediciones de ruido (doc. 14 de la demanda) que revelan que estos exceden de los límites permitidos, y así lo ha explicado también el ingeniero técnico autor del informe que depuso como perito, en los términos que se han expuesto en los párrafos precedentes, explicando el porqué de la medición con las ventanas de la vivienda abiertas y lo irrelevante del material de estas. Ninguna prueba se ha aportado por la Administración para rebatir dichas mediciones, pero no puede obviarse que esa medición se efectuó un único día y durante solo un tiempo de poco menos de tres horas.

La existencia de esos ruidos durante todo el año, cualquier día y a horas incluso intempestivas, ha quedado probado de las declaraciones de los testigos que han referido como los gritos y balonazos en la fachada del edifico eran constantes, además de la iluminación de los focos que permanecían encendidos días y noche, sin embargo esas declaraciones en ningún modo han acreditado que los ruidos superasen los límites máximos permitidos.

Consta también del documento nº 8 de la demanda la interposición de varias denuncias con motivo de los ruidos derivados de la pista del polideportivo, la primera en el año 2008 y la siguiente en el año 2010, no constando la siguiente hasta el año 2014.

Resulta curioso que solo han sido presentados dos escritos ante el Ayuntamiento en el año 2010 el primero (doc. Nº 9 de la demanda) y en el año 2014 la segunda (doc. Nº 11 de la demanda).

De este modo, puede concluirse que, resulta probada la existencia de ruidos procedentes de la pista polideportiva, pero no que esos ruidos excedan -más allá del día 23 de agosto de 2017 en que se realizó la medición y durante tres horas- de los limites permitidos. Y no se ha acreditado por la Administración que haya adoptado medida alguna para asegurar el menor impacto acústico posible a los vecinos derivado del uso de la pista deportiva.

No obstante lo anterior, la documental medica aportada (doc. 21 a 23 de la demanda) no determina que la enfermedad de la Sra. Ascension tenga causa o relación directa con los ruidos de la pista polideportiva, es más, las referencias a esta cuestión se incluyen en los informes médicos en el apartado dedicado a la anamnesis y en el que se recogen las referencias de los pacientes, no tratándose de hechos objetivados mediante pruebas médicas. Ninguna pericial medica se ha aportado para acreditar que esa enfermedad de la Sra. Ascension, o el alegado insomnio del Sr. Salvador (en relación al cual no se aporta ninguna prueba medica) tengan relación con el ruido de la pista, sin que pueda presumirse sin mas que todo ruido suponga un daño para la salud, correspondiendo la carga de la prueba sobre este extremo a la parte recurrente.

Tampoco se ha aportado ninguna prueba objetiva que permita tener por acreditado que los daños de la fachada de la vivienda derivan de la pista polideportiva, mas concretamente causados por balonazos, y no mas propio del deterioro inevitable de toda construcción por el mero transcurso del tiempo y que por tanto, las reparaciones que se han hecho en la vivienda o el mantenimiento de la misma sea el habitual y necesario que cualquier vivienda requiere, especialmente en la parte de la fachada, como zona exterior, que está expuesta a otras circunstancias como las inclemencias del tiempo.

Por ello, se debe concluir que no se ha practicado prueba suficiente y objetiva que permita tener por probado que los recurrentes han sufrido daños personales y materiales a causa de los ruidos de la pista polideportiva, por lo que no puede estimarse que concurra el requisito relativo al nexo causal exigido en la responsabilidad patrimonial, lo que conlleva la desestimación del recurso....."

QUINTO.- La parte apelante alega incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre el cierre de la pista que si fue acordado en el auto otorgando medidas provisionales.

Como recuerda la STS 1471/2022, de noviembre de 2022, Recurso: 1420/202, en el FD 5º, " De forma reiterada, el Tribunal Constitucional, por todas en sentencia 104/2022, de 12 de septiembre (FJ 3), viene definiendo la incongruencia omisiva en la forma siguiente:

"...la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.""

