Sentencia Contencioso-Administrativo 471/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2806/2020 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por D. Marino, la sentencia número 80/2020, de 22 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Granada, en cuyo fallo se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el actor, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 13 de enero de 2020, que desestimó la solicitud de residencia de larga duración en España, realizada al amparo de lo dispuesto en el art. 148.3.d) del R. Decreto 557/2011 (haber sido español de origen y haber perdido la nacionalidad española).

La sentencia apelada estimó el recurso contencioso administrativo tras constatar que el actor nació en 1939 en Laayoune (o lo que es lo mismo, El Aaiún), en un momento en que ese lugar estaba bajo dominio español. Estando, plenamente, acreditada su identidad y su nacimiento en el referido territorio español.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado apela la sentencia porque no queda acreditado que el actor hubiera sido español de origen y que hubiera perdido la nacionalidad española, negando validez al certificado de concordancia de nombre, asimismo alega la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo, número 207/2020, de 29 de mayo, así como el RD 2258/1976, que arbitró el sistema para que los habitantes del Sahara pudieran optar por la nacionalidad española.

Debemos partir de la autorización solicitada por el actor, que fue, según aparece en el folio 1 del expediente administrativo, autorización de residencia de larga duración anudada al art. 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante RLOEX), que dispone que pueden acceder a la residencia de larga duración : "Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española".

Por tanto, son dos los requisitos exigidos, primero que el actor fuera español de origen, y que posteriormente la hubiera perdido. En cuanto a la nacionalidad española de origen tenemos que acudir al art. 17 del Código Civil, que para ello dispone:

"1. Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles.

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

Pero la acreditación de la nacionalidad española de origen de un ciudadano exige la inscripción en el Registro Civil español, que puede hacerse no solo en las oficinas de dicho Registro, sino también en un Consulado español. Esta inscripción es obligada y debida en aplicación del art. 1.7 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil (LRC 57), derogada por la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil ( LRC 11) que conforme a su Disposición final 10ª entrara en vigor el 30 de junio de 2020, si bien esta última también dispone lo mismo en su art. 4.5º.

La inscripción en el Registro Civil tiene carácter constitutivo (no surte efectos si no es objeto de inscripción), dado que la inscripción en el Registro Civil tiene carácter preferente al disponer el artículo 2 LRC/57 que " El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento."

La legislación del Registro Civil también regula para los supuestos de que el Registro Civil no pueda proporcionar prueba de la nacionalidad española por varias causas (puede haberse perdido y no constar dicha perdida en el Registro, tal como se dice en la Resolución de la Dirección de los Registros y el Notariado de 24 de enero de 1992) la adquisición por otras vías, así en el art. 68 LRC/ 57 contempla la atribución de la nacionalidad por mera presunción iuris tantum. Tal presunción se encuentra regulada en el Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil (en adelante RRC) en cuanto a su procedimiento en los artículos 335 al 340 de esta norma reglamentaria.

Realizar, sin la prueba de inscripción en el Registro Civil español, la consideración de ser nacional de origen al recurrente que es el primer requisito del art. 148.3 RLOEX, supone una suerte de sustitución procedimental de consideración de nacionalidad española de origen que no resulta admisible en un procedimiento meramente administrativo de autorización de residencia, en el que ha de partirse de que sea indubitada la nacionalidad de origen del actor, lo que no ocurre con las pruebas presentadas por el actor. En otro caso se estaría reconociendo una presunción de nacionalidad española de ella, al margen del procedimiento administrativo regulado y que debe seguirse mediante el correspondiente expediente gubernativo (ex art. 96.2 LRC57), expediente en el que ha de oírse el Ministerio Fiscal ( art. 97 de la citada LRC57), y que se tramita ante la Dirección General de Registros y del Notariado.

El art. 149.2 RLOEX exige que se acredite la condición solicitada para adquirir la autorización de residente de larga duración. Acreditación que por aplicación del ordenamiento jurídico español viene por su acreditación de inscripción en Registro Civil español de la condición de nacionalidad española, pues lo único que puede acreditar el apelado es la nacionalidad marroquí.

