Sentencia Contencioso-Administrativo 220/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 549/2019 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO .-Constituye el objeto del presente recurso el Acuerdo del Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía (en adelante CCA) de 24 de abril de 2019, por el que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto por la actora frente a la Resolución de la Cámara de Cuentas de Andalucía, de 8 de marzo de 2019, (BOJA de 14 de marzo 2019) por el que se convocan pruebas selectivas libres para el ingreso en el Cuerpo de Titulados Superiores de dicha Institución:

La recurrente formuló las pretensiones de su escrito rector y la Administración demandada solicita la inadmisión del recurso por ser acto consentido y firme y en cuanto al fondo, postula la corrección de la decisión administrativa por los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó se dictase sentencia contra el Acuerdo del Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía por el que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por Don Arsenio frente a la Resolución del Presidente de la Cámara de Cuentas de Andalucía de 27 de febrero de 2019, por la que se resuelve el concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes en la Institución, que fue convocado por Resolución de 19 de octubre de 2018, siendo parte recurrida la Cámara de Cuentas de Andalucía (CCA), y previos los trámites de ley correspondiente termine dictando Sentencia por la que con estimación del presente recurso contencioso - administrativo, declare en aplicación de los hechos y fundamentos derecho establecidos y a los que fuera preciso acudir, en virtud del principio 'iura novit curia', alguno y/o algunos de los siguientes pronunciamientos que se establecen por orden de argumentación y de forma alternativa y subsidiaria;

a) Declarar no ajustada a derecho la resolución del concurso de méritos impugnada, por cuanto se ha de considerar no ajustada a derecho la convocatoria de la que surge, por ser restrictiva en su participación de los funcionarios en el proceso de provisión de puestos de trabajo, ya que únicamente se permite la participación de aquellos que se encuentren prestando servicio en el seno de la CCA en el momento de la publicación de la convocatoria, y por ende, declare no ajustado a derecho el inciso "que preste servicio en la Cámara de Cuentas de Andalucía' vulnerado la base Primera. 1, de la convocatoria, en su inciso "siempre que reúna (el candidato) los requisitos previstos en la RPT", al haber admitido como candidato al adjudicatario de la plaza careciendo del requisito especificado en la RPT para cubrir el puesto convocado, de pertenencia al Cuerpo de Titulados Superiores de la CCA, ya que es funcionario del Cuerpo Superior de Administradores, Especialidad Administración General de la Administración la nulidad del nombramiento del Sr. Cornelio para el desempeño del puesto de trabajo de la plaza de Jefe de Personal y Régimen Interior de la CCA, más los pronunciamientos y demás consecuencias legales que dicha declaración conlleve y se deriven de la misma.

b) Declarar no ajustada la baremación otorgada al candidato seleccionado para ocupar la plaza, por cuanto la Comisión de Valoración ha vulnerado la Base Tercera, 3 de la Convocatoria, que le obligaba a comprobar e) autobaremo presentado por el solicitante, sin que pudiera modificarlo al alza, como así ha efectuado en el apartado de Cursos de formación general, pasando de autobaremarse 1,91 puntos a 3,385 puntos otorgados por la Comisión de Baremación, tanto en el listado provisional como en el definitivo, debiéndose en consecuencia determinar que la puntuación alcanzada por el Sr. Cornelio es de 41,835.

c) Declarar el deber de abstención que tenía que haber cumplido el solicitante adjudicatario de la plaza, mientras que desempeñaba el Puesto de Jefe de Personal y Régimen Interior, con carácter provisional en virtud de una comisión de servicios. En consonancia, no debería haber impedido la notificación personal al hoy recurrente y en su día excluido del proceso selectivo del acta por la que se le declaraba excluido, tal y como la comisión había decidido, por cuanto a ello venía obligado por lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector público, que proclama el deber de abstención de los funcionarios en el acuerde la estimación de la demanda y anule la Resolución de la Cámara de Cuentas de Andalucía, de 8 de marzo de 2019, y se acuerde retrotraer el procedimiento al momento de la elaboración de las Bases para que éstas sean aprobadas como proceso de consolidación; o ,en su defecto, se le reconozca a mi representada una situación jurídica individualizada para incluirla en un proceso de consolidación en condiciones similares a los aprobados para los puestos de Administrativo: opción Informática y Documentalista, de tal forma que se acuerde modificar el Anexo IV de las Bases del Concurso para Titulado Superior de tal forma que resulte, reestructurando la baremación y con el límite previsto de 40 puntos en la fase de concurso y con un peso en el proceso selectivo no superior al 45% del mismo, una contabilización de la valoración de méritos, del siguiente tenor o similar: Por los servicios efectivos prestados en la Cámara de Cuentas de Andalucía como funcionario o funcionaria interina del Cuerpo de Titulado Superiores, desempeñando funciones de formación o análogas, se otorgarán 0,3 puntos por cada mes de servicio.

Por los servicios prestados en otra Administración Pública, como funcionario o funcionaria interino en puestos de naturaleza funcionarial de la misma categoría y funciones al convocado, se valorarán a razón de 0,15 puntos por cada mes de servicio. 2. Formación, con un máximo de 5 puntos.".

Sobre tales pretensiones formula la recurrente las siguientes consideraciones fácticas:

- Con fecha 21 de noviembre de 2018, el recurrente, presentó la solicitud de participación en el concurso de méritos convocado, y referenciado en el Hecho Primero de esta demanda, acompañando dicha solicitud de los documentos que consideró pertinentes al objeto de acreditar los méritos de que disponía para la cobertura de la plaza. (Documento n° 7 del E.A.), y que correspondientemente fueron objeto de autobaremo.

- El 23 de noviembre de 2018, el ocupante de la plaza objeto de concurso, en virtud de adscripción provisional, en virtud de una comisión de servicios (identificada en el Hecho Tercero), Cornelio, presentó su solicitud para la cobertura de la plaza, acompañando los documentos que consideró oportuno en acreditación de sus méritos autobaremados.

-Que inicialmente se tendrá por concluido el periodo habilitado para la presentación de solicitudes de participación en el Concurso de cobertura de la plaza en cuestión, tan solo se presentaron las 2 solicitudes indicadas en los Hechos Cuarto y Quinto, es decir, la correspondiente al hoy recurrente y la del adjudicatario de la plaza con carácter provisional en comisión de servicios previamente y que así mismo fue adjudicatario de la plaza, a! resolverse el concurso convocado.

-El día 17 de diciembre de 2018, tuvo lugar la constitución de la Comisión de Valoración designada al efecto para la valoración de las solicitudes presentadas en el concurso de méritos precediéndose, a la valoración de las solicitudes. Se acordó declarar excluida la solicitud presentada por el recurrente, por cuanto no se encontraba trabajando en la CCA, y ello de conformidad con lo dispuesto en la base Primera, de la resolución de convocatoria del puesto, que determina los Requisitos y condiciones de participación, y que fijaba que "1 Podrá participar en el presente concurso el personal funcionario de carrera que preste servicio en la Cámara de Cuentas de Andalucía, cualquiera que sea su situación administrativa, siempre que reúna los requisitos previstos en cada caso en la Relación de Puestos de Trabajo, a la que "Podrá participar el personal funcionario de carrera que preste servicio en la Cámara de Cuentas de Andalucía, cualquiera que sea su situación administrativa, siempre que reúna los requisitos previstos en cada caso en la Relación de Puestos de Trabajo, a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes. En el caso de los Cuerpos generales excepcionalmente, en atención a las características y requisitos de determinados puestos, la Comisión de Gobierno moderadamente podrá prever la posible participación de funcionarios de otras Administraciones."

Por tanto, el Sr. Cornelio, en su criterio, tampoco podría ser admitido al concurso por carecer del requisito exigido en la RPT de pertenencia al Cuerpo de Titulados Superiores de la CCA, porque en la convocatoria del concurso y de conformidad con lo indicado en el mencionado artículo 2.1 del acuerdo normativo, no se ha procedido a excepcionar el requisito exigido por la RPT para permitir la participación de funcionarios de otras Administraciones, como es el caso del Sr. Cornelio, que lo es de la Administración de la Junta de Andalucía. Otro miembro de la Comisión de Valoración, ante dichas manifestaciones, manifiesta su decisión de abstenerse.

-La Comisión de Valoración acordó de forma expresa que el acta 1 del proceso, en la que se declaraba la exclusión del compareciente del proceso selectivo, y la baremación provisional del adjudicatario, se notificara al recurrente. Sin embargo, dicha notificación personal nunca se ha llevado a cabo, ya que por indicaciones del titular de la plaza de Jefe de Personal y Régimen Interior, (a la sazón, el otro solicitante de la plaza), y una vez recepcionada la documentación en su servicio, para que fuera notificada, mediante Comunicación Interna de fecha 28 de diciembre de 2018, impide la notificación, y ordena publicar la lista de excluidos y provisional de adjudicatario en los tablones de anuncios de la CCA, intranet y en la web. (Documento n° 19 EA).

-Habiendo tenido constancia de dicha publicación con fecha 11 de enero de 2019, se presentan alegaciones a la exclusión (Documento n° 27 EA) que exponemos resumidamente. Se cuestiona, en primer lugar, que la admisión del candidato propuesto como adjudicatario tenga cobertura legal, ya que no cumple el requisito de pertenencia al cuerpo de Titulados Superiores de la CCA, aunque el Sr. Isidro) se interesa sobre la notificación personal del acta n° 1 al solicitante de !a plaza que resultó excluido (es decir, el recurrente) a lo que el Sr. Secretario de la Comisión, manifiesta que siendo el responsable de velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, quiere hacer constar que la notificación personal, no se ha llevado a cabo y que tampoco era necesaria en virtud del contenido de las bases del concurso, y de la vigente ley de procedimiento común de las administraciones públicas, en todo lo cual, se encuentra de acuerdo la Sra. Presidenta de la Comisión. No obstante obtiene una réplica del Sr. Jorge, que considera que con independencia de que con la publicación se encuentre salvaguardada la legalidad vigente, también es cierto que la comisión de valoración, acordó notificar el acta al solicitante excluido, notificación que no se ha producido de forma personal sino en virtud de publicación.

-El 4 de febrero de 2019, se vuelve a reunir la comisión de valoración, con el objeto de poder tratar las alegaciones vertidas por el hoy recurrente al listado provisional de excluidos y adjudicatario de la plaza convocada a concurso (Documento n° 35 del EA). En esta sesión se desestiman las alegaciones efectuadas, por mayoría de 3 votos frente a 2, que emiten voto particular al efecto, viniendo a concluir que, dado que ninguno de los 2 participantes en el concurso cumplen todos y cada uno de los requisitos establecidos en la RPT del puesto de cuestión (en concreto, pertenencia al Cuerpo de Titulados Superiores de la CCA) ambos deben ser excluidos y por tanto las Alegaciones presentadas deberían ser estimadas.

Incide el Sr. Jorge en su voto particular , en el hecho de que si se toman en consideración los méritos de uno y otro candidato, aplicando el baremo incluido en las bases del concurso, los mejores méritos concurren en el Sr. Arsenio en comparación con la puntuación de! Sr. Cornelio. Pone en tela de juicio que la selección de éste último en la designación para la comisión de servicios atendiera a los principios de igualdad, mérito y capacidad de los concurrentes, ya que determina en su voto particular (Documento n° 39 del EA) que frente a los 43.31 puntos del baremo del Sr. Cornelio, el Sr. Arsenio, obtendría un total de 71.10 puntos, lo que demuestra que los mejores méritos no son los del solicitante definitivamente adjudicatario de la plaza, sino del excluido. plantear que, ya en el momento de la resolución de la comisión de servicios de esta misma plaza, se produjeron incumplimientos de las bases para la selección de candidatos, tal y como constan en los votos particulares que al respecto plantearon en su momento, tanto él, como la Sras. Consejeras Florinda y Gracia. Igualmente pone de manifiesto el Sr. Vicepresidente que en la tramitación de las actas del proceso selectivo, se ha encontrado divergencias entre lo que se recoge en las mismas, y lo realmente acaecido en su seno, a tenor de los correos electrónicos intercambiados entre los miembros de la comisión de valoración. Pone énfasis el Sr. Vicepresidente en que se ha trasladado al seno de la comisión de gobierno de la CCA una certificación del resultado del proceso selectivo llevado a cabo que no refleja la realidad de la decisión, ya que no se menciona que dicho acuerdo de la comisión de valoración, se ha adoptado por mayoría de sus miembros, ni que constan votos particulares; recalca en su intervención el Sr. Jose Antonio que el puesto según la RPT, exige que sea cubierto por personal perteneciente al cuerpo de Titulados Superiores de la CCA, no siendo dicho requisito cumplido, ni por el candidato propuesto ni por el excluido, ya que en la convocatoria no ha existido ni expresa ni tácitamente una llamada a la participación de funcionarios de otras administraciones Concluye su intervención con la manifestación de que el Sr. Cornelio, Jefe de Personal y Régimen Interior de la CCA, en el momento de la tramitación del concurso de méritos, en virtud de una comisión de servicios, debió de abstenerse en la toma de decisión de no notificar a la persona excluida el acta de exclusión, tal y como decidió la comisión de valoración, ya que teniendo interés directo en el asunto, debió abstenerse de devolver el sobre cerrado que el Secretario de la Comisión de Valoración le remitió para su remisión al Sr. Arsenio, deber de abstención que no cumplió.

En dicha acta, también da su parecer la Consejera Sra. Florinda, considerando que ambos participantes deberían ser excluidos por no pertenecer al Cuerpo de Titulados Superiores de la CCA.

Ante dichas manifestaciones la Sra. Secretaria General manifiesta que las bases del concurso, establecían que podrían participar los funcionarios que vinieran prestando servicios en la CCA y que el requisito de la pertenencia al Cuerpo correspondiente es con carácter preferente y no excluyente que se identificó como Nicolasa y que presta sus servicios en el ámbito del Servicio de Personal y Régimen Interior, y se le comunicó que el acceso al expediente era imposible de llevarse a cabo, por cuanto tenía que hacer la petición por escrito, en virtud de las normas internas de la casa y que dicho expediente debía ser objeto de preparación por cuanto debían tratarlo de conformidad con la Ley de Protección de datos.

Ante dicha negativa, y considerando la misma lógica e irrazonable, desde el punto de vista de atención a la ciudadanía, deje presentado en registro (Documento n° 50 del EA) solicitud manuscrita de acceso al expediente administrativo, en la que interesaba entrega de la siguiente documentación:

- Solicitud y documentación en justificación de los méritos alegados del adjudicatario de la plaza

- Actas levantadas por la Comisión de Valoración en cada una de las sesiones llevas a cabo en la resolución del concurso

- Acta de la Comisión de Gobierno en la que se aceptaba la propuesta de la Comisión de Valoración

- Y cualquier otra documentación que pudiera contener el expediente administrativo (que no podía identificar a príori, ya que se le había negado el acceso al expediente).

Con fecha 18 de marzo de 2019, y con entrada en el Registro General de la CCA, el 20 de marzo de 2019, reiteró la solicitud de acceso al expediente administrativo, aunque esta vez mecanografiando el texto, y acompañando la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 29 de marzo de 2016 recaída en el expediente R/0005/2016, en la que se revocaba una decisión del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de no acceso al expediente de concurso interesada por un funcionario, por no encontrarse vetado por ley de protección de datos el acceso a los méritos de otros candidatos participantes en el concurso (Documento n° 53 del EA).

-Con fecha 21 de marzo de 2019, teniendo entrada el 8 de abril de 2019, en el registro general de la CCA (Documento n° 56 del EA), el hoy recurrente y ante la remisión por correo electrónico desde la cuenta reqistro-ccuentas- and@ccuentas.es de parte de la posesión del compareciente, y tal y como ampliamente se ha razonado 'ut supra').

- Con fecha 2 de abril de 2019, y ante la deficiente puesta de manifiesto del expediente por parte de la Secretaria General de la CCA (Documento n° 55 del EA) solicitó amparo al Pleno de la CCA, para que dicho acceso se produjera, sin las limitaciones que se habían producido, dicho escrito a la fecha de la interposición de la presente demanda, aún no ha recibido respuesta.

- Con fecha 5 de abril de 2019, y sin tener el expediente completo, por falta de atención a los requerimientos practicados, por parte de la Secretaría General y en su caso del Pleno de la CCA, el hoy recurrente, procedió a interponer recurso de alzada contra la resolución del concurso de méritos de la plaza de Jefe de Personal y Régimen Interior, (Documento n° 57 del EA, documento que se encuentra incompleto, toda vez que la documentación anexada al mismo, no ha sido objeto de aportación al expresado documento del EA). El recurso de alzada tuvo los fundamentos que se dan por reproducidos, por constar en el EA y ser objeto de estudio en los fundamentos jurídicos de esta demanda.

- El 13 de junio de 2019 (Documento n° 58 del EA), por parte de la Secretaria General de la CCA, se emite propuesta de resolución al recurso de alzada interpuesto por el hoy recurrente y referenciado en el antecedente previo, y en el que concluye con una desestimación íntegra de todas y cada una de las pretensiones establecidas por el recurrente,

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.- El 19 de junio de 2019, por parte de la Secretaria General de la CCA, se procede a Certifícar el acuerdo adoptado por el Pleno de la CCA, en su sesión celebrada el 18 de junio de 2019, a la sazón, la desestimación del recurso de alzada interpuesto por el hoy recurrente (referido en el Hecho Décimo Octavo), sin que conste que dicho acuerdo se adoptó por mayoría y en virtud el voto de calidad del Sr. Presidente (al igual que ya sucediera con el Acuerdo de la Comisión de Gobierno) (Documento n° 59 del EA).

.- Con fecha 6 de julio de 2019, al hoy recurrente le es notificado el acuerdo adoptado por mayoría, en atención al voto de calidad del Sr. Presidente de la CCA, por el que se procede a la desestimación integra de las pretensiones puestas de manifiesto en el Recurso de Alzada.

.- Con fecha 4 de septiembre de 2019 se interpone Recurso Contencioso - Administrativo contra el precedente acuerdo desestimatorio del recurso de alzada adoptado por el Pleno de la CCA.

Según el recurrente la concreción de que el personal funcionario de carrera se encuentre prestando servicios en el seno de la CCA, viene determinado en el Acuerdo Normativo del Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía aprobado en la sesión de Pleno de 19 de octubre de 2017, por el que se regulan las especificidades del procedimiento de provisión de puestos de trabajo mediante concurso de méritos en la CCA, que obtuvo su correspondiente publicidad en virtud de la Resolución de 2 de noviembre de 2017, de la CCA (BOJA n° 215 - 9 de noviembre de 2017), que recoge esa misma expresión en la Base Segunda, determinándose que dicho Acuerdo, tiene como finalidad aprobar "tas normas que fijan los criterios generales para la provisión de puestos de trabajo mediante el sistema de concurso, en orden a reconocer las especificidades del personal propio [de la CCA].

b) Ley 1/1988, de 17 de marzo, de la Cámara de Cuentas de Andalucía, en su artículo 29 primer párrafo, viene a establecer que ": El personal al servicio de la Cámara de Cuentas estará integrado por funcionarios con titulación adecuada y sujetos al régimen general de la función pública y a las incompatibilidades de la misma, sin perjuicio de las normas especiales que les sean de aplicación"

c) El Reglamento de Organización y Funcionamiento de la CCA, aprobado por la Comisión de Hacienda y Administración Pública del Parlamento de Andalucía, en sesión celebrada el día 21 de diciembre de 2011, y publicado en BOJA núm. 6 de 11 de enero 2012, dispone :

1. Artículo 74 que "1 El personal de la Cámara de Cuentas está constituido por todas aquellas personas vinculadas a la misma por una relación de servicios y que son retribuidas con cargo a las consignaciones para gastos de personal que figuren en su presupuesto. 2. dicha relación de servicios se regirá por lo previsto en el presente Reglamento y en las 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y a la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública.

e) Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública en su artículo veinte, concreta en su apartado 1 que los puestos de trabajo adscritos a funcionarios se proveerán de acuerdo con el procedimiento de concurso, que constituye el sistema normal de provisión y en él se habrán de tener únicamente en cuenta los méritos exigidos en la correspondiente convocatoria, entre los que figurarán los adecuados a las características de cada puesto de trabajo, así como la posesión de un determinado grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento superados y !a antigüedad.

f) Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, que regula:

1. Artículo 24.1. "Producida la vacante de un puesto de trabajo, la Consejería de la Presidencia acordará su provisión a través de los procedimientos señalados en el artículo siguiente y sin perjuicio de los mecanismos de traslado y de desempeño provisional previstos en los artículos 27 y 30".

2. Artículo 25. "1 La provisión de los puestos de trabajo que vayan a ser desempeñados por funcionarios se efectuará mediante los procedimientos de concurso o de libre designación con convocatoria pública, de acuerdo con lo que figure en la relación [de puestos de trabajo]."

3. Artículo 26. "L El concurso es el sistema normal de provisión de puestos de trabajo y en él se tendrán en cuenta únicamente los méritos previstos en las bases de la correspondiente convocatoria, de acuerdo con la reglamentación que en su día se apruebe, y en la que se considerarán como méritos preferentes la valoración del trabajo desarrollado en los puestos anteriores, los cursos de formación y perfeccionamiento, las titulaciones académicas características de los puestos de trabajo, tales como el grado personal consolidado, el nivel del puesto de trabajo desempeñado, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento, la antigüedad, las titulaciones académicas y las publicaciones y docencia."

4. Artículo 46.1 a) regular la participación en los concursos lo realiza de la siguiente forma: "Los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía. cualquiera que sea su situación administrativa. excepto los declarados en situación de suspensión firme de funciones, que no podrán participar mientras dure la suspensión, podrán tomar parte en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo por concurso, siempre que reúnan los requisitos mínimos exigidos en la relación de puestos de trabajo y recogidos en la convocatoria a la fecha de terminación del plazo de presentación de solicitudes"

Esta misma regulación establecida en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, es la que se ha usado en el ámbito de la CCA, con la salvedad de que en este ámbito se ha modificado la expresión usada para determinar el personal que puede participar en los concursos. En lugar , de indicar "los funcionarios de carrera de la Cámara de Cuentas" (que hubiera sido la expresión lógica y correcta) se ha usado la expresión "personal funcionario de carrera que preste servicio en la Cámara de Cuentas", es decir, que se restringe la participación en los concursos de méritos al ámbito de los funcionarios que prestan servicio en el ámbito de la CCA, lo que restringe la participación de funcionarios de la CCA que, por ejemplo, se encontraran en la situación de Excedencia, como ya se puso de manifiesto en nuestro escrito de recurso de alzada, alegación segunda.

Contra dicha alegación la CCA, pone de manifiesto en su resolución que quien comparece "incurre ... en una clara desviación procesal intentando al socaire de la adjudicación del puesto señalado recurrir las bases de una convocatoria que dejó libremente firme, al no haber interpuesto frente a la de la evolución de la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, dejar de poner de manifiesto que en aquellos casos en los que se denuncie una vulneración grave del principio de igualdad en el acceso (no, por tanto, cualquier posible ilegalidad de las bases) el obstáculo que constituyen las Bases publicadas no es un óbice definitivo a la necesidad de reparación de la igualdad vulnerada" Igualmente se pronuncian en dicho sentido la STS n° 7416/2012 de 7 de noviembre de 2012, Rec. 3361/2010.Y la 5TS de 22 de mayo de 2009, Rec. 2586/2005, establece que "En consecuencia, aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son o finalización de la convocatoria del mismo, se encuentre prestando servicios efectivos en su seno, y es por ello, que considerándose infringida la legislación ordinaria y constitucional en dicho inciso, trasladado a las Bases de la convocatoria, y teniendo dicho Acuerdo Normativo como se ha expresado naturaleza reglamentaria, sí es posible su impugnación indirecta, y es por ello, por lo que se pide, la expulsión de dicha norma, de dicho inciso, por vulneración de derechos fundamentales y de la normativa que le es de aplicación.

B) Con carácter previo la convocatoria del concurso de méritos cuya resolución definitiva es objeto del presente procedimiento, se llevó a cabo la cobertura de la plaza en liza con base en una comisión de servicios, convocada por Resolución de 26 de febrero de 2018, de la CCA, publicada en el BOJA Número 48 de 9 de marzo de 2018, y resuelta en virtud de la Resolución de 15 de mayo de 2018, de! Presidente de la CCA, por la que se dio publicidad al nombramiento de don Cornelio como Jefe de Personal y Régimen Interior de la CCA en comisión de servicios por un año, con efectos del día 15 de mayo de 2018, publicada en el BOJA Número 97 de 22 de mayo de 2018. Se ha de considerar que dicha actuación, unida a la especificación de que tan solo podría participar en el concurso de méritos el personal funcionario que prestase servicios en el seno de la CCA, constituye una desviación de poder y/o un fraude de ley además de una convocatoria de concurso "ad personam" (f ¡guras proscritas de nuestro ordenamiento jurídico) toda vez que el Acuerdo Normativo de 19 de octubre de 2017, en la Base Segunda, apartado 2.1 "in fine" permite que la Comisión de Gobierno de la CCA, con carácter excepcional, cuando de procedimientos de concursos para la cobertura de plazas de cuerpos generales (como es el caso del puesto en cuestión) pueda permitir la participación de funcionarios de otras Administraciones.

El criterio del recurrente considera claro que la cobertura del puesto en cuestión era necesaria, porque su vacante no era beneficiosa para la marcha de la Cámara.

Se considera, que la publicación de la convocatoria con la restricción de participación tan solo al personal que presta servicios en el seno de la CCA, es una desviación de poder y/o un fraude de ley, y ello conformaría una auténtica convocatoria ad personam" para perpetuar en el desempeño del puesto al candidato elegido previamente para su cobertura por una comisión de servicios. Para ello se convocó previamente una comisión de servicios, que haría al Sr, Cornelio cumplir con el requisito (considerado no ajustado a la legalidad vigente) de encontrarse desempeñando puesto de trabajo en el seno de la CCA, en el momento de la convocatoria del posterior concurso de méritos. Esto permitió que fuera el único candidato admisible, por cuanto no serían admitidos otros (por no estar trabajando en la CCA) y , por ende, ser nombrado definitivamente como Jefe de Personal y Régimen Jurídico, como finalmente ha sucedido.

En la convocatoria de la plaza se han establecidos requisitos que tan solo constreñían al desarrollo de puestos de trabajo previamente desarrollado por el ocupante de la plaza con carácter provisional (comisión de servicios) y la participación restringida a quien ya estaba trabajando en la CCA. Han de reputarse como elementos propios y claros de una convocatoria "ad personam" que por sí sola ha de ser declarada nula por ser una actuación llevada a cabo haciéndose uso de una evidente y flagrante desviación de poder y/o en fraude de ley, tal y como se puso de manifiesto ante el Pleno de la CCA, en nuestro escrito de Alzada, al que nos remitimos para no ser reiterativos.

Esta cuestión, fue puesta de manifiesto por el Sr. Jorge (Vocal de la Comisión de Valoración) en su Voto Particular a los puntos segundo y tercero del orden del día de la sesión de 4 de febrero de 2019, (acta n° 4/19, Documento n° 35 del EA), y en el que considera que la sucesión de actos llevada a cabo en el presente concurso de méritos (comisión de servicios previamente convocada y adjudicación de la plaza en el concurso a quien la desempeña en Comisión de Servicios) es constitutivo de un fraude de ley y/o de una flagrante desviación de poder. una clara situación de ventaja a favor de los funcionarios que en su día accedieron a los puestos convocados en comisión de servicios y que han continuado ocupándolos pese a agotarse el límite máximo de permanencia en dicha situación. Sin embargo, esto no solo no es así sino que, además, los méritos van referidos a los cuatro años anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria, lo que hace aún más difícil que un funcionario que no haya ocupado uno de los puestos convocados en ese período temporal, pueda obtenerlo en el concurso objeto de impugnación. Todo lo que implica que la Administración ha actuado, en la convocatoria, no solo de forma arbitraria al restringir, sin justificación aparente, el período temporal del cómputo de determinados méritos, tanto generales como específicos, sin[o] con desviación de poder, en la medida en que se utiliza una fórmula aparentemente legal para tratar de consolidar la situación en que se encuentran los funcionarios que desempeñan los puestos ofertados en comisión de servicios....

En definitiva, a juicio de la cultura, si bien los méritos respetan formalmente los límites previstos por el art. 13 del decreto 74/2002, de 14 de mayo, la valoración de las funciones desempeñadas en comisión de servicios más allá del límite máximo de duración de dicha situación, junto a la limitación de la valoración de los méritos a los últimos cuatro años anteriores a la publicación de la convocatoria, hacen prácticamente imposible el acceso de otros funcionarios que no ocupaban los puestos convocados puedan acceder a ellos mediante la convocatoria impugnada, lo que nos sitúa ante un supuesto de desviación de poder

TERCERO.- Expuestos los hitos fácticos y jurídicos más relevantes, la administración contestó en el sentido de oponerse a aquellos argumentos, solicitando la desestimación del recurso por los fundamentos fácticos y jurídicos que se contienen el mismo.

Como antes expuso, la resolución de la Cámara de cuentas de Andalucía (CCA) de 19 de octubre de 2018 , anunció concurso de méritos para la provisión del puesto de trabajo de Jefe de Personal y Régimen Interior, con publicación de las bases rectoras de la convocatoria en el BOJA de 29 de octubre de 2018 y de acuerdo con lo establecido en la base primera: " podrá participar en el presente concurso el personal funcionario de carrera que preste servicio en la Cámara de cuentas de Andalucía, cualquiera que sea su situación administrativa, siempre que reúnan los requisitos previstos en cada caso en la relación de puestos de trabajo, a la fecha de finalización del plazo de presentación...".

Es pacífico que tales bases no fueron objeto de recurso o impugnación alguna, quedando de esta forma firmes y consentidas.

El hoy actor a pesar de no prestar servicios en la Cámara de cuentas concurrió a la convocatoria del concurso de provisión de puestos de trabajo, siendo excluido del procedimiento de provisión en virtud de acuerdos de la Comisión de valoración de 17 diciembre 2018 al no cumplir con lo exigido en las bases.

La Comisión de Gobierno resolvió de forma reglada el concurso por acuerdo de 26 de febrero de 2019, con adjudicación del puesto de trabajo al único solicitante en posesión de los requisitos generales exigidos en la convocatoria; don Cornelio, interponiendo recurso de alzada el hoy recurrente siendo la resolución desestimatoria objeto del presente recurso.

De este modo y como dice el letrado defensor de la administración a que descendiera el procedimiento los siguientes actos administrativos a los que se refiere la demanda.

En primer lugar la convocatoria y aprobación de las bases:

Ciertamente como dice la defensa de la demandada este es un acto plúrimo, publicado en el BOJA de 29 octubre del 2018. En el mismo y como antes se dijo, se contienen las bases y en concreto requisito de prestación coetánea de servicios en la Cámara para poder concurrir así de esta manera al concurso.

La referida resolución no fue impugnada por el recurrente a pesar de contener el referido requisito subjetivo y temporal de prestación de servicios en el órgano institucional por lo tanto devino en firme y consentido por aquel .

En segundo lugar el acuerdo de exclusión del actor por no constar los requisitos establecidos en las bases:

Es, como dice la defensa de la administración, un acto administrativo de trámite cualificado al impedir al interesado continuar el procedimiento y por tanto impugnable siendo la exclusión de los candidatos que no cumplen las bases es una decisión administrativa lógica y jurídicamente previa a la resolución del concurso. El actor no combate su exclusión, limitándose a una indebida e inadmisible impugnación indirecta de las bases.

Por último, la adjudicación del concurso es el acto definitivo que resuelve el procedimiento dictado por la Comisión de Gobierno a propuesta de la Comisión de Valoración al único solicitante admitido. De ser confirmada la previa exclusión del actor carecería de interés legítimo para impugnar la resolución del concurso. En el presente -caso se vuelve repetir- el actor consintió las bases aprobadas, sometiéndose a las mismas mediante su solicitud de participación en el concurso, dejando tal acto administrativo firme, por lo que no es admisible su impugnación por el interesado en un recurso contencioso administrativo con ocasión de un acto de aplicación de las mismas.

Así se establece en el art. 28 de la ley jurisdiccional que " No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.". El

Por su parte la jurisprudencia respecto de procedimientos de concurrencia competitiva y en relación a la falta de impugnación de las bases; STS de 29 de abril de 2011 rec. 287/2010: y STS de 30 de noviembre de 2017, Rec. 1253/2015 y en concreto, esta última, dice que: "dice que" Conviene recordar que tiene declarado el Tribunal Supremo, ya desde la antigua Sentencia de 14 septiembre 1988 (RJ19886619), con constante reiteración ulterior que hace innecesaria la cita individualizada, que las bases de la oposición son la llamada "ley de oposición o concurso", de manera que vinculan a la Administración desde luego, pero también a los que participan en dichas pruebas selectivas, no pudiendo a posteriori impugnarse dichas bases, que, una vez aprobadas, sólo son modificables con sujeción estricta a las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo,"

Teniendo la convocatoria y aprobación de las bases carácter de acto administrativo plúrimo y no de disposición normativa , no cabe su impugnación indirecta.

Así la mencionada STS de 30 de noviembre de 2017, Rec. 1253/2015 expresa de: "Centrado el debate en la causa de inadmisibilidad del recurso de reposición formulado, debe traerse a colación la doctrina reiterada del Alto Tribunal en el sentido que " Las Convocatorias de los Concursos y sus Bases no constituye una Disposición General que permita su impugnación indirecta ya que no pasa de ser un acto Administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de personas, de aplicación concreta y singular de normas legales y reglamentariamente establecidas que al carecer de voluntad de permanencia, no se integra en el Ordenamiento Jurídico ". Expresa más adelante el Tribunal Supremo "que en consecuencia la cuestión suscitada sin duda es compleja pero una cosa si es clara y es que la convocatoria del concurso y sus bases no constituye una Disposición General que permita su impugnación indirecta ya que no pasa de ser un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de personas, de aplicación concreta y singular de normas legales y reglamentariamente establecidas que al carecer de voluntad de permanencia, no se integra el Ordenamiento Jurídico ". ( STS de fecha 22/05/2009, Rc 2009/6358 )) ".

Por todo ello cumple la desestimación del recurso por los razonamientos expuestos al haberse dirigido contra una actividad administrativa consentida y firme ( artículo 25 de la Ley Jurisdiccional).

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede la condena de parte recurrente al pago de las costas; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, y dada la cuantía, complejidad del pleito y actividad procesal desarrollada señala que la cifra máxima que por todos los conceptos podrá incluirse en la tasación de costas, alcanza la suma de trescientos euros (300 euros).

Vistos los preceptos legales de general aplicación,