Sentencia Contencioso-Administrativo 833/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 5318/2019 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Es una constante jurisprudencia la que recuerda que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que tendrá lugar en función de la argumentación articulada por la parte apelante dirigida a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado, siendo así que la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa viene a disponer, en su artículo 85.1, que tal recurso se interpondrá " mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso", precepto a tener en consideración junto con la literalidad del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, ese " nuevo examen" que refiere habrá de tener lugar " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", en cuanto se articulen como "alegaciones en que se fundamente el recurso", a los fines de que, si así se pide, "se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia delimitó el objeto del recurso contencioso administrativo dando respuesta a las pretensiones articuladas por la ahora apelante. La recurrente considera que la sentencia de instancia vulnera los artículos 1.1, 55 y 78 del Estatuto Básico del Empleado Público - RD Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, en relación con el art. 14 de la CE.

Sostiene que todos los aspirantes han de ser calificados con los mismos criterios de calificación, no pudiendo ser los aspirantes tratados de forma distinta en un mismo proceso selectivo. Lo contrario supone una quiebra de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Como antecedente hemos de señalar que el 8-10-2014 el BOP de Almería publicó las Bases a las que debía sujetarse el proceso selectivo.

Bases que no han sido impugnadas, por consiguiente, vinculan a todos los sujetos intervinientes en el proceso selectivo, tanto a Administración como aspirantes, entre otras podemos citar SSTS 16 de diciembre de 2015 rec.2803/2014, 15 de junio de 2016 rec. 2000/2015

Pues bien, la Base 8.9 referida a la prueba de conocimientos establecía " 8.9.- PRUEBA DE CONOCIMIENTOS

Consistirá en:

8.2.1.- La fase de oposición consistirá en una única prueba de conocimientos, compuesta de dos partes, disponiendo los aspirantes de tres horas para su realización.

Primera: consistirá en el desarrollo de dos temas del temario de la convocatoria que se determina en el Anexo I, que serán leídos por el aspirante en sesión pública, ante el Tribunal. Los temas serán extraídos al azar en presencia de los aspirantes.

Segunda: consistirá en la resolución de un caso práctico cuyo contenido estará relacionado con el temario.

8.2.2.- Se calificará de 0 a 10 puntos cada parte de la prueba, siendo la calificación de cada prueba la media aritmética de las puntuaciones de los miembros del tribunal, eliminándose la mayor y menor otorgadas, precisando, para aprobar, obtener como mínimo 5 puntos en la primera parte y otros 5 en la segunda. La calificación final, será la suma dividida por dos".

Consta en el EA tanto el supuesto práctico planteado a todos los opositores como las intrucciones para su realización (folios 180-181).

TERCERO.- Sobre la inexistente vulneración de los artículos 1 , 55.1 , 78 del Texto Refundido el EBEP en relacion con el art. 14 de la CE .

El motivo de apelación debe ser desestimado.

Veamos; no hay vulneración de los preceptos alegados por la apelante, pues existe guión de corrección, y así resulta de los folios 220 y 221 del EA, y el mismo, lo que hace es garantizar la objetividad de la corrección y la igualdad para con todos los aspirantes en ella. Consta en el EA el guión de corrección a tener en cuenta por el Tribunal calificador para corregir el ejercicio práctico y que se denomina "Actuación a seguir por el policía local e infracciones administrativas y penales cometidas por el infractor".

Es cierto que La falta de publicidad de los criterios de corrección es de por sí un motivo de anulación de las correcciones de los ejercicios ( STS de 20-10-2014, Recurso de Casación 3093/2013, que confirme sentencia del TSJ de Cataluña de 12-07-2013).

No debemos olvidar que nuestro TS en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado sobre la necesidad de fijación de los criterios de valoración previos a la realización de las pruebas objeto de calificación, así como la publicidad que ha de darse a dichos criterios para que puedan ser conocidos por los aspirantes. El principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica. Sirva de muestra la STS 189/2019 del 19 de febrero de 2019 ( ROJ: STS 472/2019 - ECLI:ES:TS:2019:472 , Recurso: 2003/2016) en la cual declara contrario a derecho que los criterios de valoración de las preguntas del segundo ejercicio no se hiciesen públicos antes de la realización del mismo, si se tiene en cuenta que cada pregunta puntuaba de forma distinta y ello no era conocido por los aspirantes antes de realizar el examen, lo cual es contrario a los principios generales que informan todo proceso selectivo, y en concreto los de publicidad y transparencia.

No es el caso aquí planteado.

La Base 8.9 recoge cúales son los criterios de puntuación de cada parte del examen teórico, de forma que queda claramente determinada la forma de puntuación de cada uno de los ejercicios.

En la sentencia de instancia, ahora recurrida en el FD Tercero se dice "....La alegación del recurrente referente a la existencia de cinco preguntas diferenciadas y la ausencia de fijación previa de criterios de corrección... no puede tener favorable acogida, dado que como expresan las Bases, se trata de un solo ejercicio práctico sin perjuicio de que existan diferentes puntos a tener en cuenta a la hora de valorar si se ha contestado correctamente al mismo o no, tal y como se expone en el guión de corrección de las preguntas..:"

En consecuencia existe un guion o criterio de corrección que era conocido por los aspirantes, antes de la realización de la prueba o bien se hallaba a su alcance.

Otra cosa distinta, y en lo que el actor no está de acuerdo es la puntuación dada por el Tribunal calificador a su ejercicio práctico 4,50 puntos y aquí es donde entra en juego la discrecionalidad técnica de los órganos de selección, y al respecto hemos de señalar la doctrina que ha ido elaborando el Tribunal Supremo se resume en las SSTS de 31 de enero de 2019, recurso 1306/2016, que dice:

"...aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3157/2013 ) está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013.

En esta sentencia de 16 de diciembre de 2014 dijimos lo siguiente:

...

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Una cosa es la discrecionalidad técnica de la que gozan los órganos de selección a la hora de valorar los ejercicios de los aspirantes en un proceso selectivo y otra distinta es el derecho que asiste al aspirante a conocer cuales han sido las circunstancias individualizadas del caso concreto que fueron determinantes en la calificacion de su ejercicio práctico, cosa que no ha hecho el Tribunal Calificador, razón por la cual, y que comparte esta Sala, la Magistrada a quo ordena la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la corrección del ejercicio práctico del apelante, para que el órgano de selección vuelva a corregir el examen del recurrente haciendo constar cúales son las razones por las que se le asigna la nota correspondiente y en que medida se ajustan o no sus respuestas al criterio o guión de corrección aplicado al resto de aspirantes.

CUARTO.- Sobre el deber de motivación por parte del Tribunal calificador de todos los ejercicios del resto de aspirantes.

Sostiene el recurrente que el Tribunal calificador debe motivar los ejercicios de todos los aspirantes y no solo el del recurrente.

Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en STS de 9 de junio de 2020 nº 713/2020:

"La motivación constituye un requisito en todo acto administrativo en la medida en que supone la exteriorización de las razones que sirven de justificación o fundamento a la concreta solución jurídica adoptada por la Administración. Este requisito, de obligado cumplimiento en el específico marco que nos movemos conforme preceptúa el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, resulta de especial relevancia desde la perspectiva de la defensa del administrado ya que es la explicitación o exteriorización de las razones de la decisión administrativa la que le permita articular los concretos medios y argumentos defensivos que a su derecho interese y, además, permite que los tribunales puedan efectuar el oportuno control jurisdiccional. La exigencia de motivación no exige, empero, una argumentación extensa, sino que, por contra, basta con una justificación razonable y suficiente que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada.

Sobre idéntica cuestión se ha pronunciado esta Sala, en sentencia de 10 de mayo de 2021 ( ROJ: STSJ AND 6845/2021- ECLI:ES:TSJAND:2021:6845 ) " TERCERO.- Significar a propósito que, obviamente, los razonamientos críticos de que intenta valerse el apelante han de ser analizados en función de lo que ahora se solicita, es decir, determinando su utilidad a los fines de fundamentar el acogimiento de esa pretensión formulada en la instancia, y que ahora se reitera, de que "el Tribunal calificador ofrezca una motivación expresa y razonada por escrito de la valoración que le merece cada ejercicio en relación con todos los aspirantes", y, sobre ello, cabe realizar las siguientes consideraciones.