La jurisprudencia de diversas Salas de lo Contencioso Administrativo también han entendido la necesidad de que la prueba de la nacionalidad sea indubitada. Así la Sala de lo Contencioso Administrativo de Aragón, en sentencia de 18/5/2016 (rec. de apelación 178/2015), en su FD quinto dice:

"A la vista de lo expuesto ha de concluirse que la resolución que acuerda el desistimiento es conforme a derecho, ya que nacido el apelado en el Aaiún en 1973, que ostenta la nacionalidad marroquí, el mismo no justifica su nacionalidad española de origen en debida forma, tal y como se exige en el expediente -el artículo 148 del Real Decreto 557/2011 dispone que: "3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española"-, debiendo tenerse en cuenta que, atendido lo expuesto, dado que el apelado aún nacido en territorio español , solo a través de la opción de los padres por la nacionalidad española -y no a través de la documentación presentada- se justificaría su condición de nacional de origen -art. 17 antes transcrito-, sin que se haya acreditado el ejercicio de dicha opción.

En consecuencia, no justificada su nacionalidad por su inscripción en el Registro Civil, ni acreditada la opción de sus padres por la nacionalidad española, la resolución impugnada era conforme a derecho y procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia que así no lo estimó."

Posición que también ha sostenido esta Sección de la Sala en sentencias de 13/7/2018 (rec. 354/2017) y la de 16/10/2018 (rec. 640/2017). Interpretación que, también, ha de hacerse de conformidad con los criterios interpretativos que señala el art. 3.1 del Código Civil, pues el Preámbulo de la Ley 40/1975, sobre descolonización del Sahara, que dice así: "El Estado Español ha venido ejerciendo, como Potencia administradora, plenitud de competencias y facultades sobre el territorio no autónomo del Sahara, que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca ha formado parte del territorio nacional."

Interpretación jurisprudencial que viene de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995), que en su fundamento de derecho cuarto dice:

"Pues bien, Guinea, Ifni, y Sahara eran territorio españoles que no formaban parte del territorio nacional. Y porque esto era así es por lo que no se quebrantaba la integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea (que hasta ese momento fue una dependencia de España), la cesión o, si se quiere, la "retrocesión" de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de autodeterminación del Sahara.

Y es que solamente puede considerarse "territorio nacional" aquel que, poblado de una colectividad de ciudadanos españoles en la plenitud de sus derechos, constituye una unidad administrativa de la Administración local española -en su caso, de parte de una de ellas- y que, cualquiera que sea su organización, no goce de otra personalidad internacional ni de otro derecho de autodeterminación que el que a la nación corresponda como un todo.

Repetimos: el Sahara español -y otro tanto ocurría con Ifni y Guinea ecuatorial- era, pese a su denominación provincial, un territorio español - es decir: un territorio sometido a la autoridad del Estado español- pero no era territorio nacional."

Si bien en dicha sentencia de 1999 se reconoce el derecho del demandante a obtener la nacionalidad española, fue en aplicación del art. 22 CC, que no se refiere a español de origen, sino a la adquisición por residencia legal, que si hace referencia a territorio español, mientras que la denominación que se hace en el art. 17 CC es España, que es el territorio en el que España ejerce su soberanía efectiva, y en consecuencia se trata de conceptos jurídico-políticos diferentes, según se desprende de esta última sentencia, lo que enlaza a nuestro juicio con el Preámbulo de la Ley 40/1975 que si bien no es una norma, tiene un indudable valor en orden a su interpretación ( art. 3.1 Código Civil), cuando dice que el territorio no autónomo del Sahara nunca ha formado parte del territorio nacional. Por tanto, español de origen por razón de " ius soli" como alegó el actor, exige el nacimiento probado en territorio nacional español, no en territorio español, concepto que abarcó antiguas colonias. Esto explica por qué a los habitantes de dicho territorio se le concedió la oportunidad de optar por la nacionalidad española en el R. Decreto 2258/1976.

TERCERO.- En síntesis, no puede admitirse la condición de español de origen del actor, nacido en 1939 en Laayoune, sin que conste inscripción en Registro Civil o Consular español. Y sin que tampoco resulte acreditada la filiación, dada la diferencia de nombres de los diversos documentos aportados, y que se intenta concordar mediante certificados de concordancia de encargados de oficina de registro civil de la correspondiente Comuna Rural de Marruecos, así se señala la identidad de Marino, (nacido en El Aaiun en 1939), y concordancia con Gabino, ( NUM000/1939, Izic), sin explicación alguna a tan distintos nombres.