A propósito de la incongruencia omisiva, ligada con el derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivar las sentencias, se razona extensamente STS de 18 de enero de 2017, rec 1.087/2016, en al que con cita de otras del Tribunal Constitucional y de la propia Sala Tercera del Alto Tribunal, se dice:

" Esta Sala (Cfr. STS 4 de febrero de 2016 rec. de cas. 3714/2014 , ad exemplum) ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el significado de la incongruencia omisiva en las sentencias. Su jurisprudencia, como la doctrina del Tribunal Constitucional, proclama que dicho vicio constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencia, contenidas en la LJCA, LEC y LOPJ, y que, incluso, tiene trascendencia constitucional en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre , es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, desde su STC 20/1982, de 5 de mayo , que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE , o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 26/1997, de 11 de febrero ; y 83/1998, de 20 de abril , entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero ; 129/1998, de 16 de junio ; 181/1998, de 17 de septiembre ; 15/1999, de 22 de febrero ; 74/1999, de 26 de abril ; y 94/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas).

La LJCA contiene diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias, como el art. 33.1 , que establece que los órganos del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. Impone, por tanto, la congruencia de la decisión comparándola con las pretensiones y con las alegaciones que constituyan motivos del recurso y no meros argumentos jurídicos. Por consiguiente, para determinar el sentido y alcance de la congruencia, es necesario tener en cuenta que: "en la demanda contencioso- administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

En todo caso, el respeto al principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico del Tribunal de instancia, ni tampoco le obliga a seguir el orden de alegaciones de las partes, bastando con que establezca los hechos relevantes para decidir el pleito y aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente.

El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas).

La determinación de la congruencia de una sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa petendi"). "Petición" y "causa", ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial.

Junto a dicha noción general, precisan el alcance del requisito de la congruencia estas dos consideraciones: la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; pero la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( art. 24.1 y 2 CE ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa.

La motivación de las sentencias no exige una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva a las decisiones que incorporan, pues la motivación que la Ley y la Jurisprudencia exigen, se entiende cumplida cuando se exponen las razones que justifican la resolución a fin de poder cuestionarlas en el oportuno recurso. Lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión, así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional cuando declara que no es necesario un examen agotador o exhaustivo de las argumentaciones de las partes y cuando, incluso, permite la argumentación por referencias o "in aliunde".

No existe, pues, la obligación de dar una respuesta expresa y acabada a cada una de las alegaciones formuladas por las partes. Al contrario, es posible que el Tribunal se enfrente a esas alegaciones de modo general, exponiendo su propia argumentación, de modo que quepa deducir el rechazo o la admisión de los motivos en que las partes hayan apoyado sus respectivas pretensiones. Por lo demás, el silencio del órgano judicial puede no ser constitutivo de ninguna infracción del deber de motivación ni incurrir en incongruencia si, a la vista de las concretas circunstancias del caso, dicho silencio puede ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la pretensión ejercitada.

En este sentido, desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

(...) En definitiva, la exigencia de congruencia opera con menor intensidad cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este segundo caso aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explicita a todas y a cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 , FJ 4 º; 101/1998, fj2 º, y 132/1999 , FJ 4º). (...) y STS 7 de marzo de 2014 (rec. de cas. 3276/2011)."

Al caso de autos fue pedido en la demanda que fuera acordado el cierre definitivo de la Pista Polideportiva DIRECCION001 y la existencia responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de DIRECCION000 por los ruidos y conductas incívicas de los usuarios de dicha pista. La sentencia no contine pronunciamiento expreso sobre la primera pretensión, pero desestima en su integridad el recurso contencioso-administrativo, por tanto también de la pretensión de cierre, aunque ciertamente se centra en la acción de responsabilidad patrimonial.

Pero ese pronunciamiento desestimatorio tácito de la pretensión de cierre de la pista resulta incongruente (incongruencia interna) con los datos que declara probada sobre la misma tales como, al hablar de la pericia sobre mediciones, que ninguna prueba se ha aportado por la Administración para rebatir dichas mediciones, pero no puede obviarse que esa medición se efectuó un único día y durante solo un tiempo de poco menos de tres horas. Añadiendo que la existencia de esos ruidos durante todo el año, cualquier día y a horas incluso intempestivas, ha quedado probado de las declaraciones de los testigos que han referido como los gritos y balonazos en la fachada del edifico eran constantes, además de la iluminación de los focos que permanecían encendidos días y noche, sin embargo esas declaraciones en ningún modo han acreditado que los ruidos superasen los límites máximos permitidos Además dice no se ha acreditado por la Administración que haya adoptado medida alguna para asegurar el menor impacto acústico posible a los vecinos derivado del uso de la pista deportiva...resulta probada la existencia de ruidos procedentes de la pista polideportiva, pero no que esos ruidos excedan -más allá del día 23 de agosto de 2017 en que se realizó la medición y durante tres horas- de los limites permitidos. Y no se ha acreditado por la Administración que haya adoptado medida alguna para asegurar el menor impacto acústico posible a los vecinos derivado del uso de la pista deportiva.

Conclusión que se refuerza tomando en consideración la propia prueba a que hace referencia la sentencia: del Arquitecto técnico D. Marino, autor del informe pericial aportado junto a la demanda y en el que se ratificó, manifestó que entendía que el proyecto de la pista no cumple con la ley de ordenación de la edificación. Exhibido el documento no 16 de la demanda elaborado por el arquitecto técnico municipal, en el que se manifiesta que la pista es compatible con el PGOU, refirió que la incompatibilidad la encuentra con la LOE, no con el PGOU... construya, que siempre hay una exigencia mínima.

Por tanto hay una incongruencia interna en la sentencia de que debe solventarse en sentido contrario a la desestimación tácita del fallo, y acordar el cierre de cierre de la Pista Polideportiva DIRECCION001 de DIRECCION000, elevando así a definitivo el acordado por el propio Juzgado en sede de medidas cautelares en Auto nº 350/2018 de 2 de octubre de 2018.

SEXTO.- En cuanto a la acción de responsabilidad patrimonial, la parte apelante considera que la sentencia incide en error en la valoración de la prueba.

La revisión del material probatorio no tiene cabida en la apelación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el Juzgado de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución. No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por el Juzgado a quo pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles.

No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Y aun cuando lo anterior no revela al órgano de apelación de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, no puede obviarse que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ). En este sentido dice la STS 1561/2017 del 17 de octubre de 2017, Recurso: 3447/2015 en su FD 3º (al igual que otras como la STS 479/2018, del 21 de marzo de 2018, Recurso: 3220/2015), con especial referencia a la prueba pericial:

".... Pues bien, ello es el resultado de la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia, respecto de la que no encontramos motivos para modificar, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial. Así, por todas, en nuestra STS de 14 de marzo de 2017 (RC 3705/2015 ) hemos señalado que " ... en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los Tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia".

Nada de ello ocurre en un supuesto como el de autos en el que lo cierto es que la Sala de instancia, de forma clara y fundada, y sin absurdos de ninguna clase, opta por la información facilitada por los técnicos municipales considerando que los mismos se sitúan en un terreno de mayor objetividad. Por ello, en el presente caso, la Sala asume y comparte en su integridad el proceso de valoración de prueba seguido por la Sala de instancia, pues la inferencia lógica obtenida tras el análisis y valoración de la prueba por la misma es correcta y no puede ser tachada de absurda e irracional. En realidad, lo que se pretende por las partes recurrentes es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Sala de instancia por la versión subjetiva y particular de lo acaecido, lo que es inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las declaraciones personales, testificales, documentales y periciales practicadas debe llevarse a cabo por los jueces, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad ---en su caso---, concentración y contradicción efectiva de las partes, y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba.

Debemos rechazar el motivo, pues la Sala de instancia ha valorado bajo inmediación y contradicción los medios de prueba practicados y su criterio ha de ser respetado, por responder a un criterio lógico y razonable, cual ha sido conceder plena credibilidad al informe indicado que ha sido valorado como serio, claro y objetivo...."

SÉPTIMO.- La sentencia estima que no existe, pese a las declaraciones que contiene, señaladas en el fundamento precedente, concluyendo tras analizar las pruebas testificales, y las mediciones técnicas que resulta probada la existencia de ruidos procedentes de la pista polideportiva, pero no que esos ruidos excedan -más allá del día 23 de agosto de 2017 en que se realizó la medición y durante tres horas- de los limites permitidos.

Además, respecto de los daños en la salud concluye que la documental medica aportada (doc. 21 a 23 de la demanda) no determina que la enfermedad de la Sra. Ascension tenga causa o relación directa con los ruidos de la pista polideportiva, es más, las referencias a esta cuestión se incluyen en los informes médicos en el apartado dedicado a la anamnesis y en el que se recogen las referencias de los pacientes, no tratándose de hechos objetivados mediante pruebas médicas. Ninguna pericial medica se ha aportado para acreditar que esa enfermedad de la Sra. Ascension, o el alegado insomnio del Sr. Salvador (en relación al cual no se aporta ninguna prueba medica

También descarta la existencia de daños en la facha por que Tampoco se ha aportado ninguna prueba objetiva que permita tener por acreditado que los daños de la fachada de la vivienda derivan de la pista polideportiva, mas concretamente causados por balonazos, y no mas propio del deterioro inevitable de toda construcción por el mero transcurso del tiempo y que por tanto.

Finalizando diciendo que debe concluir que no se ha practicado prueba suficiente y objetiva que permita tener por probado que los recurrentes han sufrido daños personales y materiales a causa de los ruidos de la pista polideportiva, por lo que no puede estimarse que concurra el requisito relativo al nexo causal exigido en la responsabilidad patrimonial, lo que conlleva la desestimación del recurso.

A juicio de la Sala la apreciación que hace la sentencia apelada de la prueba es errónea.

Declarando probado la sentencia, con base a testificales y pericia técnica, que resulta probada la existencia de ruidos procedentes de la pista polideportiva, pero no que esos ruidos excedan -más allá del día 23 de agosto de 2017 en que se realizó la medición y durante tres horas- de los limites permitidos. Y no se ha acreditado por la Administración que haya adoptado medida alguna para asegurar el menor impacto acústico posible a los vecinos derivado del uso de la pista deportiva. Esa medición, que la sentencia considera correcta, unida a las testificales y a la falta de adopción por el Ayuntamiento de medidas correctoras, evidencia una actuación antijurídica por parte del Ayuntamiento, en el sentido de que la recurrente no tiene el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa, puesto que si bien, como destaca la expresiva STS, Sala 1ª de 22 de febrero de 2007 es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003), en aplicación de la conocida regla id quod plerumque accidit (las cosas que ocurren con frecuencia, lo que sucede normalmente), que implica poner a cargo de quienes lo sufren aquel daño que se produce como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano en la generalidad de los casos, al caso de autos los ruidos dimanantes de la pista deportiva superan los riesgos corrientes y pequeños, que el administrado tiene el deber jurídico de soportar. En este sentido, la STS de 05 de diciembre de 2014, recurso 1308/2012, en su FD 3º: ".... La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Teniendo en cuenta, además la incidencia que el ruido tiene sobre los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 150/2011, de 29 de septiembre, recuerda la doctrina que a la luz del derecho al respeto de la vida privada y familiar del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y de los derechos reconocidos por los artículos 18 1 y 2 CE , se contenía en su Sentencia 119/2001 , según la cual ".. estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos ( STC 12/1994, de 17 de enero , FJ 6), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada..".

La STC 119/2001, de 8 de junio de 2001, invocando a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -se citan, entre otras, las SSTEDH de 21 de febrero de 1990 (caso Powel y Rayner contra el Reino Unido), 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra Reino de España) y 19 de febrero de 1998 (caso Guerra y otros contra Italia)- viene a advertirse que "... en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales, aun cuando no ponga en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del artículo 8.1 del Convenio de Roma " ( STC 119/2001, Fº Jº 6º, párrafo primero ). Y en otro apartado de su fundamentación la misma sentencia del Tribunal Constitucional declara que "...una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida" ( STC 119/2001, Fº Jº 6º , último párrafo).

En la SSTEDH de 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez contra Reino de España, el Tribunal Europeo insiste en que ".. atentar contra el derecho al respeto del domicilio no supone sólo una vulneración material o corporal, como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino también una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias. Si la vulneración es grave, puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio puesto que le impide disfrutar del mismo..".

Ahora bien, precisa también la referida STC 150/2011 (recordando lo dicho en aquella otra 119/2001), el recurso de amparo constitucional, en tanto medio excepcional de protección de los derechos fundamentales, ".. se plantea exclusivamente si el nivel de ruido padecido por el actor en su vivienda reviste entidad suficiente para reputar vulnerados los derechos fundamentales invocados...", debiendo quedar ".. al margen, por tanto, las consideraciones que pudieran proceder en relación a otros cauces de protección frente al ruido como factor psicopatógeno apto para perturbar la calidad de vida de los ciudadanos, también previstos por nuestro ordenamiento jurídico pero no como derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional..".

De esta forma, según el propio Tribunal, del ámbito de protección de tales derechos quedaría fuera, concretamente, la pasividad administrativa que conlleve la mera superación de los ".. umbrales de ruido.." fijados por las normas que lo regula o la ".. notable degradación medioambiental del barrio..", que sólo se cualifican como vulneración constitucional cuando ".. esa omisión, por la intensidad y permanencia de esos ruidos, ha supuesto que el actor se vea afectado en el disfrute de los derechos fundamentales que alega..". En otras palabras, dice la Sentencia, ".. será ilegal toda pasividad de la Administración que tolere que se excedan los límites fijados en la Ordenanza y será contraria al art. 45 CE la inactividad prolongada de la que derive una seria degradación medioambiental de esa zona, pero solo serán materia de un recurso de amparo aquellas omisiones que se traduzcan en la lesión de un derecho fundamental de los invocados..".

Por tanto, habrán de precisarse las condiciones en que el ruido puede lesionar los citados derechos fundamentales, lo que el Tribunal Constitucional (en las Sentencias que vienen citándose, es decir, SSTC 119/2001 y 150/2011 , así como en la Sentencia 16/2004 ) ha concretado declarando que ".. cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral ( artículo 15 CE ). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del artículo 15 CE , sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el artículo 15 CE ..". En cuanto a la intimidad domiciliaria garantizada en el art. 18 CE se concluye en que ".. una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida..".

En definitiva ha de acreditarse el daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, y la carga de acreditarlo, según dispone el art. 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde a la parte actora, tanto porque es de esta realidad de la que se desprende o sigue el efecto jurídico pretendido con la acción ejercitada ( art. 217.2 LEC ).

OCTAVO.- En cuanto a los daños en la salud dice estima la sentencia que no están probados: la documental medica aportada (doc. 21 a 23 de la demanda) no determina que la enfermedad de la Sra. Ascension tenga causa o relación directa con los ruidos de la pista polideportiva, es más, las referencias a esta cuestión se incluyen en los informes médicos en el apartado dedicado a la anamnesis y en el que se recogen las referencias de los pacientes, no tratándose de hechos objetivados mediante pruebas médicas. Ninguna pericial medica se ha aportado para acreditar que esa enfermedad de la Sra. Ascension, o el alegado insomnio del Sr. Salvador (en relación al cual no se aporta ninguna prueba medica) tengan relación con el ruido de la pista, sin que pueda presumirse sin mas que todo ruido suponga un daño para la salud, correspondiendo la carga de la prueba sobre este extremo a la parte recurrente.

La sentencia estima precisa la existencia de una prueba pericial para acreditar los daños en la salud, cuando éstos van de suyos como probables por disposición normativa de prevención, desde el monento que estima correcta la medición por técnico competente, en una situación persistente en el tiempo según los testimonios que recoge la sentencia, que en mediciones realizadas el día 23 de agosto a las 21:15 horas, horario de tarde, y termina a las 23:55 horas, horario de noche, periodos de evaluación que establecido en la normativa autonómica citada por la parte, y no siendo el emisor acústico colindante a la vivienda de la recurrente (en el sentido establecido en el art 24.3 Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido) se hace con las ventanas abierta, en patio trasero (tarde), patio trasero (noche), plata primera (tarde), planta primera (noche), terraza superior noche, y terraza superior (tarde), el ruido no se cumple con el Decreto 60/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación Acústica en Andalucía, superando los límites establecidos las muestras tomadas en el exterior e interior de la vivienda, llegando de noche a 54 dBA, 51 dBa, y 55 dBA, y por el día a 70 dBA 61 dBa y 61 dBA, según el lugar de la casa donde se realiza la medición, superando los 50 dBA y 56 dBA que el Decreto 6/2012 establece parra el dí y la noche, respectivamente, atendiendo a la afección que índices superiores tiene para el sueño y alterando el adecuado funcionamiento fisiológico y mental.

Y al caso concreto se evidencia con documento nº 21 y 22 de la demanda, sendos informes de una neuróloga del SAS, conteniendo archivos firmados por la neuróloga doña Sabina, como informe de la evolución 1 de abril de 2016 dice: " Ultima crisis hace unos días, coincidiendo con un traumatismo craneal, por golpe con pelota y trauma acústico, Refiere gran ansiedad por ruidos continuos próximos a su casa y este grado de ansiedad provoca crisis epilépticas"; también un informe clínico de consulta de 3 de marzo de 2018 en el que consta en el anamnesis que manifiesta que en el plan de acción " no puede estar sometida a situaciones de estrés, insomnio, estimulación de acústica y visual". Y, respecto de doña Sonia, hija de los apelantes consta que sufre una crisis de migraña por un balonazo, cefalea pulsátil (como golpes), con destellos, sonoros fonofobia, y se recomienda evitar las situaciones de ruido y estrés. Además documento nº 23 de la demanda contiene un informe de psicóloga colegiada Col. NUM000, sobre que la paciente presenta cuadro de estrés crónico asociado a DIRECCION002 desencadenados por la presión psicológica que se ve sometida.

Tampoco estima la sentencia probados daños materiales Tampoco se ha aportado ninguna prueba objetiva que permita tener por acreditado que los daños de la fachada de la vivienda derivan de la pista polideportiva, mas concretamente causados por balonazos, y no mas propio del deterioro inevitable de toda construcción por el mero transcurso del tiempo y que por tanto, las reparaciones que se han hecho en la vivienda o el mantenimiento de la misma sea el habitual y necesario que cualquier vivienda requiere, especialmente en la parte de la fachada, como zona exterior, que está expuesta a otras circunstancias como las inclemencias del tiempo.

Sin embargo esos daños quedan acreditados con las testificales referidas en la sentencia, unidas a las múltiples denuncias presentadas ante policía local y policía nacional entre el 30/08/2008 y el 29/12/18, en total 18 por incidencias por el uso de la pista con daño y/o molestias (documento 8 de la demanda), los presupuesto de pintura 3.515 euros, albañilería 1.461,075 euros y horas de trabajo (documento 13 demanda); el coste de la obra para subir el muro e intentar que entren menos balones es de 981,75 euros, con incidencia en la disminución del ruido, como señala la pericia de medición de ruido (documento 14).

Por tanto los daños están acreditados.

NOVENO.- La cuantificación del daño también es carga de la parte recurrente, que reclama indemnización de 293.735,56 euros, pormenorizada en la demanda del siguiente modo y orden:

A)Daños en la vivienda suman 25.321,63 euros, resultado de sumar: los daños valorados en la reclamación patrimonial realizada en el año 2015, son de 5776,71 euros, desglosados en: conforme a presupuesto de pintura 3.575 euros, albañilería 1.461,075 euros y horas de trabajo 1.350 euros (documento 13 demanda); el coste de la obra para subir el muro e intentar que entren menos balones es de 981,75 euros, (documento 14); y, daños humedades en el sótano por la indebida construcción de la pista polideportiva, losetas rotas y la perdida de luz de la vivienda con el cerramiento son 18.563,17 euros, se cuantifica el daño teniendo en cuenta el valor catastral estando afectado por desperfectos el 20% (documento 19).

B)Daños morales que por 268.413,93 euros resultado de la suma de:

a)Valoración del derecho de uso sin perturbaciones conforme al mercado alquiler es 58.413,93 euros, por la privación durante 10 años, conforme a informe del Arquitecto técnico D. Marino sobre el precio alquiler viviendas (documento 20 de la demanda), la STS del 02 de junio de 2008, Recurso: 10130/2003, al FD 7º estableció que el hito inicial debe ser desde la primera medición de los ruidos, 2372017 y hasta que se lleven a la práctica las medidas que de manera efectiva hagan desaparecer las molestias derivadas del exceso de ruidos o, si durante la tramitación de este proceso se hubieren ya adoptado, hasta la fecha de esa adopción; es decir, al cado de autos desde 13/04/17 hasta el efectivo cumplimiento por el Ayuntamiento de la orden de cierra dada en el auto nº 350/2018 de 2 de octubre de 2018, de medidas provisionales.

b)Daños salud de la familia como se ha detallado asciende a 210.000 euros, que se desglosan en la demanda: por la Sra. Ascension en 100.000 euros oportunidad de no padecer secuelas anexas a su enfermedad, (sufre un tumor detectado en 2013) y 45.000 euros por pérdida de calidad de vida: por el Sr. Salvador 15.000 euros por insomnio y la incidencia que tiene sobre su vida; y por la hija Sonia 50.000 euros por cefaleas que agravan su discapacidad del 39%.

Valoración del derecho de uso sin perturbaciones conforme al mercado del alquiler (que no es un daño moral, como sostiene la recurrente, sino patrimonial) es contraria a la doctrina sentada en la STS del 02 de junio de 2008, Recurso: 10130/2003, al FD 7º, que estable el hito inicial debe ser desde la primera medición de los ruidos, 2372017 y hasta que se lleven a la práctica las medidas que de manera efectiva hagan desaparecer las molestias derivadas del exceso de ruidos o, si durante la tramitación de este proceso se hubieren ya adoptado, hasta la fecha de esa adopción; es decir, al cado de autos desde 23/08/17, fecha de la medición, hasta el efectivo cumplimiento por el Ayuntamiento de la orden de cierra dada en el auto nº 350/2018 de 2 de octubre de 2018, de medidas provisionales, que no consta dado que la pericia aportada llega a mayo de 2018, sin contemplar los precios entre los hitos inicial y final señalados, pero puede establecerse en ejecución, con arreglo a la presente base y al precio que en ese intervalo tenga el alquiler.

De los daños en la vivienda está acreditada la cuantificación de 5.776,71 euros, desglosados conforme a presupuesto de pintura, albañilería y horas de trabajo (documento 13 demanda); y el coste de la obra para subir el muro e intentar que entren menos balones es de 981,75 euros, (documento 14). Sin embargo no está acreditada la reclamación de 18.563,174 euros, por filtraciones de agua, pérdida de vistas al subir el muro, y desperfectos tras la cuantificación de 2015, no consta informe técnico alguno, y la forma de autocálculo de la recurrente no tiene consistencia.

El importe de los daños en la salud no se reclama en cuanto daño patrimonial, sino como daño moral. De este modo no es aportado informe alguno que acredite la incidencia del ruido sobre anteriores patologías, ni se proyectan las alegadas y probadas con lo establecido en la Tabla IV del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. En cuanto a los daños morales, entre otras muchas, la STS de 6 de abril de 2006 (recurso 3498/2003) dice que se debe recordar que " los daños morales, por oposición a los meramente patrimoniales, son los derivados de las lesiones de derechos inmateriales y no tienen propiamente un equivalente económico en cuanto tal aun cuando, obviamente, pueden generar en quien los ha sufrido un derecho a la compensación pecuniaria o reparación satisfactoria. Como se afirma en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2002 , el concepto de daño moral no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo; es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del "pretium doloris". Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial, y, por otro lado, "la noción de daño moral ha sufrido una progresiva ampliación, de la que da fe la sentencia de la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 ", según la cual, la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o o padecimiento psíquico [...] o espiritual, [...] impotencia, zozobra, ansiedad, angustia", estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad..."

Como al caso de autos, las consecuencias del ruido en la salud no se alegan ni reclaman nominal mente como perjuicio patrimonial, pero se sustancialmente se cuantifican como perjuicio patrimonial: la Sra. Ascension en 100.000 euros oportunidad de no padecer secuelas anexas a su enfermedad, (sufre un tumor detectado en 2013) y 45.000 euros por pérdida de calidad de vida: por el Sr. Salvador 15.000 euros por insomnio y la incidencia que tiene sobre su vida; y por la hija Sonia 50.000 euros por cefaleas que agravan su discapacidad del 39%. Es decir, hay un enmascaramiento del perjuicio patrimonial que se reclama con la invocación del daño moral, al alegarse pader la recurrente secuelas anexas a su enfermedad y pérdida de calidad de vida, insomnios e incidencia que tiene sobre su vida, el recurrente; y cefaleas que agravan su discapacidad la hijo menor. Por tanto patologías que debieron ser cuantificadas no al alzado, como hace la recurrente, sino conforme lo establecido en la Tabla IV del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas ( art. 139.2 Ley 29/98), y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo que no proceda imponer el pago de costas de la primera instancia ( art. 130.1 Ley 29/98 en redacción dada por Ley 37/2011).