Significar que si lo que se sostiene el apelante es la ausencia de criterios de valoración a los que hubiera de ajustarse el Tribunal calificador, cabe traer a colación la doctrina jurisprudencial establecida al respecto de tal exigencia, de la que resulta que, efectivamente, la determinación de tales criterios "ha de ser antes de que se realice la prueba correspondiente y que deben darse a conocer a los aspirantes" (Sentencia de 25 de octubre de 2016 dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en recurso nº 4034/2014, Roj: STS 4758/2016 - ECLI: ES:TS:2016:4758 Id Cendoj: 28079130042016100376), toda vez que "el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica." ( Sentencia de 21 de enero de 2016 dictada por la misma Sección en recurso nº 4032/2014, Roj: STS 388/2016 - ECLI: ES:TS:2016:388 Id Cendoj: 28079130072016100042).

Ahora bien, aun cuando según sostiene el recurrente tales criterios no fueron establecidos, la pretensión que por su parte intenta hacer valer no es de anulación de lo actuado por el Tribunal desde que aquellos debieron ser fijados (lo que hubo de ser con carácter previo a la realización de la prueba y de forma pública según hemos visto), si no de mera motivación del resultado y valoración de la prueba, pedimento solo puede ser entendido como de solicitud de explicación por parte del Tribunal de las razones (no preestablecidas según el recurrente), que justificaron respecto de cada aspirante la concreta puntuación, explicación que, por cierto, de faltar los criterios de valoración, no se acomodaría a las exigencias del Alto Tribunal en cuanto al contenido de la motivación para que esta se entienda válidamente realizada, cuales son: " (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás." (Sentencia de 27 de abril de 2016 dictada por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en recurso nº 1844/2014, (Roj: STS 1869/2016 - ECLI: ES:TS:2016:1869 Id Cendoj: 28079130072016100139).

CUARTO.- Pues bien, llegados a este punto, y a los fines de determinar la procedencia de acoger en esta instancia el concreto pedimento en que se insiste por el apelante, esto es, el de que "el Tribunal calificador ofrezca una motivación expresa y razonada por escrito de la valoración que le merece cada ejercicio en relación con todos los aspirantes", cabe comenzar recordando que, como ya se ha dicho por este Tribunal, la nulidad por la nulidad no tiene amparo jurídico, de manera que cualquier determinación que ordene la retroacción de las actuaciones administrativas requiere que la misma sea útil a los fines de la protección de un interés legítimo, el que en este caso entroncaría con el derecho de defensa por ser con el que se vincula la exigencia de motivación.

Siendo ello así, la cuestión a ventilar es si la revisión de la puntuación otorgada a los aspirantes seleccionados y la expresión de sus concretas razones podría tener el efecto de reparar, en su caso, un perjudicado derecho de defensa del ahora recurrente a los fines de conseguir su selección y, sobre ello, la respuesta ha de ser negativa.

En efecto, aparte de la invocada falta de criterios de valoración y las consecuencias que de ello se derivarían en orden a la validez de la motivación, se ha de tener en cuenta que lo que determinó que el Sr. Desiderio no superara el ejercicio práctico, no fue el haber alcanzado una puntuación superior a la mínima pero inferior a la de los demás (de modo que le conviniera que la puntuación de los otos se redujera), si no que lo que supuso la no superación de la prueba fue el hecho de no haber alcanzado la puntuación mínima establecida en la base 8.9. Entonces, ninguna utilidad, a la vista del suplico, reportaría una mayor retroacción que la que se ordena en la Sentencia, por cuanto que ello no comportaría en ningún caso la mayor puntuación del apelante hasta el punto de alcanzar la mínima exigible, la que únicamente podría ser resultado, en su caso, de esa nueva corrección del examen que se acuerda en la Sentencia apelada, siendo de advertir, también, que la falta de criterios de valoración, en el modo exigible, impide el uso de términos válidos de comparación a los fines de la motivación como presupuesto de ejercicio del derecho de defensa.

La desestimación de lo que ahora se pretende y la consecuente confirmación de la Sentencia apelada es, por tanto, lo que procede."

El deber de motivar es una obligacion ex lege de la Administración para con el administrado. En este caso el recurrente, sí que puede exigir la motivacion de los actos que a él le conciernen pero no erigirse en defensor a ultranza de la motivación respecto de otros interesados. Estos últimos, son quienes realmente están legitimados para hacerlo en nombre propio, pero no por terceras personas.

QUINTO.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las costas procesales que se hubiesen causado serán a cargo de la parte apelante si bien, haciendo uso de la posibilidad prevista en el apartado 4 no podrán exceder de 500 euros por el concepto de honorarios de Letrado/a atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto, la complejidad procesal y la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente