PRIMERO .- Argumenta en síntesis la parte apelante en su recurso: A) Resumen de los hechos en que se fundamenta la solicitud de medidas cautelares. Los demandantes son propietarios de las viviendas sitas en Zahara de los Atunes, DIRECCION000, apartamentos NUM000, NUM001 y NUM002, en el término municipal de Barbate. Interesados en acometer obras en dichas viviendas presentaron en fechas 8 de febrero y 24 de octubre de 2022 y 21 de enero de 2023, a través de la promotora Construye KSA, S.L., declaraciones responsables en orden a su ejecución. El 29 de marzo de 2023, una ve iniciada la ejecución de las obras amparadas por las declaraciones responsables, se recibe inspección de la Policía Local de Barbate acordándose el precinto, no sólo de las obras, sino también de las viviendas en la que éstas se ejecutaban, respondiendo esa inspección al Decreto de la Alcaldía de idéntica fecha a la inspección. tras el precinto de las viviendas se ha visto frustrada cualquier posibilidad de los demandantes de disponer libremente de sus viviendas vacacionales, habiendo quedado además en la vivienda del edificio materiales de obra que podrían suponer un grave perjuicio para la seguridad de todos, más si se tiene en cuenta la adversa climatología imperante en la zona. El 25 de abril de 2023 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho que constituía el precinto de las obras, solicitándose como medida cautelar el desprecinto de las mismas, denegándose la misma por Auto de 15 de junio de 2023 aquí apelado. B) Error en la valoración de la prueba. Vulneración del artículo 24 CE del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una resolución judicial motivada. El Auto apelado parte de premisas erróneas teniendo en cuenta que: 1º) Pone encima del derecho de acceso y posesión de la vivienda la hipótesis de que los recurrentes reanudasen las obras, limitándose con ello su derecho a la propiedad privada consagrado por el artículo 33 CE con la finalidad de intentar salvaguardar la legalidad urbanística, lo que habrá de ser discutido en su momento en la pieza principal del procedimiento que nos ocupa. Además, del expediente administrativo se extrae que aquellos aspectos que pudieran excederse de lo contenido en las Declaraciones Responsables, son plenamente legalizables (en el Decreto de 29 de marzo de 2023 se les instó la legalización a fin de adoptar las medidas pertinentes para adecuara la realidad a la ordenación territorial y urbanística), constituyendo el precinto de las tres viviendas una vía de hecho intolerable que conculca el principio de proporcionalidad al haberse escogido el instrumento más restrictivo de cuantos hay en nuestro ordenamiento; sin que el artículo 157 de la Ley andaluza 7/2021 -conforme al cuál el restablecimiento de la legalidad ante actuaciones sometidas a declaración responsable puede llevar aparejado la paralización de las obras- indique nada sobre que el precinto de las viviendas sea la medida más apropiada para ello, no siendo imprescindible precintar una vivienda para lograr esa paralización. El levantamiento del precinto que se solicita para que los demandantes puedan disponer de sus viviendas adquiridas con una finalidad eminentemente familiar y vacacional con plena libertad lo es sin perjuicio de la legalidad o no de las obras ejecutadas, debate que se incardinará en la pieza principal. 2º) Entiende que el levantamiento del precinto se pretende con la finalidad de continuar y concluir las obras, basándose para ello en meras hipótesis y conjeturas, debiendo señalarse que el uso de las viviendas es estrictamente vacacional distando mucho de lo señalado en el Auto recurrido. 3º) No se pronuncia sobre el problema de seguridad para las personas que puede suponer el mantenimiento de los materiales de obra depositados en la cubierta de las viviendas en el caso de desplazamiento o desprendimiento de los mismos al no encontrarse debidamente asegurados, pues la acción del viento que azota la zona podría provocar su caída hacia la vía pública, haciéndose necesario desmontar los andamios existentes y la limpieza de los restos de materiales de obra depositados sobre la cubierta. Además, al encontrarse las viviendas en una zona expuesta al ambiente marino y no estar finalizadas las unidades de obra, ello provoca que el deterioro de algunos materiales se acelere, muchos de ellos por carecer de la protección necesaria. Se acompañó con el escrito de interposición del recurso informe técnico en el que se expone el estado en el que han quedado los materiales existentes en la cubierta del inmueble y la peligrosidad que ello podría suponer para la generalidad. 