Esta Sala ya ha dicho en reiteradas sentencias que los certificados de individualidad, de concordancia o de parentesco contienen un juicio de valor sobre ciertos hechos realizado por determinado funcionario o autoridad a la vista -o no- de una serie de documentos, pero no pueden considerarse documentos públicos dotados de la fuerza probatoria prevista en la LEC. En efecto, el artículo 317 de la LEC recoge las clases de documentos públicos a efectos de prueba en el proceso, entre los que incluye -por lo que aquí interesa- "los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones", así como "los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades". Señalando el artículo 319 del mismo texto legal que los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 "...harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella".

Por su parte, dispone el artículo 323 LEC que " 1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley . 2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 1.º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2.º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España".

De la interpretación conjunta de los preceptos transcritos se concluye que para que un documento expedido por un funcionario extranjero pueda considerarse en España, y a efectos procesales, un documento público con la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 LEC, es necesaria la concurrencia de dos requisitos: primero, y desde el punto de vista de su objeto, es necesario que el documento venga referido al contenido de un archivo o registro del que esté encargado el funcionario, o se refiera a hechos o actos en los que éste haya intervenido en ejercicio de sus funciones; de otro lado, y desde un punto de vista formal, es necesario que el documento tenga atribuida fuerza probatoria en virtud de un tratado, convenio o ley especial; y, en defecto de éstos, que en la confección u otorgamiento del mismo se hayan observado los requisitos exigidos por la normativa extranjera para que el documento haga prueba en juicio; amen de la necesidad de legalización o apostilla. Siendo necesario, además, que las normas extranjeras que establecen los requisitos para tener fuerza probatoria en juicio y las que se refieren a las funciones y competencias de los encargados de los archivos y registros y demás funcionarios sean probadas por el interesado, tal y como prevé el artículo 281 LEC. Ninguno de los requisitos expuestos se cumple en el caso que nos ocupa. Así, y por lo que se refiere al segundo de ellos, el Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre España y Marruecos, firmado el 30 de mayo de 1997, no contiene mención alguna a los certificados de concordancia, parentesco o identidad. Dicho convenio prevé, en su artículo 40, una dispensa de legalización para los documentos que provengan de las autoridades judiciales o de otra autoridad de los Estados firmantes; dispensa que, a lo sumo, supondría le exención del requisito 2º del artículo 323.2, pero sin que se haya acreditado que de conformidad con la legislación marroquí los certificados de concordancia, parentesco o identidad hagan prueba en juicio (artículo 323.2.1º). Y en cuanto al primero de los requisitos, tampoco puede entenderse concurrente, pues el certificado de identidad obrante en el expediente administrativo, aunque expedido por el encargado del Registro Civil, no está referido al contenido de dicho registro o de un archivo oficial, ni acredita un hecho del que el funcionario que lo expide pueda conocer en el ejercicio de sus funciones (ya que éstas tampoco están acreditadas). Ello significa que el certificado de concordancia o identidad habrá de valorarse como una prueba más, siendo evidente la facultad de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para cuestionar el juicio de valor contenido en ellos, y prescindir de él cuando se estime erróneo, arbitrario o insuficientemente justificado. Así lo estima la jurisprudencia de numerosos Tribunales Superiores de Justicia pudiéndose citar, por todos, la sentencia del de Extremadura, de 10 de septiembre de 2015, que -con cita de anteriores sentencia- señala que "...lo decisivo es probar que la persona mencionada es el padre del demandante, y para ello, deberá aportar un certificado que acredite suficientemente la filiación. No es posible atender al denominado certificado de concordancia por los motivos antes expuestos sobre la diferencia de los años respecto de los que se certifica, el examen de documentos españoles y marroquíes y la omisión sobre las razones para afirmar que dos personas con distinto nombre son la misma. La filiación e identidad de una persona debe quedar acreditada mediante documentos indubitados, que se basen en datos o hechos que puedan cotejarse de forma evidente y clara". Así lo ha estimado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, por todas, la sentencia de 25 de febrero de 2002 (ponente Fernández Montalvo). En ella el alto tribunal desestima el recurso de casación -formulado por infracción de las normas procesales que regulan la fuerza probatoria de los documentos públicos- y confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmatoria, a su vez, de la denegación de regularización formulada por un ciudadano marroquí. El Tribunal Supremo confirma la denegación por entender justificada la afirmación de que no se había acreditado la presencia en España del solicitante en determinada fecha, y ello a pesar de que, para demostrar dicha presencia, se había aportado una certificación consular, alegando el recurrente, en relación a la misma, que se trataba de un documento cuya legalidad estaba reconocida por convenios vigentes concertados entre España y el Reino de Marruecos. El argumento utilizado por el Tribunal es perfectamente extrapolable a los certificados que nos ocupan, al señalar, en relación al certificado consular que informaba acerca de una residencia en España desde 1990 del recurrente en casación, que "...Planteada la cuestión en los términos expuestos no puede acogerse la tesis que subyace en el motivo de casación esgrimido, pues el Tribunal a quo no ignora la presencia de la certificación consular, sino que la pondera y considera; y tampoco niega en abstracto la condición de fehaciencia del documento consular, sino que lo que niega es que, en los términos en los que está redactado, dicho valor se proyecte sobre una circunstancia que el Cónsul no está en condiciones de acreditar fidedignamente, pues no se refiere a la constancia de la inscripción en el registro de matrícula del consulado, cuyo número, por cierto, aparece en blanco, sino a un hecho, el de la efectiva residencia, sobre el que no tiene facultades de certificación. O, dicho en otros términos, la facultad de dación de fe del Cónsul se extiende al contenido de archivos y registros consulares y a hechos que deriven directamente de los mismos, no a una circunstancia diferente sobre la que no está en condiciones de certificar. Respecto a ella, la afirmación consular podrá tomarse como un elemento probatorio más sujeta a la racional y conjunta valoración de la prueba, pero sin el valor o fuerza probatoria plena de los documentos públicos, por lo que no puede entenderse que la sentencia recurrida haya infringido los preceptos que contemplan la eficacia en juicio de dicha prueba documental".

Debe, además, tenerse presente la doctrina que emana de la sentencia del T. Supremo de fecha 29 de mayo de 2020, (recurso 3226/2017), en la que el Pleno de la Sala de lo Civil considera que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de lo dispuesto en el art. 17.1 del Código Civil. En la interpretación del precepto, la Sala se atiene a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. El preámbulo de dicha ley, tras constatar que el territorio no autónomo del Sahara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sahara "nunca ha formado parte del territorio nacional".

Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que se ha visto confirmada y reiterada por la misma Sala en la también sentencia de 20 de julio de 2020, que, en el fundamento de derecho tercero, vuelve a sostener:

" La STS de pleno, 207/2020 de 29 de mayo , sobre un territorio históricamente singular como el Sáhara Occidental, según es notorio, considera que no formaba parte de España a los efectos de nacionalidad.

Cita, en apoyo de la tesis que mantiene, la STS de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999 que, aun siendo cierto que no trata del art. 17 CC , sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir que "Guinea, Ifni y Sahara Occidental eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional", de modo que su "provincialización" habría constituido "un perfeccionamiento del Régimen colonial".

Reconoce la sala que existen argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales, en uno u otro sentido, pero entiende que el camino más seguro para llegar a la interpretación correcta es atenerse a la normativa española más específica."

En consecuencia, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la normativa específica no permite considerar al Sahara y Sidi Ifni como territorios nacionales españoles a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC , por lo que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por no existir prueba de que el actor fuera español de origen y que posteriormente perdiera la nacionalidad española.

El RD 2258/1976, por su parte, arbitraba el sistema para que los naturales del Sahara que cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año, sin que conste que el demandante, nacido en 1939, lo hiciera.

La anterior interpretación, además, es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera de 7/11/1999, recurso núm. 6266/1999 ) y que antes hemos citado.

Tampoco existe constancia de la perdida de la nacionalidad española que es el segundo requisito exigido por el art. 148.3 RLOEX. El art. 67 LRC dispone: " La pérdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derecho, pero debe ser objeto de inscripción. Caso de no promover ésta el propio interesado, el encargado del Registro, previa su citación, practicará el asiento que proceda."

CUARTO.- Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por las razones antes expuestas. En cuanto a costas no procede su imposición a alguna de las partes en aplicación del artículo 139 LJCA.