4º) Obvia que en la práctica la desestimación de la medida cautelar conlleva la imposibilidad de acceder a las viviendas hasta que no se resuelva el procedimiento principal, priorizando por encima de ello un precinto impuesto en unas obras amparadas por tres declaraciones responsables y sobre la base de una flagrante vía de hecho. En la valoración de la prueba el Auto recurrido no ha entrado a valorar la documentación técnica aportada, limitándose a apreciar la existencia de periculum in mora y fumus boni iure sobre la hipótesis de que la intención de los recurrentes es levantar el precinto para continuar las obras paralizadas, vulnerándose su derecho a obtener una resolución motivada y fundada en derecho establecido por el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la jurisprudencia. C) Concurrencia de los requisitos de fumus boni iure y periculum in mora. La apariencia de buen derecho es más que evidente pues las obras litigiosas se encuentran amparadas en tres declaraciones responsables, con independencia de que puedan existir aspectos legalizables que hayan quedado fuera de las mismas. A ello se añade que el precinto acordado es el instrumento más restrictivos de cuanto existen en Derecho, constituyendo una vía de hecho ejecutada por el Ayuntamiento. En cuanto al requisito del peligro de la mora procesal ha de tenerse en cuenta los tiempos medios en que se resuelven recursos como el de autos, suponiendo un grave menoscabo a los derechos y patrimonio de los demandantes el hecho de que durante ese tiempo no puedan disponer de la vivienda de su propiedad teniendo en cuenta que la no atención a ese precinto podría incluso generar responsabilidad penal. A ello se añade que el mantenimiento de los materiales en la cubierta supone en nacimiento de una situación de peligrosidad que bien pudiera causar desperfectos y/o perjuicios personales.
Opone en esencia la parte demandada: A) Relato fáctico de los hechos objeto del expediente administrativo. Obra en el expediente acta de inspección de 15 de febrero de 2022 en el que se indica que se han llevado a cabo actos de construcción en las viviendas objeto de autos consistentes en "levantamiento de apretilado con termoarcilla en la planta cubierta" constatándose que únicamente se cuenta con declaración responsable de 5 de febrero anterior para cambios de carpintería y reparaciones en cubierta. En el informe de 18 de febrero del Técnico de Inspección del Servicio Municipal de Urbanismo se consigna el resultado de la segunda visita realizada así como que se comunica a la promotora por parte de la unidad de inspección que paralice la obra, presentando la promotora declaración responsable de 8 de febrero anterior para cambios de carpintería en los apartamentos NUM000, NUM001 y NUM002 y reparaciones en la cubierta. De acuerdo con el acta de inspección del Servicio de Inspección urbanística relativas al apartamento NUM002 se comunica por parte de la Unidad de Inspección que se paralicen las obras hasta que se compruebe la correspondiente licencia de obras. Conforme al informe de 24 de octubre del Técnico de inspección las obras que se realizan no se corresponden con la declaración responsable. El 2 de febrero de 2023 se emiten dos actas por el Servicio de Inspección municipal informando de la demolición de losas de escaleras de los apartamentos NUM001 y NUM002 observándose que se ha continuado con el levantamiento de apretilado hasta altura máxima. El 10 de marzo de 2023 la arquitecta municipal emite informe en el que concluye que la obra está sujeta a licencia urbanística reglada y no puede ser contemplada bajo declaración responsable. El 24 de marzo se emitió informe jurídico sobre la legislación aplicable y procedimiento a seguir concluyendo que procedía adoptar la medida cautelar de paralización y precinto de las obras que están sujetas a licencia urbanística y no a declaración responsable, iniciándose los trámites para el procedimiento sancionador y de protección a la legalidad. Y mediante Decreto de 29 de marzo se ordena la suspensión de las obras que se ejecutan sin licencia así como el precinto de obra con objeto de garantizar su plena y efectiva paralización. Razona a partir de lo anterior frente a lo alegado de contrario que la Policía Local advirtió hasta por dos veces a los interesados que debían paralizar la obra; y que las obras no son legalizables haciéndose constar en el Decreto recurrido que para el caso de que fueron incompatibles con la ordenación vigente debía reponerse a su estado originario la realidad física alterada. B) De contrario se omite que las viviendas no son la residencia principal de los demandantes, y no se justifica en qué podría perjudicarles la no continuación de la obras que se están ejecutando sin licencia a todos los efectos, ni se cuantifica ni acredita por lo tanto que su interés está encima por el general que subyace en toda actividad edificatoria realizarse sin el amparo en una licencia, debiendo estarse a lo previsto en el artículo 130.1 LJCA y a la jurisprudencia que cita. C) No puede apreciarse una apariencia de buen derecho cuando hasta en dos ocasiones se ha requerido a través de las actas de la policía, convenientemente recepcionadas por los interesados, la paralización de las obras, figura que además debe ser aplicada matizada y restrictivamente para supuestos establecidos por la jurisprudencia que no se dan en este caso. Finaliza razonando que la exégesis del artículo 130 LJCA conduce a las siguientes conclusiones: 1º) no se justifica que la ejecución del acto impugnado cree situaciones irreversibles que hagan ineficaz la sentencia estimatoria que pudiera dictarse impidiendo su cumplimiento en sus propios términos; y 2º) aun concurriendo el anterior presupuesto debe prevalecer el interés público que, por definición, está afectado siempre en una actuación edificatoria que supuestamente contraviene la ordenación urbanística. Por lo tanto no se acredita que se cause perjuicio a la actora con la continuación del expediente que ahora se tramita ni que éste pudiera ser superior al que se le causaría al interés general y al resto de los interesados.
SEGUNDO .- La medida cautelar adoptada por el Decreto de Alcaldía de Barbate de 25 de marzo de 2023, en el que se acuerda incoar expediente para el restablecimiento del orden jurídico perturbado, consiste en " Ordenar la suspensión inmediata de las obras, actos de edificación y usos del suelo reseñados y empleados en " DIRECCION000, apartamentos NUM000, NUM001 y NUM002 en Zahara de los Atunes, del término municipal de Barbate"...que se ejecutan sin ajustarse a la preceptiva licencia, practicada la notificación procédase al precinto de la obra con objeto de garantizar la plena y efectiva paralización de la misma.".
Dice la parte actora que estamos ante una vía de hecho. A esta figura se refiere el artículo 25.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) que prevé que el recurso contencioso- administrativo es admisible contra las " actuaciones materiales" de la Administración " que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley". Disponiendo por su parte el artículo 30 del mismo cuerpo legal que " En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo".
Ni la LJCA, ni la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), contienen una definición de lo que ha de entenderse por vía de hecho. No obstante, de lo que establecen sobre la materia el artículo 53.1 LJCA (" Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido"), el artículo 97.1 LPAC (" Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico"), y la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo al respecto (así, Sentencia de su Sección 6ª de 31 de octubre de 2014 dictada en recurso de Casación núm. 100/2012), puede colegirse que se produce la vía de hecho ante una actuación de la Administración que se produce en un contexto ajeno a su ámbito de competencia incurriendo así en incompetencia manifiesta, o cuando su intervención tiene lugar al margen de un procedimiento legalmente establecido que le sirva de cobertura.
TERCERO .- Por lo que hace al ámbito cautelar en que nos encontramos, lo que prevé el artículo 136.1 LJCA es que " en los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada".
Pues bién, la parte actora no ha cuestionado en ningún momento la competencia de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barbate para tomar las decisiones contempladas en el Decreto de 25 de marzo de 2023; y del propio modo tampoco discute que el precinto se haya materializado en ejecución de lo ordenado por ese Decreto, ni que éste se ajuste desde el punto de vista procedimental a la normativa legal aplicable.
Al respecto de esta última consideración debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 152 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA), dentro de la regulación del "Procedimiento para restablecer la legalidad territorial y urbanística", cuando se trate de usos en ejecución " la Administración competente para iniciar el procedimiento dispondrá la paralización inmediata de dichas actuaciones y procederá a la incoación del procedimiento para el restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística. Junto al acuerdo de paralización se adoptarán cuantas medidas cautelares provisionales sean necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad, tales como el precintado de las obras, la retirada de materiales y maquinaria o la suspensión de suministros.." (apartado 3); y que " Con carácter previo al inicio del procedimiento o durante su tramitación se emitirán los correspondientes informes técnico y jurídico sobre la compatibilidad de las actuaciones con la ordenación territorial o urbanística vigente" (apartado 4); trámite que se han cumplido en el caso de autos.
En consecuencia, y dentro de una valoración meramente provisional en torno a esta cuestión, no se aprecia en este momento del proceso que concurra la actuación material en vía de hecho alegada por la parte actora, teniendo en cuenta además que, frente a lo que sostiene en su apelación, que el artículo 152 LISTA que se acaba de transcribir contempla expresamente la posibilidad de que junto a la paralización, la Administración adopte entre otras medidas provisionales necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad "el precintado de las obras", medida acordada por el Ayuntamiento y a la que se circunscribe esta Pieza separada.
CUARTO .- El artículo 130 LJCA dispone que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así pues, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se erige, de acuerdo con dicho precepto, como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y como criterios para denegarla el de la perturbación grave de los intereses generales o de tercero.
El Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de abril de 1999 (recurso de casación 6741/1995); de 2 de marzo de 2000 (recurso de casación 2056/97); de 12 de mayo de 2000 (recurso de casación 2291/1998); de 29 de mayo de 2000 (recurso de casación 4822/1998); y de 27 de junio de 2000 (recurso de casación 5787/1998)-, expresa que en materia de justicia cautelar hay que precisar tres cuestiones: el fundamento, razón de ser o causa eficiente de esa cautela (necesidad de asegurar que la resolución, o en su caso la sentencia, que en su día se dicte en relación con la cuestión de fondo será eficaz); los presupuestos cuya concurrencia es necesaria para que la medida pueda y deba darse (apariencia de buen derecho y peligro en la demora); y la ponderación de los intereses en conflicto (los cuales podrán ser, según los casos, públicos y privados, o sólo intereses públicos), lo que habrá de hacerse de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto ( STS de 18 de noviembre de 2003).
Con más detalle, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo el Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 25 de enero de 2011 (Recurso de Casación núm. 2060/2010) se refiere en estos términos a los criterios de decisión cautelar:
" Vistos, pues, los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder, de forma conjunta, a los motivos de casación planteados, debe señalarse ---una vez mas--- que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).
2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1 , inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" .
3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero" .
4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.
6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" ; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine , al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.
7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de numerus apertus" , de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" .
8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).
9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).".
QUINTO .- A la hora de justificar su pretensión cautelar los recurrentes parten de un planteamiento erróneo, pues toman como punto de partida una concepción puramente civil del derecho de propiedad que no se compadece con el carácter estatutario que en el ámbito del Derecho urbanístico tiene la propiedad del suelo, conforme al cuál el haz de facultades que se incardinan dentro de ese derecho de propiedad quedará delimitado por la ordenación territorial y urbanística aplicables.
A este respecto debe recordarse que conforme al artículo 11.1 del vigente Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, " El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística"; precisando el artículo 12.1 del propio Texto refundido que " El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien.".
En el mismo sentido establece la LISTA que " La clasificación, categoría y las restantes determinaciones de ordenación territorial y urbanística del suelo vinculan los terrenos y las construcciones, edificaciones y equipamientos a los correspondientes destinos y usos, y definen su función social, delimitando el contenido del derecho de propiedad" (artículo 15.1), y que " El contenido urbanístico de la propiedad del suelo está integrado por el derecho de disposición, uso, disfrute y explotación sostenible, conforme a la clasificación y el destino que tenga en cada momento, de conformidad con la legislación que le sea aplicable y, en particular, con la ordenación territorial y urbanística" (artículo 16.1).
SEXTO .- Por lo que hace a la valoración de los intereses contrapuestos, y dado que la petición cautelar se constriñe únicamente a la decisión municipal de precintar las obras, estimamos a la vista de los antecedentes con los que contamos en este momento del recurso, y siempre -insistimos- enmarcado en un análisis meramente provisional del mismo, que la misma, además de estar legalmente prevista, resulta proporcionada a las circunstancias del caso .
Ello es así teniendo en cuenta:
1º) Que frente a lo que parece deducirse del recurso, y no constándonos como se ha ejecutado, ese precinto no alcanza a los apartamentos en su totalidad, sino únicamente a las obras (precinto " de la obra" dice el Decreto de Alcaldía) realizadas en ellos que no resultan amparadas por las declaraciones responsables en su día presentadas. A tenor de las actas e informes técnicos de Inspección esas obras se localizan en las cubiertas de los apartamentos, consistiendo en obras de levantamiento del apretilado de la planta de cubierta para una posible ampliación vertical del edificio, habiéndose continuado con el levantamiento del apretilado -pese a las advertencias de paralización- hasta altura máxima; y precisamente por ello se considera inaplicable el régimen de la declaración responsable del artículo 138.1 LISTA, correspondiendo por el contrario el régimen de licencias urbanísticas, pues aquél es admisible según la letra b) de ese precepto en edificaciones o instalaciones existentes conformes con la ordenación territorial y urbanística situadas en suelo urbano " siempre que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o en el número de viviendas".
Y 2º) Que es el comportamiento de la propiedad, reiterado y contrario a cumplir la orden de paralización -que le fue dada hasta por dos veces-, el que ha dado lugar a esa medida más gravosa del precinto de las obras realizadas y en curso de ejecución. De ahí la necesidad de ese precinto " con objeto de garantizar la plena y efectiva paralización de la misma" (obra), como establece el Decreto municipal, y de evitar " la posibilidad de que puedan continuar la obra sin la licencia adecuada" a que alude el Auto recurrido, más teniendo en cuenta, como informó el técnico de inspección y reconoce la parte actora, que en la planta cubierta hay acopio de material para dar continuidad a la obra paralizada.
En consecuencia el precinto en cuestión es una medida legalmente prevista que resulta proporcionada a la finalidad perseguida por la norma y a las circunstancias del caso al tener en cuenta que se circunscribe a la obra en ejecución así como la conducta mantenida por la propiedad; impidiendo del propio modo desde el punto de vista del interés público la consolidación de situaciones de hecho que pudieran ser incompatibles con la legalidad urbanística a cuya protección ha de atenderse.
SEPTIMO.- En lo que respecta a la apariencia de buen derecho debemos señalar en primer lugar que la apreciación de ese criterio precisa que de la ejecución del acto impugnado se deriven para la parte recurrente daños o perjuicios de difícil o imposible de reparación (en este sentido, ATS de 11-10-2005), lo que no ha quedado demostrado; y en segundo término que, como dirá la STS de 12-9-2007, dictada en recurso 4506/2005, la doctrina más reciente de esa Sala limita la apariencia de buen derecho a los supuestos de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone cierta resistencia, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia ( sentencias de 18 de diciembre de 2003 y 7 de julio de 2004, entre otras), supuestos cuya concurrencia no se alega ni se aprecia en este momento del proceso.
En este punto debemos resaltar que el Decreto municipal no reconoce el carácter legalizable de las obras ejecutadas. Por el contrario, en él se lleva cabo un requerimiento alternativo: que se inste legalización de las obras para " el supuesto de que las mismas pudieran ser legalizables" o que se proceda a la reposición a su estado originario de la realidad física alterada "para el supuesto de que las obras fueran incompatibles con la ordenación vigente"; todo ello bajo la premisa, como se indicó, de que esas obras carecen de la preceptiva licencia municipal al no serles aplicable el régimen de las declaraciones responsables.
En cuanto a la pérdida de la finalidad legítima del recurso y al periculum in mora ha de añadirse a lo ya dicho: que la Sentencia que recaiga en los autos principales, caso de ser estimatoria, podrá ejecutarse en sus propios términos, pues levantadas las órdenes de paralización y precinto de las obras las mismas podrán continuar; y que de ser las obras legalizables en manos de los recurrentes está la posibilidad de instar esa legalización ante el Ayuntamiento aportando a tal fin, entre otros documentos exigidos por la legislación urbanística, el correspondiente proyecto de obra realizado por técnico competente ordenado a esa legalización.
Por último, sobre la cuestión relativa a la existencia de material en la cubierta de los apartamentos, y al riesgo que puede comportar para las personas atendiendo principalmente a los vientos imperantes en la zona, la parte actora la articuló, junto a otros argumentos, únicamente para fundamentar su petición de levantamiento del precinto (única petición cautelar formulada), no solicitando sin embargo del Juzgado como medida autónoma, alternativa o subsidiaria, que se autorizara a los recurrentes la retirada o aseguramiento de ese material; de ahí la falta de pronunciamiento del Juzgador a quo al respecto de dicha posibilidad que, además de tener que ser supervisada a la hora de su ejecución por los técnicos municipales, debe ser previamente suscitada ante el Juzgado de instancia.
Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.
OCTAVO .- Conforme al art. 139 (apartados 2 y 4) de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante sin que las mismas puedan exceder por todos los conceptos de la cifra de 500 euros más lo que en su caso correspondiere por IVA.
VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación
