Sentencia Contencioso-Administrativo 1525/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 238/2024 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga la sentencia nº 282/2023, de 13 de noviembre, en los autos PO nº 715/2019, que falla:

"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Robles en nombre y representación de D. Enrique Y Dª Ana y su hijo el cual ha alcanzado la mayoría de edad en el momento de interposición del recurso contencioso administrativo, D. Farid, frente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, contra la Resolución de fecha Resolución de fecha 8 de abril de 2019 dictada por la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el día 27/01/2015, debiendo declararla conforme a Derecho, y todo ello, con imposición de las costas causadas en el presente recurso a la parte recurrente con el límite de 1.000 euros".

SEGUNDO.-La parte apelante, alega:

- La sentencia se recurre al entender esta parte que se ha procedido a una incorrecta valoración tanto de la prueba documental (Historia Clínica del paciente), como de la prueba pericial de praxis -en la que no se atiende al informe y a la declaración de la perito, Dra. Valeria, Médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología (COT)-, lo que ha llevado, dicho sea con el debido respeto, a la incorrecta aplicación de las normas jurídico-sustantivas que han determinado la Resolución recaída de desestimación del recurso, omitiendo la responsabilidad de la administración sanitaria en el resultado obtenido tras la cirugía del pie derecho del demandante.

- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La Sentencia, en su Fundamento de Derecho Cuarto, recoge las manifestaciones que sobre la práctica quirúrgica de las intervenciones efectuadas al demandante realizaron la perito de esta parte demandante, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología -la Dra. Valeria- y, por parte de la Administración demandada recoge, lo manifestado por el funcionario público, Dr. Boris, perteneciente al Servicio de Aseguramiento y Riesgos del Servicio Andaluz de Salud, médico de familia y, sin el mayor análisis o razonamiento, la Juzgadora ad quo, zanja el debate en los siguientes términos:

(...)

Lo cierto y verdad es que esta parte recurrente ha expuesto los hechos concurrentes en la asistencia sanitaria prestada a Don Farid, que han quedado acreditados a través de la prueba documental de la Historia Clínica donde consta acreditada la negligencia asistencial por la que se reclama.

A través del presente recurso, hemos de reprochar a la Juzgadora a quo la ausencia de un análisis conjunto de la prueba practicada pues, ante dos opiniones periciales contradictorias (Dra. Valeria, -especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica- como perito de esta parte demandante y la pericial del funcionario, Dr. Boris - médico de familia-, perteneciente al Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS, por la Administración demandada), no se realiza más esfuerzo argumental que la repetición de la declaración autoexculpatoria de los profesionales que efectuaron las intervenciones quirúrgicas por las que se reclama, acogiendo (incomprensiblemente) los argumentos de la facultativa implicada (Dra. Leyla), y omitiendo la valoración conjunta de la Historia Clínica con la pericial emitida por la médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, la Dra. Valeria.

El informe pericial aportado por esta parte demandante -emitido por la Dra. Valeria- única perito especialista que ha depuesto en el procedimiento.

Nos encontramos ante tres pruebas periciales en autos:

1º) PERICIAL DE PRAXIS MÉDICA EMITIDA POR LA DOCTORA Valeria: prueba pericial ya glosada en este escrito y que ha sido emitida por una médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología que cuenta con una extensa experiencia profesional en la practica de la intervención quirúrgica realizada al demandante (tenotomía), lo que reviste de mayor calificación su pericia.

2º) PERICIAL DE VALORACION DEL DAÑO CORPORAL POR EL DR. Christian: como valorador del daño corporal y experto en Medicina del Trabajo, que ha realizado la valoración y cuantificación del daño irrogado al demandante con ocasión de las intervenciones quirúrgicas objeto de la presente causa.

Dado que la sentencia no ha entrado a la valoración de las secuelas y partidas indemnizatorias, entendemos que no habrá de ser objeto del presente recurso este extremo, dando por reproducido cuanto se ha expuesto en el escrito de Conclusiones.

3º) PERICIAL DE FUNCIONARIO PUBLICO DE SEGUROS: El Dr. Boris, medico de familia, funcionario del Servicio de aseguramiento y riesgos del SAS, ha emitido un informe, en el curso del procedimiento administrativo previo, en el que manifiesta que él no puede pronunciarse sobre la intervención quirúrgica practicada y que en la Historia Clínica no se ha reflejado que "se hubiese efectuado algo mal", por lo que, al ser la intervención quirúrgica efectuada la que efectivamente correspondía a la patología del paciente, entiende que no existe daño indemnizable.

El informe del Dr. Boris no constituye -a nuestro juicio- más que una valoración, a efectos administrativos, realizada por la propia Administración sanitaria en virtud de la prerrogativa de autotutela con la que cuenta. Y en la que el informante ofrece una opinión para el Servicio de aseguramiento y riesgo pero que, no cuenta con la practica quirúrgica ni con la especialidad en COT que le permita realizar una valoración objetiva o con valor pericial de la praxis enjuiciada.

Es decir, hay que atender a la firmeza y estabilidad de lo razonado y a la racionalidad de los argumentos que apoyan el dictamen.

Entendemos que corresponde a la Sala ponderar la transcendencia que pueda tener la opinión de la traumatóloga que practicó la intervención al paciente (Dra. Leyla) o la opinión del funcionario, autor de un dictamen para el servicio de Aseguramiento del SAS, médico general de formación -Dr. Boris-; frente a la opinión de quien actúa como perito, jurando su cargo y haciéndose responsable de su pericia ante SSa (Dra. Valeria), con más de 20 años de experiencia profesional en cirugía traumatológica y cirugía ortopédica.

- A fin de fijar los hechos expuestos en el escrito rector y sobre los que se practicó prueba, reproducimos en dicho sentido el escrito de demanda:

(...)

Para posibilitar la interpretación de los hechos expuestos por esta parte, se aportó un informe médico pericial a fin de otorgar al Juzgador los elementos de ciencia que le permitieran tener un conocimiento exacto de la cuestión debatida.

Durante el curso del procedimiento, se remitió la totalidad del expediente administrativo, a la Dra. Valeria, Médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, la cual emitió un informe Médico-Pericial que fue aportado a autos -pues el informe pericial inicialmente aportado con la demanda, tras el fallecimiento de su autor, el Dr. Samir, Profesor de Cirugía General y de Traumatología de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense, no podía ser sometido a la ratificación y aclaración entre las partes, en la fase probatoria, y quien, previamente había emitido pericia en idéntico sentido-. En el informe emitido por la Dra. Valeria, la perito establece las siguientes conclusiones:

"En el presente caso, a criterio de la perito firmante, no se actuó acorde con la "lex artis":

-El paciente con parálisis cerebral y pie equino varo derecho es intervenido quirúrgicamente el día 25-11-2014 realizándose Tenotomía percutánea del Aquiles e isquiotibiales internos derechos (semitendinoso y semimembranoso) y tenotomía abierta del isquiotibial externo derecho. (bíceps).

-Es correcto en la tenotomía del Bíceps realizarla de forma "abierta", pues es una zona muy delicada ya que la inserción distal del Bíceps discurre en intima cercanía con el Nervio Ciático Poplíteo externo, por lo que resulta fundamental ver el nervio de forma directa y protegerlo de ser lesionado, algo que no podríamos hacer si la tenotomía es percutánea (a cielo cerrado).

-En el presente caso al salir el paciente del quirófano -tras la primera cirugía- se evidencia sintomatología compatible con lesión del Nervio Ciático Poplíteo externo y se realiza un electromiograma con fecha 27-11-2014 que evidencia la lesión nerviosa.

-Ante la lesión nerviosa se reinterviene al paciente el día 28-11-2014 apreciándose sección parcial del nervio C.P.E. que se repara con sutura termino terminal de 5/0.

-Esta nueva cirugía detalla que el nervio Ciático Poplíteo externo no está comprimido o traccionado, sino que evidencia directamente que ha sido en parte seccionado ( cortado), siendo este hecho completamente intolerable ya que tracciones, manipulaciones o compresiones del nervio que lo puedan lesionar pueden ocurrir como complicaciones y son inherentes al procedimiento (de hecho, se informan como riesgos típicos en el consentimiento informado), pero es un daño desproporcionado, no tolerable y que denota una inadecuada técnica quirúrgica el hecho de que durante el abordaje abierto se corte directamente el nervio, cuando en dicho abordaje se debe identificar y proteger el nervio (por eso se hace un abordaje abierto en vez de un abordaje percutáneo cerrado).

-En la cirugía de reparación del nervio de fecha 28-11-2014 no se indica que la sutura directa del nervio ( termino terminal) se realice con técnica microquirúrgica, premisa necesaria para que el nervio quede correctamente reparado y esta reparación pueda ser eficaz y dé lugar a reinervación, no siendo correcto realizar una simple sutura simple directa.

-La evolución no es favorable y el paciente precisa nueva intervención quirúrgica el día 10-07-2015, detallando la hoja operatoria que evidencian neuroma desestructurado con gran fibrosis y dudosa conducción distal tras exploración electrofisiológica, realizándose con microcirugía, injerto nervioso.

-No sorprende en nada el hallazgo quirúrgico de neuroma y fibrosis, toda vez que no se había realizado una reparación microquirúrgica -en la segunda cirugía (28/11/14)-, sino una simple sutura directa sin más.

-El injerto nervioso no obtiene correctos resultados y el paciente tiene que intervenirse con el Dr. Eleazar que realiza cirugía paliativa de trasposición tendinosa ya que los facultativos que seguían y trataban al paciente habían desestimado realizar más tratamientos quirúrgicos".

Por tanto, consideramos que en el presente caso se enjuician tres momentos asistenciales -que han supuesto una vulneración o transgresión de la Lex Artis- que han sido objeto de la reclamación patrimonial presentada y que habrán de dar lugar al nacimiento de la responsabilidad patrimonial del SAS que justifica la indemnización de los daños y perjuicios irrogados a los recurrentes:

Primera vulneración: la lesión iatrogénica del nervio CPE -en el curso de la intervención quirúrgica del día 25/11/14-, perfectamente previsible y evitable, siguiendo las cautelas descritas.

Al respecto, manifiesta la perito, Dra. Valeria:

"En el presente caso, a criterio de la perito firmante, no se actuó acorde con la "lex artis":

- El paciente con parálisis cerebral y pie equino varo derecho es intervenido quirúrgicamente el día 25-11-2014 realizándose tenotomía percutánea del Aquiles e isquiotibiales internos derechos.(semitendinoso y semimembranoso) y tenotomía abierta de isquiotibial externo derecho. (Bíceps).

- Es correcto en la tenotomía del Bíceps realizarla de forma "abierta", pues es una zona muy delicada ya que la inserción distal del Bíceps discurre en intima cercanía con el Nervio Ciático Poplíteo externo, por lo que resulta fundamental ver el nervio de forma directa y protegerlo de ser lesionado, algo que no podríamos hacer si la tenotomía es percutánea (a cielo cerrado).

- En el presente caso, al salir el paciente del quirófano se evidencia sintomatología compatible con lesión del Nervio Ciático Poplíteo externo y se realiza un electromiograma con fecha 27-11-2014 que evidencia la lesión nerviosa.

- Ante la lesión nerviosa se reinterviene al paciente el día 28-11-2014 apreciándose sección parcial del nervio C.P.E. que se repara con sutura termino terminal.

- Esta nueva cirugía detalla que el nervio Ciático Poplíteo externo no está comprimido o traccionado, sino que evidencia directamente que ha sido en parte seccionado (cortado), siendo este hecho completamente intolerable ya que tracciones, manipulaciones o compresiones del nervio que lo puedan lesionar pueden ocurrir como complicaciones y son inherentes al procedimiento (de hecho, se informan como riesgos típicos en el consentimiento informado), pero es un daño desproporcionado, no tolerable y que denota una inadecuada técnica quirúrgica el hecho de que durante el abordaje abierto se corte directamente el nervio, cuando en dicho abordaje se debe identificar y proteger el nervio ( por eso se hace un abordaje abierto en vez de un abordaje percutáneo cerrado)".

Segunda vulneración Lex Artis: Indebida ejecución de la segunda intervención quirúrgica -del día 28/11/14- durante la reparación del nervio parcialmente seccionado, mediante una anastomosis término-terminal con una sutura excesivamente gruesa: 5-0 y sin utilizar microscopio. La cirugía tendría que haber sido efectuada siguiendo los parámetros seguidos durante la 3a intervención quirúrgica -10/07/15-: "se realiza sutura, con microscopio, de 7/0 y 10/0...".Por tanto se debió utilizar un microscopio quirúrgico durante dicha intervención y la sutura empleada debió ser de calibre fino: entre 7/0 y 10/0.

Conforme ha depuesto la perito especialista en Cirugía Ortopédica y traumatológica:

" En la cirugía de reparación del nervio de fecha 28-11-2014 no se indica que la sutura directa del nervio ( término terminal) se realice con técnica microquirúrgica, premisa necesaria para que el nervio quede correctamente reparado y esta reparación pueda ser eficaz y dé lugar a reinervación, no siendo correcto realizar una simple sutura simple directa".

Y añade la perito:

"La evolución no es favorable y el paciente precisa nueva intervención quirúrgica el día 10-07-2015, detallando la hoja operatoria que evidencian neuroma desestructurado con gran fibrosis y dudosa conducción distal tras exploración electrofisiológica, realizándose con microcirugía injerto nervioso. No sorprende en nada el hallazgo quirúrgico de neuroma y fibrosis, toda vez que no se había realizado una REPARACIÓN MICROQUIRÚRGICA, sino una simple sutura directa sin más."

Ya el perito fallecido, Dr. Samir, manifestaba al respecto:

"El 28-11-14 se realiza revisión quirúrgica a cargo del Dr. Eliu: Isquemia preventiva. Abordaje postero-externo. Disección por planos. Evacuación de hematoma (no se hizo la hemostasia correcta en la 1a intervención. Se encuentra sección parcial del C.P.E. que se repara con sutura T-T de 5-O. Si la sutura no es microscópica, tratándose de un nervio fino, difícilmente será eficaz."

Tercera vulneración de la Lex Artis: No se pusieron todos los medios de la ciencia y la Medicina a disposición del administrado. No se le ofreció al paciente, someterlo a la práctica de una intervención quirúrgica de transposición tendinosa, que hubo de sufragarse personalmente acudiendo a la Clínica del Dr. Eleazar, con una cirugía de carácter meramente paliativo pero que funcionó, en parte mejorando su funcionalidad. Cirugía que pudo por tanto, haber sido realizada en la Sanidad Pública y no repetidamente descartada.

Sigue manifestando la perito, Dra. Valeria:

"Estas transposiciones tendinosas -ante el fracaso de la 3a cirugía efectuada el 10/07/15- las realiza el Dr. Eleazar con fecha 26/06/18 porque los facultativos que seguían y trataban al paciente desestimaron realizarle nuevos tratamientos quirúrgicos.

Después de la intervención del Dr. Eleazar, el enfermo puede, por lo menos, mantener el pie -rígido- pero en angulo recto con lo que ha sido posible suprimir la ortesis antiequina, evitando las caídas, al tropezar con el pie caído -lesión del CPE- mejorando así su marcha".

Cuarta vulneración de la Lex Artis: nos encontramos ante un caso de Ausencia de un Consentimiento Informado válido para la 1a cirugía y de ausencia total del Consentimiento Informado para la 2a Intervención Quirúrgica, efectuada el día 28/11/14.

- MAS ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: VALORACION CONJUNTA DE LA PRUEBA PRACTICADA: En el procedimiento judicial, se han practicado los siguientes medios de prueba cuyo análisis conjunto omite la sentencia recurrida. La valoración conjunta de la prueba practicada hubiese llevado a la Juzgadora a quo a una estimación de la existencia de responsabilidad patrimonial del SAS:

A) Documental: EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO remitido (210 folios), e INFORMES MÉDICOS incorporados al procedimiento. Podemos afirmar que en la sentencia se incurre en ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA dado que, del examen conjunto de todo ello, podemos afirmar que se han de considerar hechos probados:

1. El joven Farid, de 13 años en el momento de los hechos, con antecedentes médicos de hemiplejía derecha por encefalopatía prenatal hipóxica presentaba, a consecuencia de la misma, un pie equino derecho, con una flexión dorsal del mismo de 80o, una flexo-extensión de la rodilla de 30o y marcha con flexo de cadera.

En el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología Pediátrica del DIRECCION000, se le propuso para cirugía correctora: alargamiento tendinoso mediante una Tenotomía del Tendón de Aquiles y Tenotomía de los músculos isquiotibiales internos- semitendinoso y semimembranoso- y del isquiotibial externo o bíceps femoral.

2. El día 03/11/14, se realizó la Consulta Preanestésica a cargo del Servicio de Anestesiología del Hospital Materno-Infantil (Folio 84 EA), siendo declarado apto para anestesia general (ASA Grado II).

3. El día 24/11/14, el padre del menor firmó el documento de Consentimiento Informado para la cirugía (folios 128-30). El documento no está firmado por la madre del menor.

4. El día 25/11/14, el paciente fue intervenido quirúrgicamente. Según reza el Protocolo Operatorio (folio 72 del Expediente Administrativo): "Bajo anestesia general se procede a tenotomía percutánea según técnica de Green del tendón de Aquiles y tenotomía percutánea de isquiotibiales mediales.

Tenotomía de isquiotibiales laterales (Bíceps) MEDIANTE MINI- INCISIÓN CON EXTRACCIÓN CON PINZA DE LOS TENDONES Y TENOTOMÍA A CIELO ABIERTO.

Una vez en recuperación y despierto se explora el paciente con el yeso, buen color y temperatura. Conserva la capacidad de flexión activa de los dedos pero refiere no poder extenderlos. Conserva el tacto pero tiene dificultades para la identificación de los dedos menores y refiere parestesias. Se decide ingreso y observación ante la clínica de neuropatía del ciático poplíteo externo.

5. El día 26/11/14, la Dra. Leyla, Coordinadora del Servicio de COT del Hospital Regional dejó escrito: "1er día postoperatorio: Buena perfusión

distal. Presenta sensibilidad conservada en cara externa de pierna y pie, disestesias. No consigue flexión dorsal del pie/tobillo. Sospecha de lesión del C.P.E. post cirugía. Se deja férula bivalva con vistas a realización de electromiograma

preferente. Cursamos petición" (Pág. 56, último párrafo del Expediente Administrativo).

6. El día 26/11/14, se efectuó un estudio Electromiográfico (EMG) y Electroneurográfico (ENG) -folios 63 y ss. del EA-, estudios que fueron repetidos al día siguiente -27/11/14-

e informados -éstos últimos- (folio 62):"Neuropatía del nervio Peroneal (C.P.E.) derecho con pérdida severa de amplitud motora con respecto al estudio realizado hace 24 h. Pérdida moderada de amplitud sensitiva y mostrando signos de desmielinización y

bloqueo de onda F".

7. Con el diagnóstico de "Lesión del Nervio Ciático-Poplíteo Externo causado durante la cirugía de 25/11/14", el día 28/11/14, el menor fue reintervenido. Reza el Protocolo Operatorio (folio 67-EA):

(...)

8. El día 02/12/14, se repitió el estudio EMG-ENG que informó de: "Estudio de conducción motora: Mínima respuesta motora del nervio peroneal derecho (CPE) con registro en músculo extensor corto de los dedos (0.2 mV), con latencia motora distal aumentada y velocidad

de conducción reducida" (folio 58-EA). Es decir, mínima conducción nerviosa a través del nervio parcialmente seccionado y reparado mediante sutura 5/0.

9. El menor recibió el Alta Hospitalaria el día 04/12/14 (folio 21).

10. El día 29/12/14, se repitió el estudio EMG-ENG, que informó de:" ausencia de respuesta motora del nervio peroneal derecho con registro en músculo extensor corto de los dedos y ausencia de respuesta sensitiva del nervio peroneal superficial derecho; amplitud motora reducida con registro en músculo tibial anterior derecho -

1.9 mV-, (1 mes y 1 semana evolución)" (folio 48-EA). Es decir, sin modificaciones respecto al previo de 02/12/14.

11. El día 08/01/15, el Servicio de COT infantil dejó constancia: "Actualmente presenta una Neuropatía del nervio peroneal (CPE) con pérdida de la flexión dorsal de tobillo y pie derechos. Está en tratamiento rehabilitador y usa una férula ortopédica antiequino. Continuará con revisiones periódicas para valorar la evolución clínica y

electroneurofisiológica de la lesión nerviosa" (folio 42-EA).

12.El día 17/1/2015, el Servicio de Rehabilitación del Hospital Regional Universitario, inició tratamiento rehabilitador dejando constancia:

(:::))

13. Los días 30/01/15 y 26/03/15, respectivamente, se efectuaron SENDOS estudios EMG-ENG. El último fue informado: "Comparado con la anterior exploración

de fecha 30-01-2015 no se observan cambios significativos, ya que, actualmente, continúan observándose hallazgos compatibles con una neuropatía sensitivo-motora axonal del nervio peroneal común derecho, con signos de denervación parcial activa de grado

intenso..." (folio 45-EA).

14. El día 09/04/15, la Dra. Dña. Leyla, Coordinadora de Cirugía Ortopédica y Traumatología Infantil, emitió un Informe haciendo constar: "El día

28/11/2014 fue intervenido, practicándose sutura término-terminal por lesión parcial del C.P.E. y evacuación de hematoma (se adjuntan informes clínicos). Los estudios ENG 29/12/2014,30/01/2015 y 26/03/2015, no muestran buena evolución observándose neuropatía sensitiva-motora axonal del nervio peroneal común derecho con potenciales de reinervación muy escasos. Ante la no mejoría clínica y dado el tiempo de evolución transcurrido se propone reexploración quirúrgica e interposición de injerto sural, ante la sospecha de NEUROMA" (folio 41-EA).

15. El día 10/07/15, con el diagnóstico de: "Neuropatía postquirúrgica del CPE del MID", el menor fue reintervenido por la propia Dra. Leyla. Según consta en el Informe de Alta (Doc. no 8 del Informe del Dr. Christian):

(....)

Recibió el Alta Hospitalaria el 13/07/15.

16.El día 14/10/15, el Servicio de RHB del Hospital Universitario Regional de Murcia dejó anotado:

"Marcha, asistida con ortesis antiequina, muy bien.

Sin ortesis, decalaje importante por déficit de flexión dorsal del pie.

Tobillo libre. BA libre. Balance Muscular (BM) de flexión peroneal muy débil.

Por ser mayor de edad de 14 años, debe continuar sus controles clínicos en su hospital de referencia: DIRECCION001. Debe pedir cita en el Servicio de Rehabilitación de eseHospital" (Documentos no 11-12 del Informe del Dr. Christian).

17. El día 22/10/15, se repitieron los estudios EMG y ENG. Fueron informados:

"Hallazgos compatibles con una neuropatía sensitivo-motora axonal del nervio Peroneal Común derecho (CPE), con signos de denervación parcial activa de grado intenso...

Comparada con la anterior exploración efectuada el día 07-07- 2015 se observa, en la actualidad, un discreto aumento en la amplitud del potencial evocado motor del nervio Peroneal Común

derecho a músculo Tibial Anterior" (Doc. no 13 del Informe del Dr. Christian)

18. El día 04/11/15, en la "HOJA DE CURSO CLINICO Y EVOLUCIÓN", el Servicio de COT informó:

"Lleva ortesis "Rancho de los amigos" en pie derecho que está un poco larga en planta y grande en pantorrilla para su talla. Marcha en puntillas sin déficit. Marcha en talones con déficit completo de pie derecho. Atrofia de compartimiento muscular antero-lateral y posterior de pierna derecha. Sin actividad

extensora de tobillo, hallux y dedos del pie" (Doc. no14 del Informe del Dr. Christian).

19. El día 19 de Enero de 2016, el paciente fue valorado por la Unidad de Salud Mental Comunitaria de DIRECCION001 -SAS- por:

"Valorado en Pediatría de Atención Primaria con una derivación por síndrome depresivo secundario a intervención quirúrgica: Operación en el Tendón de Aquiles y del isquiotibial y actualmente en rehabilitación con buena evolución. Presenta un rendimiento académico irregular, motivado por las ausencias debido a la intervención y la rehabilitación que tiene que realizar. Minusvalía del 34%.

JUICIO CLINICO: Reacción Depresiva". (Doc. no 17-Informe Dr. Christian).

El día 19/01/18, fue nuevamente revisado por la unidad de salud mental, haciéndose constar: "Presenta oscilaciones en su estado de ánimo, tal y como él las percibe, "bajones" que achaca a las notas y a como a veces no funciona bien, en los deportes. Estas oscilaciones emocionales se perciben también desde el exterior.

JUICIO CLINICO: Reacción Depresiva". (Doc. no18-Informe Dr. Christian).

20. El día 07/04/16, se repitieron los estudios EMG y ENG que fueron informados: "El

estudio electrofisiológico no muestra cambios significativos respecto al previo de Octubre de 2015".

21.El día 04/05/16, el Servicio de COT Pediátrico del Hospital Regional Universitario dejó escrito:

"PLAN DE ACTUACIÓN: Continuar con tratamiento fisioterápico y rehabilitador. Se han investigado posibilidades de transposiciones tendinosas y la bibliografía recoge uniformemente que los pacientes con patología neurológica basal, como es su caso, son malos candidatos. No se prevén nuevas intervenciones quirúrgicas. Revisión Clínica en

Noviembre" (Doc. no 20-Informe Dr. Christian).

22. El día 15/11/16, el Servicio de COT infantil reseñado insistió en: "Creemos conveniente continuar con fisioterapia dada la buena aunque lenta evolución por lo que por ahora descartamos cirugía" (Doc. no 22-Informe Dr. Christian).

23. El día 29/11/17, se repitieron los estudios EMG-ENG. Fueron informados (folio 147EA):

(....)

24. Según el perito, Dr. Samir (folio 8, párrafo 1o): "A la vista del resultado de la ENG, de fecha 29/11/27, la regeneración del CPE tras el

injerto ha sido prácticamente nula".

25. Según la Dra. Valeria: "Se realiza nuevo electromiograma con fecha 29-11-2017: La regeneración del CPE tras injerto -10/07/15- ha sido prácticamente nula (Dos años y cuatro meses tras la cirugía".

26. El día 25/06/18, el paciente ingresó en el Hospital de DIRECCION002 (Valencia), como paciente privado. Fue intervenido quirúrgicamente por el Dr. D. Eleazar, con el diagnóstico de: "Paresia del músculo tibial anterior derecho", sometido a una "Transferencia tendinosa de TP a TA de 1a a 3a cuña pierna derecha" (folio 150-EA).

27. Fue seguido en C. Externas del citado hospital con fechas 08/06/, 19/07, 01/08 y 12/09 de 2018 (folio 151-EA).

28. Según la perito, Dra. Valeria "Después de la intervención del Dr. Eleazar, el paciente puede, por lo menos, mantener el pie en ángulo recto lo que le ha permitido la supresión de la Ortesis

mejorando así la deambulación".

Todo ello, aparece debidamente documentado, conforme se ha glosado. Pues bien, en contraposición a ello, dice la Sentencia:

"En consecuencia, las complicaciones sufridas por Farid en el curso dela primera intervención quirúrgica no puede ser achacables a una mala praxis, como imputa. No existe prueba alguna en autos que determine que la actuación médica y profesional que reprochan los recurrentes, en el tratamiento de la sección parcial del nervio ciático poplíteo externo, presente la nota de antijuridicidad."

Yerra la Juzgadora a quo; la Sentencia no efectúa una valoración de la prueba documental obrante en autos, cuando la Historia Cínica de un paciente, constituye una prueba PRIMORDIAL, fundamental en un supuesto de responsabilidad patrimonial sanitaria. Conforme se denuncia en este recurso, la Juzgadora a quo ha de realizar un examen de la prueba en su conjunto -lo que entendemos que no se ha efectuado- y, conforme hemos reproducido, de la documental analizada, se corroboran los hechos expuestos en el escrito rector que ha de merecer la estimación del presente recurso.

B) Testifical-Pericial del Dr. D. Boris, autor del "Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos (SAS) en respuesta a la Reclamación con nº Exp. NUM000" (Folios 133-137, en el cuerpo de su Informe, manifestaba:

"Por lo explicado sobre el concepto de iatrogenia, aplicado al caso que nos ocupa, queda claro que de la documentación obrante en el expediente no puede deducirse que la lesión neurológica (sección parcial del nervio CPE), AUN SIENDO IATROGÉNICA, fuese causa de ignorancia del procedimiento quirúrgico realizado ni tampoco por descuido del cirujano interviniente.

Por otra parte, la lesión ocasionada al nervio fue detectada de forma precoz, lo que permitió realizar una segunda intervención para subsanar el daño producido al nervio, si bien no se logró conseguir el objetivo de recuperar la funcionalidad del nervio. Es por ello que, después de la fecha de Reclamación, el día 10-7-2015 fue nuevamente intervenido de dicha neuropatía".

El día 11/04/23 compareció el testigo-perito a presencia judicial -a través de videoconferencia- ratificándose en su informe, y dando respuesta a las aclaraciones formuladas por las partes. En síntesis, a preguntas de esta parte actora manifestó que es Médico General, y que además se dedica a la valoración de daño corporal.

Siendo específicamente preguntado sobre si está en posesión del Título de especialista en C. Ortopédica y Traumatología, contestó que NO (minuto 19.20 de la grabación), que NO tiene experiencia en el manejo quirúrgico de lesiones de los pies equino-varo, similares al caso del demandante y, que para elaborar su informe NO examinó ni exploró al joven (minuto 19.40).

Reconoció el Sr. Boris que el objeto de la intervención quirúrgica practicada al demandante, el día 25/11/2014, era mejorar el estado de su MID para que pudiese hacer apoyo, sin dificultad, eliminando el flexo de la rodilla y el del pie equino que lo tenía a 80º y la rodilla a 30º con flexo de cadera, tratando esas lesiones (minuto 21.05), que el flexo en la cadera era el apoyo al caminar (minuto 22.10)

Y respecto a la intervención quirúrgica en la que se practicó la Tenotomía -el 25/11/14- y la sección iatrogénica del nervio ciático poplíteo externo en el curso de la misma, manifestó:

Pregunta.- A preguntas de mi ilustre compañera nos ha dicho que se efectuaron 3 tenotomías, una del tendón de Aquiles, otra de los isquiotibiales internos y otro del externo, del bíceps. Que para las 2 primeras tenotomías se utilizó una técnica percutánea, cerrada, y para la tercera,-para la del bíceps-, se efectuó una cirugía "a cielo abierto" ¿Por qué para esta tenotomía se abrió la piel, se hizo a "cielo abierto", mientras que para los otros tendones fue suficiente un acceso percutáneo? (23.03) Respuesta.- Precisamente, le digo que la técnica se suele hacer así para una mejor visualización del tendón y del nervio, por el riesgo que existe de lesionar el nervio por la proximidad que tiene con ese tendón. Los otros no tienen esa riqueza en el nervio, por eso no se hace extrayendo los tendones fuera. En el bíceps, si.

Pregunta.- El objetivo básico de la técnica abierta en el tendón del bíceps es proteger el nervio ciático poplíteo externo al estar en intima vecindad ¿es correcto? Respuesta.- Es correcto. (23.45)

Pregunta.- En el caso que nos ocupa ¿Qué tipo de lesión del nervio ciático se produjo? ¿Por tracción del nervio, por compresión del mismo o fue una sección del mismo producida por un objeto cortante?

Respuesta.- Eso no se dice en ningún sitio, se dice que hay una laceración. La laceración puede ser, no con el nervio, también puede ser con la pinza de extracción.

Pregunta.- Dice Ud.:"Se localiza nervio ciático CPE observándose sección parcial del MISMO". En el caso que nos ocupa, ¿Cómo se produjo esa sección parcial del nervio CPE a través de un procedimiento a cielo abierto precisamente para proteger el ciático poplíteo externo? ¿Cómo es posible seccionar el ciático poplíteo externo si el mecanismo por el que se hace, a cielo abierto, es precisamente para protegerlo? (24.44)

Respuesta.- Lo he explicado antes. Le he comentado antes que hay unos tejidos que ya están desnaturalizados por la patología que presenta el nervio junto con el músculo, con una contractura importante, se puede confundir la unión del nervio con el tendón por esa falta de vitalidad, el coloreado es muy parecido, incluso le he llegado a decir que nadie dice que no estuviera, de alguna forma, unido por fibrosis el propio nervio al tendón y, al separarlo, también se puede seccionar. Tan fácil es pensar eso, que pensar que si yo tengo un bisturí en la mano y veo el nervio, lo lógico es no seccionarlo. Si yo veo el nervio, y tiene esas dificultades se puede lesionar, pero, lo que sí es verdad, que si yo lo secciono en ese instante, me doy cuenta, en cambio aquí no se percató nadie -me refiero al interviniente como "nadie"- de que se había seccionado el nervio.

Ud. me pide una explicación de algo en lo que yo no estuve, le digo las posibles hipótesis que hay, pero, si yo hago una búsqueda de alguna patología poniendo todos los medios y no la encuentro, pues no por eso he empleado una mala técnica, en este caso es igual, empleo una buena técnica, según la ciencia médica, y se produce esa laceración del nervio, vuelvo a decir, laceración, aquí se habla de sección, y en otro sitio de laceración, no es lo mismo una sección limpia, que una laceración.(26.42)

Pregunta.- Ya nos ha dicho que no es especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología. ¿Sabe si para realizar la tenotomía, previamente, es necesario identificar, disecar y aislar el nervio ciático poplíteo externo? (27.03)

Respuesta.- ¿Antes de hacerlo?

Pregunta.- Si, antes de hacer ningún gesto quirúrgico adicional es imprescindible disecar...

Respuesta.- Que yo sepa, no. (27.16)

Pregunta.- En el Protocolo de esa IQ ¿vio Ud. si existía una fibrosis, una unión del ciático poplíteo al tendón?

Respuesta.- No, no lo he visto.

Pregunta.- En el Protocolo Quirúrgico, donde se describen los hechos operatorios ¿Qué tipo de lesión, cómo describe el cirujano la lesión del ciático poplíteo externo? Respuesta.- Ud. quiere decirme lo de la sección. (27.46)

Pregunta.- Si.

Respuesta.- Si, vale, pero luego nos vamos a otros donde hablan de laceración. Algunas veces parece que no tiene importancia la semántica, como si la puede tener en este caso. Ud. quiere insistir que ha sido por el corte del bisturí, yo no digo que no, incluso si fuera con el bisturí, al deslindar el ligamento del nervio, puede ser que se dé, no estoy diciendo, ni mucho menos, que no sea una sección, sino que en unos sitios se describe como "sección" y en otros como "laceración", y aquí, a la vista del resultado, no puedo decir que eso se hizo por una mala praxis, que la técnica fue la ideal, ahora bien, más no le puedo decir.

Pregunta.- Nos dice Ud. que durante la reintervención -28/01/14-:"Se practica sutura término-terminal con 5/0". Esa sutura utilizada ¿es la habitual utilizada en las técnicas de microcirugía? (28.49)

Respuesta.- Pues...si la sutura... si se refiere a que el sedal sea de 5/0... pues...la verdad, no lo sé si es la ideal, de 5 o si es de 4, ya, en esta parte ni siquiera me he metido en esto, porque no estaba incluido siquiera en la Reclamación.

Pregunta.- ¿Cuál fue el resultado inmediato de esa "sutura término-terminal" del CPE con sutura de 5/0? (29.16)

Respuesta.- El resultado fue que se siguieron haciendo estudios porque no se recuperaba del nervio. Se hicieron estudios EMG.

Pregunta.- ¿Qué revelaron esos estudios EMG postoperatorios? (29.30)

Respuesta.- La relevancia fue que había que hacer un injerto del nervio, porque no había dado el resultado esperado.

Pregunta.- Esa 3a IQ se efectuó el 10/07/15, 8 MESES DESPUÉS, ¿verdad?(29.52)

Respuesta.- Puede ser, si. El día 10/07/15, si, lo tengo en el informe.

Pregunta.- El cirujano ¿Qué encontró el día 10 de Julio? ¿Cómo encontró ese nervio ciático poplíteo? (30.11)

Respuesta.- En mi informe, que habrá leído Ud. ya, ahí, paro. Tengo descrito el 10/07/15, el posterior, no, lo que me dice es que encuentran, bajo anestesia general, "neuroma desestructurado con gran fibrosis y dudosa conducción distal en la exploración neurofisiológica intraoperatoria".

Pregunta.- ¿Qué es un neuroma? (30.44)

Respuesta.- El neuroma es una mala estructuración en la cicatrización de un nervio.

Pregunta.- ¿Qué relación ha tenido ese neuroma con el intento de reparación efectuado el 28/11/13? (31)

Respuesta.- Que yo sepa, no es en el intento de reparación, sino en la sección -primero- y en el intento de reparación; ya le expliqué antes que se unían las partes que se encontraba seccionada -o lacerada-, esa es la parte que se une para que se enfrenten los filamentos nerviosos. Ya he explicado la estructura interna de los filamentos nerviosos, Ud., hace una sutura, esperando que se encuentren los elementos y se vuelva a cicatrizar, pero, en ese sitio, sea de una forma o de otra, muchas veces, la cicatrización no es válida precisamente porque se forma fibrosis.

Pregunta.- ¿Qué tipo de técnica quirúrgica se efectuó en esta nueva reintervención quirúrgica? ¿Qué se hizo?

SSa: Ha dicho que a partir del 10 de Julio no entra a valorar esa nueva intervención ¿verdad?

Respuesta.- Ni esa, ni siquiera la anterior. (32.19)

Pregunta.- Nos dice Ud. en su Informe:"Obtención de injerto sural del propio miembro, sutura con microscopio con 7/0 10/0 y tisucol". ¿Fue similar a la técnica que se había utilizado durante la 2a cirugía? (32.47)

Respuesta.- No puede ser similar, una es un injerto de un trozo de nervio a otro. Hay que seccionar el nervio por completo y colocarlo, hay una IQ mucho más compleja que la segunda.

Pregunta.- Concluyó Ud. su Dictamen:"No puede deducirse que la lesión neurológica (sección parcial del nervio CPE) aún siendo iatrogénica, fue causa de ignorancia del procedimiento quirúrgico realizado, ni tampoco por descuido del cirujano interviniente". ¿Cómo justifica Ud. esta lesión? (33.23)

Respuesta.- Ya le digo, lo que no puedo decir, con lo que tengo, que allí haya habido una mala praxis. Ni por desconocimiento, porque la técnica utilizada, es la correcta, y mucho menos, por descuido, dígame Ud. como puedo yo asegurarlo.

Finalizó, por lo tanto, el testigo-perito, reconociendo que no se encuentra capacitado para enjuiciar la práctica quirúrgica efectuada, en todo aquello que exceda a pronunciarse sobre si se trataba de la operación quirúrgica que estaba indicada, o no lo era, para la patología que presentaba el paciente.

Por tanto, cuando dice la Sentencia:

"Por lo tanto no podemos admitir a la vista de los informes periciales, y explicaciones dadas por los peritos informantes que se haya actuado contra la lex artis."

Yerra la Juzgadora a quo, al considerar el informe del funcionario del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS como una prueba pericial que le permita, dicho con el debido respeto, poner en tela de juicio la pericial de la perito, Dra. Valeria, COT en ejercicio con más de 20 años de experiencia quirúrgica y con práctica activa de la intervención quirúrgica analizada, lo que, sin duda, puede apreciarse claramente de su didáctica exposición en sede judicial y que se aprecia a la perfección en la grabación de dicho acto.

C) Testifical-Pericial de la Dra. Dña. Leyla, Coordinadora del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología Infantil del Hospital Regional Universitario de esta ciudad, cirujana que practicó la tercera intervención quirúrgica al menor el día 10 de Julio de 2015, pero que también suscribió los siguientes informes y Notas Clínicas de Evolución del paciente: Informe de ALTA, tras la primera Intervención Quirúrgica, de fecha 04/12/14 (Folio 43 del EA), Informe clínico, de 9/4/15 (Folio 41-EA), remitido al Director de Gestión-Subdirección de Recursos Humanos, en el seno del Expediente Administrativo, Curso Clínico del paciente, correspondiente al 26/11/14, primer día del postoperatorio tras la primera cirugía (Folio 56 EA) y Protocolo Operatorio de la Cirugía efectuada por la compareciente el día 10/07/15 (Folio 135 del Informe del Dr. Boris).

El día 11/4/23, en que se procedió a la práctica de la prueba en sede judicial, compareció la doctora como testigo-perito, ratificándose en los informes emitidos y dando respuesta a las aclaraciones formuladas por las partes. En síntesis, manifestó a preguntas de esta parte que en el año 2014 trabajaba como Traumatólogo en el Hospital Regional Universitario de Málaga, cree que como Coordinadora de COT y Cirugía Infantil, pues su nombramiento como jefe clínico ha sido, hace 2 años.

Que si firmó el Informe clínico de 9/4/15 (Folio 41-EA) pero que no recuerda si participó en la primera de las intervenciones quirúrgicas que se practicaron al joven, que no lo pudo revisar en la Historia Clínica porque no ha tenido acceso a su totalidad, pero que sí recuerda informes de haber participado en la última intervención, que fue la cirugía de reparación nerviosa con el injerto, en la que fue la cirujano principal, junto al Dr. Renato, como neurocirujano. (minuto 38.17)

Que no recuerda si tras la primera IQ vio al paciente, al día siguiente, ni que le hubiese solicitado ella la práctica de una EMG con la sospecha clínica de "lesión del CPE" al paciente.

Respecto a la primera intervención quirúrgica, señaló la doctora Leyla:

Pregunta.- En relación a la primera IQ, se nos ha dicho aquí que el motivo para efectuar una tenotomía a cielo abierto del tendón del bíceps, era por la cercanía, por la vecindad del CPE ¿Es así? Respuesta.- Si. (39.10)

Pregunta.- Nos dice Ud., a preguntas de mi ilustre compañera, que si no se hace una disección exhaustiva del nervio CPE en relación con el tendón del bíceps puede producirse la lesión iatrogénica de este nervio. ¿Es así? (39.25)

Respuesta.- Puede pasar.

Pregunta.- En el Protocolo Operatorio que consta en autos, al folio 67, ¿consta que se hubiese realizado esa disección exhaustiva del CPE previamente a efectuar la

tenotomía? (39.42)

Respuesta.- Normalmente tenemos que hacerlo, siempre en todas las Intervenciones Quirúrgicas.

Pregunta.- Mi pregunta es si consta o no en el Protocolo...

Respuesta.- No lo sé, no estuve en esa intervención, yo no tengo la hoja operatoria, no he

podido acceder a esa HC.

Pregunta.- ¿Debería constar en la hoja operatoria? Respuesta.- CLARO. (39.58) NOTA: En el Protocolo Operatorio -folio 67- NO CONSTA ESE DATO CONCRETO.

Pregunta.- Nos dice Ud. que, en ocasiones, se produce esa lesión del CPE en el transcurso de la tenotomía porque pueden existir alteraciones anatómicas, patologías de base, patología muscular. En el caso que nos ocupa, en el PO ¿Figura que existiese alguna de esas complicaciones? (40.21)

Respuesta.- Si, una hemiparesia.

Pregunta.- Aparte de la hemiparesia ¿Ninguna de las otras?

Respuesta.- La hemiparesia produce una alteración en la conducción motora nerviosa al resto del esqueleto. En este caso, la musculatura de esa pierna es más hipoatrófica, y puede ser que esos tendones, que se iba a trabajar sobre ellos, pudieran confundirse, porque se parecen. Anatómicamente se pueden parecer, en el brillo... ahí es donde yo creo que ha podido estar. (40.54)

Pregunta.- Esas estructuras anatómicas que se parecen, al menos por el brillo ¿Son susceptibles de ser separadas, disecadas, una de la otra? (41.02)

Respuesta.- Si.

NOTA: En el Protocolo Operatorio -Folio 67- NO CONSTAN TALES MANIOBRAS.

Pregunta.- Me llama la atención una cuestión acerca del nervio seccionado. En la tercera IQ nos dice Ud. que observó la presencia de un neuroma desestructurado que, además, impedía el paso de la corriente eléctrica a su nivel. ¿Qué tipo de técnica quirúrgica utilizó Ud. para corregir ese neuroma? (41.50)

Respuesta.- Normalmente se usa electroneuroestimulación intraoperatoria que normalmente tú has referenciado con el Servicio de Neurofisiología que ha referenciado una serie de tendones y músculos a nivel de la pierna y tú, intraoperatoriamente, tienes un dispositivo que emite una pequeña descarga eléctrica, por así decirlo, para ver si cuando tú, por encima del neuroma, emites esa descarga estimulas el nervio y si el nervio se mueve, a nivel distal, ese dedo, tendón extensor o tobillo, te está diciendo que la conducción es buena. Entonces, nosotros usamos electroneurofisiología intraoperatoria y estuvimos estimulando el neuroma y si ahí no hay buena conducción, que no la hubo, se decidió hacer una resección del neuroma, porque si habían pasado 7 meses ya no iba a ver una buena conducción y circulación nerviosa.

Pregunta.- Ya nos ha dicho aquí que resecaron el neuroma y que interpuso un segmento del nervio sensitivo, del nervio sural. Nos dice Ud.: "Obtención del injerto sural del propio miembro, sutura con MICROSCOPIO 7/0 y 10/0, Tissucol". Sin embargo, nos ha dicho Ud. aquí, previamente, a preguntas de mi compañera, que el microscopio únicamente lo utilizaban para reparar el plexo braquial ¿Por qué utilizó Ud. el microscopio en esta cirugía y utilizó, además, una sutura de 7/0 y 10/0, y no de 5/0 como se había efectuado en la 2a cirugía? (43.28) Respuesta.- Porque, fundamentalmente, lo que es el nervio sensitivo, que es lo que tienes que extraer del miembro del paciente, luego ésto lleva una serie de preparación porque tienes que hacer una extracción de unos 15 cm. de nervio y ese nervio tienes que seccionarlo, unirlo y ponerle una sustancia, que es la fibrina, y esa fibrina luego tienes que llevarla al campo quirúrgico y necesita una sutura un poco más concisa y si habíamos tenido el problema del neuroma, intentar asegurar lo mejor posible la conducción nerviosa.

Pregunta.- Después de esta 3a IQ efectuada por Ud. ¿Recuerda si se efectuaron múltiples EMG o ENG? (44.13). Respuesta.- Si.

Pregunta.- ¿Recuerda Ud. el resultado de los mismos? (44.15)

Respuesta.- Los tengo aquí impresos, pero creo que tenía una discreta mejoría en los trazados.

Pregunta.- ¿Recuerda si una de esas exploraciones fue efectuada el 29 de Noviembre de 2017, 2 años después de la cirugía? (44.30) Respuesta.- Lo tendría que revisar.

Pregunta.- Le pregunto si lo recuerda.

Respuesta.- Han sido varios, lo tengo que revisar (coge su carpeta). Aquí lo tengo.

Pregunta.- ¿Cómo fue informado ese EMG respecto a los anteriores? (45.11)

Respuesta.- Comparado con la exploración efectuada el 7 de Abril de 2016 se observa una ligera mejoría del trazado muscular....

Pregunta.- Y previamente ¿Qué dice el informe en las Conclusiones iniciales? (45.30)

Respuesta.- El estudio EMG dice "se observan hallazgos compatibles con un neuropatía sensitiva motora axonal del nervio peroneal común derecho, con signos de denervación parcial activa de grado intenso en el músculo tibial anterior y extensor largo del primer dedo del pie".

Pregunta.- Nos ha dicho a preguntas de mi compañera que la última vez que vio a este paciente fue en primavera de 2019 ¿Es cierto? (45.57)

Respuesta.- Lo voy a comprobar... (revisa sus folios...), no, yo lo vi en Diciembre de 2019, en primavera lo vio un compañero. Esa ha sido la última vez.

Pregunta.- Ya nos ha dicho que esa lesión del CPE lo que había producido es una agravamiento de las lesiones que el paciente presentaba como consecuencia de la parálisis cerebral infantil (PCI) ¿verdad? Respuesta.- Si.

A la vista de las manifestaciones de la propia facultativa tratante del demandante, se constata la realidad de los hechos por los que se reclama la responsabilidad patrimonial, puesto que se ha reconocido que en el curso de la intervención quirúrgica del día 25/11/14, se seccionó el CPE de su rodilla derecha, a pesar de que se abordó a través de cirugía "a cielo abierto" donde, según ha declarado, se ha de realizar una disección exhaustiva del nervio CPE, del tendón del bíceps, porque puede producirse la lesión iatrogénica de este nervio, ya que es algo que puede pasar.

Pero también sigue diciendo la Dra. Leyla que es algo que "tenemos que hacerlo" y que "CLARO" que tiene que quedar reflejado en el Protocolo Operatorio. Pues bien, insistimos, en este caso, ¡dicho dato no consta reflejado!, lo que determina que no se hizo; lo que constituye mala praxis.

Nos aclaró la Dra. Leyla que la forma en que identifican y aíslan el nervio es a través de un vessel-loop (cintas de silicona de colores) con una gasa, que "se separa la zona muscular y ya se trabaja sobre esa zona", pero también manifestó que dichas maniobras deben constar en el Protocolo Operatorio y, en este caso, insistimos, ¡NO CONSTAN TALES MANIOBRAS!, lo que determina que no se hizo, lo que constituye mala praxis.

Entendemos igualmente acreditada la inadecuada actuación en la reintervención quirúrgica del día 28/11/14, cuando se procedió a reparar el nervio a través de cirugía con lupa y una sutura de 5/0 cuando -conforme indicó la doctora-, cuando ella tuvo que acometer la tercera intervención quirúrgica se efectuó por microcirugía y sutura 10/0. Para reparaciones nerviosas de este calibre se ha de acudir a la microcirugía y el grosor de la sutura empleada habrá de ser de entre 7/0 a 10/0, y no de 5/0, como indebidamente se hizo en la intervención quirúrgica del día 28/11/14. Esto es, de ningún modo se puede utilizar una sutura de 5/0 pues, por su grosor, no es el indicado. Al haber actuado de este modo, se privó al paciente de la posibilidad de recuperación nerviosa, en esa reintervención acometida a los tres días de la sección del CPE.

D) PERICIAL DE LA DRA. DÑA. Valeria, como la autora del Informe Médico-Pericial, de fecha 19/10/2021, aportado por esta parte actora por escrito de fecha 20/10/21, informe que sustituye al previamente emitido por el Dr. D. Samir (dado su fallecimiento, conforme ya se ha explicado).

El día 11 de Abril de 2023, compareció la perito a presencia judicial, ratificándose en el contenido de su Informe y contestando a las aclaraciones formuladas por las partes. En síntesis, manifestó la perito que se afirmaba y ratificaba en su informe, aclarando que es Médico Traumatólogo en ejercicio activo, aunque en excedencia en la Sanidad Pública -para el cuidado de su hijo-, con 20 años de experiencia y trabajando actualmente en la Medicina Privada, realizando cirugías como la enjuiciada.

Aclaró que la cirugía realizada a D. Farid estaba indicada pues, al tener el pie equino, buscaban mejorar la marcha del pie y con la tenotomía, dado que tiene espasticidad muscular en esa zona, haciéndole las tenotomías en los Aquiles e isquiotibiales en la zona del fémur -tenotomía es cortar los tendones que están excesivamente contracturados-, se consigue mejorar la marcha del paciente. (36.10):

Pregunta.- Nos dice Ud.:"En la exploración prequirúrgica anotan: Equino con flexión dorsal 80o y flexo de rodilla de 30o.Marcha con flexo de cadera". ¿Se trataba de corregir este tipo de disfunciones? (36.23)

Respuesta.- Claro, el problema de estos pacientes con parálisis cerebral es que hacen pies equinos con deformidades muy contracturadas. Al cortar los músculos que están contracturados conseguimos que sean mucho más flexibles y facilitarles la marcha.

Pregunta.- A su juicio ¿La indicación quirúrgica efectuada en este caso ¿Fue correcta? Respuesta.- Si, era correcta. (36.42)

Pregunta.- Aquí se nos ha dicho que para efectuar esas tenotomías se utilizaron 2 técnicas distintas, para la del tendón de Aquiles y para la de los isquiotibiales internos se efectuó una tenotomía percutánea -cerrada-, mientras que para el isquiotibial externo -bíceps- se efectuó una técnica a "cielo abierto" ¿Cuál es la diferencia entre las dos técnicas y porqué, en el caso del bíceps, se efectuó una técnica abierta?

Respuesta.- La técnica cerrada la hacemos con mínimas incisiones de milímetros y vamos cortando el tendón por un lado, por otro, hasta llegar al músculo. Se hace a cielo cerrado, es decir, no abres completamente la piel. Sin embargo, a cielo abierto, es una cirugía convencional, abrimos la piel, exponemos la zona y realizamos la cirugía. El hacer una u otra -porque si pudiéramos, siempre las haríamos todas cerradas, porque es mucho menos invasivo-, pero es que hay zonas donde están los nervios muy cercanos a la zona donde vamos a cortar, que sabemos que, si la hacemos en cerrado, pueden lesionarse con alta frecuencia, entonces, la hacemos abierta para poder ver el nervio. Lo importante es que, cuando la hacemos abierta, tenemos que identificar el nervio, sino no tiene sentido hacerla abierta, la haríamos percutánea. Identificas el nervio, lo disecas, le ponemos un vessel-loop alrededor, que son una especie de cintas que se colocan alrededor del nervio para tenerlo localizado en todo momento, a continuación le ponemos una compresita, una gasita para protegerlo, pero lo estoy viendo cuando voy a cortar el bíceps, veo el nervio para no lesionarlo, si lo hubiera hecho a cielo cerrado, cortas el bíceps pero puedes cortar el nervio a la vez. Es que están pegadísimos el tendón del bíceps y el nervio ciático poplíteo externo.

Pregunta.- Esta cautela, ¿Es imprescindible cuando se efectúa la tenotomía del isquiotibial externo? (38.36)

Respuesta.- Es imprescindible, obligatorio. En una de las páginas de mi informe he puesto las fotos de la anatomía, el bíceps y el ciático están pegaditos, si tu abres la piel y no disecas el nervio, también lo puedes lesionar, entonces tienes que disecar el nervio, poner el vessel-loop alrededor del mismo, ponerle sus gasitas con suero para protegerlo y verlo. Hay quien puede pensar -si no está puesto en Traumatología, o es ajeno en esto- puede decir: para que vamos a tocar el nervio si lo podemos lesionar, pero no, justo es lo contrario, tenemos que diseccionar el nervio, para verlo en todo momento para que yo, cuando corte el bíceps, no corte el nervio. (39.09)

Pregunta.- En este caso se efectuaron las tenotomías percutáneas del tendón de Aquiles y el isquiotibiales internos y abierta del tendón del músculo isquiotibial externo o bíceps? Este planteamiento quirúrgico ¿Es correcto? (39.20) Respuesta.- Si, el planteamiento es perfecto, porque en las zonas donde no puede lesionarse el nervio lo hacemos mínimamente invasivo -percutáneo- y donde sí puede lesionarse el nervio se abre para tratar de protegerlo.

Pregunta.- Sin embargo, sabemos, que en el transcurso de la tenotomía del bíceps, se produjo una lesión iatrogénica del ciático poplíteo externo. A su juicio ¿Cómo se puede producir esa lesión si tiene Ud. la cautela de haber disecado y separado previamente el nervio? (39.50)

Respuesta.- Porque no se ha preparado y disecado el nervio, han hecho un "miniopen" muy pequeñito y no han disecado el nervio, entonces, es verdad que en el CI dice que puede lesionarse el nervio, es verdad que se puede lesionar el nervio aunque hagas las cosas bien, son las neuropraxias, cuando pones el separador, cuando traccionas... eso puede ocurrir; lo que no puede ocurrir, en un abordaje abierto, que tu lo has disecado, que se corte el nervio y aquí se vio, posteriormente, que el nervio estaba cortado. Es decir, no lo has disecado, no lo has protegido, no le has puesto el vessel -loop a su alrededor para separarlo del bíceps, porque no es que el nervio CPE esté comprimidito o traccionado, es que está cortado. Eso lo que indica es que en la técnica quirúrgica seleccionada la intención era buena, pero luego no hicieron una técnica quirúrgica adecuada. (40.32)

Pregunta.- Aquí se nos ha dicho que no estaba claro que la lesión del nervio haya sido por sección o por una laceración o compresión. En el Protocolo Operatorio y en el resto de la HC ¿figura claramente que existió una sección parcial del nervio CPE? (40. 50)

Respuesta.- Es una sección parcial, de hecho, cuando puede ser por laceración o compresión lo ponemos, serían neuroapraxias, que no es el caso aquí, aquí ponen "sección" y sección es corte, no es compresión, tracción, alteración de las fibras... no, no, es corte. (41.10)

Pregunta.- A su juicio ¿Cómo y cuándo se produjo esta sección del nervio CPE? (41.14)

Respuesta.- Si no lo has disecado no lo ves y, cuando cortas el tendón, cortas parte del nervio.

Pregunta.- Dice Ud. en su informe a propósito de esta "sección": "Este dato nos detalla una técnica quirúrgica completamente inadecuada". ¿En qué datos objetivos se basa Ud.? (41.28)

Respuesta.- Justo. Me baso en que está cortado el nervio, si esta cirugía hubiera conllevado que el nervio estuviera comprimido, que cuando lo abres y ves que el nervio está con buena estructura, no habría negligencia, porque el nervio puedes modificarlo, traccionarlo, comprimirlo... entonces, eso puede ocurrir; lo que no puede ocurrir en una cirugía abierta donde, obligatoriamente, tienes que diseccionarlo y separarlo, que cortes el nervio, ésto es, que no se ha diseccionado o que no ha sido el "open" suficiente, lo han dejado en "miniopen".

Pregunta.- Se nos ha dicho también que podría haber habido una fibrosis importante alrededor del tendón y del nervio que pudiese haber obstaculizado el aislamiento del mismo, en el Protocolo Operatorio ¿Figura que hubiera alguna complicación de este tipo? (42.20)

Respuesta.- No consta que, ni haya fibrosis, ni que disecan el nervio, que lo separen con el vessel-loop, todo eso es parte de la técnica quirúrgica y siempre lo ponemos para que conste justo eso, que hemos protegido el nervio, como sabemos que, a veces, pueden ocurrir, aún protegiéndolo...pero no consta absolutamente nada de eso.

Pregunta.- Nos dice Ud.:"Se aporta consentimiento informado donde se detallan los posibles riesgos típicos (complicaciones) relacionados con la cirugía propuesta. Entre ellas se detalla la posible lesión total o parcial y provisional o permanente de los troncos nerviosos adyacentes". A su juicio, ese CI ¿No advierte y ampara la lesión en el CPE? (43.05)

Respuesta.- Claro que lo advierte, el nervio está cerca del bíceps y puede lesionarse, es decir, si hubiéramos puesto un separador, hubiéramos comprimido el nervio y todo eso, pues diría, estas cosas pueden ocurrir y, por desgracia, ocurren, en la cirugía; pero, lo que, a mi criterio, no ampara un CI es que tu cortes el nervio cuando lo tienes expuesto y lo puedes liberar, aquí, todo lo que radica es que el nervio estaba cortado y el nervio no estaba traccionado o comprimido, si está traccionado o comprimido no es algo que un cirujano pueda controlar, pero un nervio cortado lo tienes que controlar en todo momento, porque lo tienes ahí, justo, en tu visión.

Pregunta.- Nos dice Ud. al respecto: "(...)Es completamente intolerable y un daño desproporcionado que denota una inadecuada técnica quirúrgica" ¿Por qué?

Respuesta.- Claro, porque no lo han liberado, si hubieran liberado el nervio lo ves, es que lo ves completamente, le pones el vessel-loop a su alrededor, y lo ves, se hace también en el codo, lo haces donde los nervios están muy cercanos a la zona donde vamos a operar. (44.04)

Pregunta.-Tras la cirugía efectuada el 25/11/14 ¿Cuál fue la evolución postoperatoria inmediata? (44.09)

Respuesta.- Una parálisis del CPE con incapacidad para la extensión de los dedos, del dorso del pie, y entonces, a los 3 días, le intervinieron para ver que ocurría y, al ver el nervio seccionado le dieron unos puntos.

Pregunta.- A su juicio, la técnica quirúrgica efectuada en esa 2a IQ, una sutura término-terminal con una sutura de 5/0, para intentar reparar el CPE seccionado ¿Le parece una técnica correcta? (44.37)

Respuesta.- Los nervios son estructuras nobles que hay que tratar con microcirugía, como luego se hizo en la tercera intervención con microcirugía; un hilo de 5/0 es demasiado grueso para suturar un nervio, como poco, tendrían que empezar el 7/0, cuando más alta es la numeración, más fino es el hilo, 1/0 es gordísimo, 5/0 es más fino y 10/0 es finísimo. Si podemos ver luego que en la 3a cirugía se suturó con 7/0-10/0 y con microscopio, que es lo que hay que hacer, porque un nervio que ya de por sí les cuesta regenerarse, tienes que empalmarlo como un cable, entonces, yo, sin microscopio y gafas lupa, eso no lo puedes ver, puedes dar un punto, pero cómo, además con 5/0 que puede lesionar las estructuras, no es correcto, tienes que mandar a alguien que lo haga con microcirugía.

Pregunta.- En el PO de esa 2a cirugía ¿Consta que la técnica de empalme del nervio se hubiera hecho con microcirugía?

Respuesta.- No, no constan ni gafas lupa, ni microscopio. Ya le digo que con un 5/0 no se hizo con microcirugía (45.44)

Pregunta.- Ya sabemos que el entonces menor tuvo que ser reintervenido, por 3a vez, el 10 de Julio de 2015 y nos dice Ud. que en el Protocolo Operatorio se describe: "se evidencia neuroma desestructurado con gran fibrosis y dudosa conducción distal tras exploración electrofisiológica, realizándose con microcirugía injerto nervioso". ¿Qué había causado ese NEUROMA DESESTRUCTURADO, en el caso que nos ocupa? ¿Qué relación tuvo la aparición de ese neuroma con el tipo de intervención que se realizó en la 2a IQ? (46.22)

Respuesta.- Se forma una Fibrosis porque el empalme del nervio no fue correcto. Se forman fibrosis, neuromas, por eso no se regenera el nervio, de hecho, esa 3a IQ es un protocolo impecable, se indica todo lo que se le ha hecho, los ceros utilizados en la sutura, la microtécnica quirúrgica, que han encontrado fibrosis, neuroma, cosas que no se ponen en las otras dos cirugías.

Pregunta.- A su juicio, la técnica quirúrgica efectuada en 3a cirugía ¿Pudo y debió haber sido efectuada en la 2a IQ?

Respuesta.- Si. Hubiera tenido muchas más posibilidades de regenerarse el nervio haciendo la microcirugía. (47.12)

Pregunta.- ¿Cuál fue el resultado de esa 3a IQ de microcirugía efectuada el 10/07/15? (47.21)

Respuesta.- Pues consiguen muy poca mejoría. De hecho, los profesionales que hacen los EMG seriados dicen que no hay franca mejoría y acaban teniéndole que hacer una transposición tendinosa, que eso ya no es una cirugía reparadora, sino que es una cirugía paliativa, es trasponer tendones de los músculos que funcionan a los que no funcionan para tratar de colocar el pie lo mejor posible. Llevaba mucho tiempo de evolución, un neuroma desestructurado, fibrosis... además, es en la zona distal donde ya no se podía hacer gran cosa, en ese momento.

Pregunta.- ¿Era previsible ese mal resultado?

Respuesta.- Era previsible. (47.55)

Pregunta.- Nos dice Ud. en su Informe: "Se realiza nuevo EMG con fecha 29-11-2017 -más de 2 años después- La regeneración del CPE tras injerto ha sido prácticamente NULA". ¿En qué datos objetivos se basa Ud. para alcanzar tal conclusión? (48.13)

Respuesta.- Es que lo ponen tal cual los facultativos que le siguen y tratan, van comparando los EMG y, aunque al principio parece que va mejorando, luego se queda estacionado.

Pregunta.- Tras esa 3a IQ -10/07/15- el menor, nos dice Ud. que volvió a ser intervenido quirúrgicamente -4a IQ- en una clínica privada para una transposición de tendones ¿Funcionó esa IQ? (48.33)

Respuesta.- A ver, esa cirugía es paliativa, es cortar un músculo y su tendón y ponerlo en la zona que no funciona, pero sí que ha ayudado a mejorar al paciente esa cirugía.

Pregunta.- En un paciente como el que nos ocupa, con parálisis cerebral infantil ¿Qué relevancia tiene la lesión iatrogénica del CPE? (48.58)

Respuesta.- Estamos hablando de un paciente con dificultad para la marcha, se le hizo esta cirugía para mejorar y facilitarle la marcha, no sólo no ha mejorado, sino que ha empeorado la lesión nerviosa, se va chocado con la punta del pie, en un paciente con hemiparesia tiene mucha más relevancia que si le pasa a Ud. o a mí. (49.17)

Pregunta.- Concluye Ud. su Informe:"En el presente caso, a criterio del perito firmante, no se actuó acorde con la "lex artis"". A su juicio ¿Con qué probabilidad pudo y debió haberse evitado la lesión iatrogénica del nervio CPE en la primera cirugía? (49.32)

Respuesta.- En la sección, un 100%, un nervio lo puedes comprimir, traccionar, pero no lo puedes cortar.

A preguntas parte demandada:

Pregunta.- Con la venia, SSa. Ha comentado que como consecuencia de la 2a reintervención no se hizo con microcirugía y eso ocasionó una fibrosis y un neuroma y que eso impidió la mejoría ¿Esta fibrosis puede evitarse al 100% cuando se lleva a cabo con microcirugía? (50.11)

Respuesta.- Al 100% nunca lo puedes evitar pero, desde luego, si no lo haces con microcirugía, va a aparecer un neuroma y una fibrosis, siempre.

Pregunta.- ¿En un 100% de los casos?

Respuesta.- Si no lo haces con microcirugía, sí. Si lo haces con microcirugía, a veces, en un porcentaje pequeño, también puede ocurrir. Pero, lo que está claro, es que, si no lo haces bien, el nervio no está empalmado y lo que va a hacer el nervio es cicatrizar con fibrosis alrededor. También puede ocurrir en pacientes con microcirugía, pero el porcentaje ya no tiene ni color. (50.40)

Pregunta.- Sobre las secuelas reclamadas, se alega que el paciente es constitutivo de una IP, se achaca la IP a este nervio ciático ¿Considera que con la patología previa que tenía este paciente, la IP se debe exclusivamente a esta sección del nervio CPE?

Respuesta.- A ver, yo no he valorado las secuelas, pero desde luego, como le he respondido a su compañero, en un paciente donde ya tienes una alteración de la marcha, si la marcha queda completamente alterada con esa nueva lesión nerviosa, desde luego significa un gran menoscabo para él, sí que es constitutivo de mucha alteraciones de desarrollo de su vida personal y laboral futuras, pero yo no he hecho la VDC. (51.35)

Pregunta.- ¿Conoce la situación actual del paciente?

Respuesta.- No, porque no he hecho la valoración del daño.

Pregunta.- ¿Conoce la mejoría a raíz de la IQ en la sanidad privada en 2018?

Respuesta.- Yo, lo que conozco, es el último informe que aporto, con las transposiciones ha mejorado la marcha de forma discreta frente a antes que se iba chocando completamente. Ahora, hay veces, que incluso puede quitarse la férula, en algún momento, pero no tiene una marcha como hubiera sido con una tenotomía bien hecha que hubiera mejorado francamente la calidad de vida de este paciente.

Pregunta.- Pero este paciente ya no porta ortesis.

Respuesta.- Es que yo no lo he hecho la valoración del daño. (52.15)

Pregunta.- La IQ del 25 de Noviembre, si no hubiera habido ningún tipo de complicación ¿qué tiempo de recuperación, de reposo, de escayola, necesita? Respuesta.- Pues mire, las escayolas las ponemos entre 4-6 semanas para garantizar la regeneración nerviosa, hay algunos pacientes que hasta 8 semanas, y luego depende mucho de la RHB, porque hay pacientes que empiezan con RHB y directamente van mejorando, y otros que no, por lo menos 3-6 meses, pero es algo muy específico de cada paciente, no se puede generalizar en cuestiones nerviosas. (53.01)

Pregunta.- Ud. ha comentado que, además de especialista, tiene práctica clínica en la Sanidad Pública.

Respuesta.- En la pública y en la privada, en las dos. (53.13)

Pregunta.- ¿En centro hospitalario de COT en la sanidad privada?

Respuesta.- Yo soy médico con plaza en propiedad en el DIRECCION003 de Madrid, llevo en excedencia 2 años, y ahora estoy en la sanidad privada trabajando, pero tengo mi plaza en propiedad en la sanidad pública para reincorporarme cuando acabe de cuidar a mi hijo. (53.30)

Pregunta.- ¿Sigue haciendo cirugías actualmente?

Respuesta.- Sigo haciendo cirugías, pero no todos los días como hacía en el clínico, porque pedí la excedencia.

SSa: Letrada... déjelo ya.

Por cuanto se ha expuesto, al contrario de lo que se reseña en la sentencia, entendemos acreditado que no constituye cuestión controvertida que en el curso de la intervención quirúrgica del día 25/11/2014 se seccionó iatrogénicamente el CPE de la pierna derecha del recurrente, lo que fue fruto de una negligente actuación quirúrgica dado que la intervención se acometió a través de una tenotomía abierta, para poder visualizar, identificar y preservar la estructura nerviosa y que, no consta que se hubiese efectuado, y no aparece reflejado en el Protocolo Operatorio, lo que es mandatorio -conforme aseveró tanto la perito Dra. Valeria como lo reconoció la propia Jefe de Servicio, Dra. Leyla-. De haberse realizado conforme indica la Lex Artis (identificación y preservación a través de vessel loop y gasa, el nervio NUNCA SE HUBIESE SECCIONADO).

En la sentencia recaída en el presente proceso, se toma por la Juzgadora a quo prima la opinión de D. Boris, parte interesada en los hechos enjuiciados y, por lo tanto, carente de objetividad. La sentencia desestima la demanda, incurriendo, dicho sea, con el debido respeto, y a la luz de la Jurisprudencia del Alto Tribunal, en vulneración del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fija la obligación de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, y realizando una valoración conjunta de la prueba practicada.

Por su parte, tampoco las alegaciones de la Dra. Leyla, como cirujana interviniente y hoy Jefe del Servicio implicado, puede desvirtuar la prueba pericial emitida por la Dra. Valeria como médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatológica.

Consideramos que en la desestimación de la demanda presentada, la Juzgadora a quo confunde la responsabilidad patrimonial, que es la que se insta en esta jurisdicción, con la responsabilidad civil por negligencia profesional del cirujano.

- MAS ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA POR INAPLICACIÓN DE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO: Dice la Sentencia en su Fundamento Jurídico Quinto:

"En el supuesto de autos, queda constancia del consentimiento informado por escrito, así como la indicación de sección parcial o total de nervios adyacentes, por lo que no se puede admitir dicho motivo como causante entre otros de la responsabilidad patrimonial de la Administración."

Yerra la Juzgadora, pues, conforme se ha expuesto en el escrito de Conclusiones y consta acreditado en la práctica de la prueba, no existe un Consentimiento Informado que ampare la sección iatrogénica del CPE acometida en la cirugía del día 25/11/14 sobre la pierna del paciente ni para la reintervención quirúrgica del día 28/11/14.

SOBRE LA PRIMERA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA: Es cierto que en el Expediente Administrativo (folios 128-130), figura un documento de Consentimiento Informado para la "Cirugía correctora de las deformidades óseas y/o Restricciones de

movilidad articular", en el que se hace constar textualmente: "Las complicaciones de las intervenciones quirúrgicas para tratamiento de las deformidades óseas y restricciones articulares secundarias a espasticidad pueden ser: ...5.3- Lesión, parcial o total y provisional o permanente, de los troncos nerviosos adyacentes".

Sin embargo, la sección del nervio ciático poplíteo externo del paciente, producida en el curso operatorio de la tenotomía del 25/11/14, no era parte integrante de la intervención quirúrgica a practicar, sino que se ha tratado de un daño iatrogénico, procedente del propio acto médico -previsible y evitable- y, por lo tanto, constituye un daño antijurídico e indemnizable.

La posibilidad de dañar dicha estructura nerviosa, bien por elongación, estiramiento o compresión, constituye una posibilidad en caso de no adoptar medida de precaución alguna, por lo que la Lex Artis hace mandatorio la identificación y preservación, conforme nos ha explicado la perito, la Dra. Valeria, manifestando que es la vecindad del nervio CPE al tendón del bíceps, lo que obliga -constituyendo un mandato de la Lex Artis- a la tenotomía abierta a fin de disecar, aislar y tener permanentemente a la vista del cirujano el nervio CPE -perfectamente identificado, disecado, aislado- y, por tanto, protegido, a la hora de efectuar la sección -abierta, a la vista- del tendón del bíceps. Si bajo estas circunstancias; cirugía abierta, se produce una lesión iatrogénica del nervio CPE, ésta ha de ser considerada -como manifestó la perito- un daño "desproporcionado, no tolerable y que denota una inadecuada técnica quirúrgica" .

SOBRE LA SEGUNDA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA: no existe documento alguno de Consentimiento Informado para la cirugía efectuada el día 28/11/14. Por tanto, no se ha advertido a los recurrentes de las posibles complicaciones típicas de la misma, entre ellas, la posibilidad de formación de un neuroma, por fibrosis, con imposibilidad del paso de impulso eléctrico nervioso a su través, como se pudo comprobar en el presente caso.

Es de todo punto evidente que el epígrafe: "5. 3- Lesión, parcial o total y provisional o permanente, de los troncos nerviosos adyacentes"no puede constituir una "patente de corso" que exima al cirujano de su responsabilidad ante una sección iatrogénica del nervio CPE efectuada durante un procedimiento abierto -y no percutáneo, procedimiento mínimamente invasivo- específicamente diseñado para: "identificar y proteger el nervio CPE"-Dra. Valeria- o "Si la tenotomía del bíceps se realiza a cielo abierto precisamente para identificar y respetar el CPE no se comprende cómo pudo lesionarse el nervio"

Interesa resaltar que, en este caso concreto, no existía alteración anatómica alguna. La relación de estrecha vecindad entre el tendón del bíceps y el nervio ciático poplíteo- externo era la habitual.

Y el paciente, o sus familiares cuando suscriben el documento de consentimiento informado, han de tener cabal conocimiento de las posibles complicaciones que en el mismo se recogen sin que la mención genérica a daño en los troncos nerviosos adyacentes pueda suponer una patente de corso que justifique el resultado ni, en modo alguno, ofrece al paciente un verdadero conocimiento de la posibilidad de seccionar el nervio ciático poplíteo externo con las secuelas que presenta el demandante.

A este respecto, se pronunció el perito -ya fallecido-, Dr. D. Samir (Folio 6, documento no 1, escrito de demanda):

"El 24-11-14. El padre del menor (D. Enrique) firmó el consentimiento Informado; se citan una serie de complicaciones de los intervenciones quirúrgicas destinadas a corregir este tipo de lesiones. Entre ellas se citan; (5-3) lesión total o parcial y provisional o permanente de los troncos nerviosos adyacentes. Esto no quiere decir que en condiciones anatómicas normales, estas lesiones iatrogénicas se puedan producir, durante el acto operatorio, sin que el Cirujano tenga ninguna responsabilidad. El Consentimiento Informado no es una "Patente de Corso" que ampare las deficiencias técnicas del Cirujano en un campo operatorio anatómicamente normal."

En relación con la pacífica doctrina jurisprudencial aplicada al caso concreto que nos ocupa decíamos en nuestro escrito de demanda y hemos de reiterar ahora:

(...)

En un supuesto idéntico al ahora juzgado, se pronunció el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en Sentencia 47/2019, de 4/2/2019: (...)

- MAS ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: Señala la Sentencia en su Fundamento Jurídico Sexto:

"Por último y respecto a las últimas cirugías practicadas de forma privada al paciente, en la Clínica del Dr. Eleazar, le fueron planteadas por la sanidad pública a expensas de la evolución clínica del paciente, si bien antes de la siguiente revisión ya se había acudido a la clínica privada, lo que no sabemos si hubieran sido las mismas que se hubieran realizado al paciente en la sanidad pública tras su evolución, no acreditándose que la sanidad pública hubiera rechazado cualquier intervención o tratamiento médico."

De nuevo yerra la Juzgadora a quo pues no consta a lo largo de todo el expediente clínico del paciente que se le hubiese ofrecido tal posibilidad dentro de la sanidad publica por el SAS, constituyendo una mera manifestación ayuna de soporte probatorio que, en modo alguno, puede desvirtuar lo afirmado por esta parte.

Las cirugías fueron acometidas y constituyeron una mejoría paliativa en la situación del demandante. Dado que,-además, el SAS afirma que dicho servicio publico se las debió de haber ofrecido, el deber de reintegrar el gasto afrontado con el patrimonio privado de los demandante, a cargo de sus ahorros, está lejos de toda duda.

Por ello, habrá de estimarse la reparación de los gastos irrogados por cuanto constan acreditados y no han sido discutido de adverso sin que quepa a quien ocasionó el dañó (SAS) reprochar a los recurrentes que acudan a la Medicina Privada para lograr la asistencia sanitaria que repare el daño ocasionado y que les fue expresamente negada en la Sanidad Pública.

- EN DEFINITIVA, en el presente caso, entendemos acreditadas las vulneraciones de la Lex Artis de la Medicina y Cirugía, enlazadas causalmente al resultado, que habrán de dar lugar a la estimación del presente recurso.

Sin embargo, en su Fundamento Jurídico Sexto, finaliza la Sentencia, señalando:

"Por lo tanto, no existe prueba alguna en autos que determine que la actuación médica y profesional presenten la nota de antijuridicidad, así como en la que se acredite la existencia de nexo causal, en la asistencia médica prestada a Farid y el resultado obtenido"

De nuevo, yerra la Juzgadora a quo dado que de la prueba practicada, ya ampliamente glosada, y principalmente tras la prueba pericial médica de praxis, emitida por la Dra. Valeria, entendemos acreditadas las siguientes vulneraciones que determinan el nexo causal que la sentencia no aprecia:

A) Se trataba de la práctica de una tenotomía, en el curso de la cual se realizaría una sección del tendón de Aquiles y de los tendones de los isquiotibiales interno y externo, lo que se hace a través de un procedimiento de cirugía cerrada para el Tendón de Aquiles y para los isquiotibiales internos pero, para los externos tiene que realizarse por un procedimiento de cirugía abierta que permita visualizar las estructuras, dado que se encuentran en íntimo contacto con el nervio ciático.

Sin embargo, en el transcurso de la intervención (25/11/14), se seccionó el nervio poplíteo externo lo que, según ha explicado la Doctora Valeria, cuando sucede, es porque no se ha hecho bien. Ha sido muy didáctica la perito, especialista en COT, cuando ha señalado que es una cirugía que tiene que ser abierta para visualizar ambas estructuras, identificarlas y aislar el nervio, preservándolo, sin dañarlo. Insistió la perito: "se hace de esa forma, no se puede seccionar el nervio".

La Sentencia dice que el nervio puede pasar desapercibido porque puede haber una inflamación. No es cierto, es un error: no puede suceder, porque es mandatorio identificar el nervio, y de esa manera, jamas se podrá seccionar -con o sin inflamación presente- dado que, previamente, estará aislado y preservado.

B) En segundo lugar, una vez que se produjo la lesión del nervio CPE, se intentó reparar de forma incorrecta. La intervención quirúrgica acometida el día 28/11/14 resultó ineficaz por dos motivos:

1º.- La intervención tenía que realizarse por microcirugía, utilizando un microscopio en el acto quirúrgico, permitiendo efectuar suturas microquirúrgicas de 10/0.

2º.- La sutura tiene que ser de 10/0, pues una sutura de 5/0 (calibre muy grueso) como la que negligentemente se utilizó, está condenada al fracaso.

Lo cierto es que tras la intervención quirúrgica del día 25/11/14, en el postoperatorio inmediato se dieron cuenta del daño irrogado e intentaron su reparación en la cirugía del día 28/11/14, pero cometieron esos dos errores.

El documento de consentimiento informado para la cirugía del día 25/11/14 no puede avalar la sección iatrogénica del nervio CPE cometida, dado que se produjo por mala praxis, y el consentimiento informado no constituye una patente de corso para el cirujano a fin de exculpar cualquier resultado si es fruto de una actuación contraria a la lex artis.

- COSTAS.- Para el improbable supuesto de no estimación del recurso presentado, entendemos justificada la no imposición de las costas procesales a mis representados, en ninguna de las instancias.

La existencia de prueba pericial judicial y la existencia de Jurisprudencia que avala el planteamiento del presente recurso, evidencian que en el supuesto de autos no ha existido temeridad, ni mala fe, en la presentación de la demanda y la existencia de dudas de hecho y de derecho que eximen de tal imposición lo que, justificará la no imposición de costas procesales a los recurrentes, en ninguna de las dos instancias.

A mayor abundamiento reseñar, que la actual redacción del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción dispone: 3. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

La existencia de prueba pericial que avala la cuantificación del daño en el importe indemnizatorio peticionado por esta parte recurrente, unido al planteamiento pericial, evidencian la necesidad de ejercitar, en un primer momento, la acción por el perjudicado y, ahora, el recurso frente a la sentencia desestimatoria de la acción. Por tanto, en el presente supuesto entendemos que una imposición de costas -aun limitada como efectúa la sentencia de instancia- devendría manifiestamente injusta.

Subsidiariamente, interesamos la limitación de las mismas, siguiendo la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo en casos como el presente.

A este respecto, traemos a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, de 25 de Julio de 2018, No de Recurso: 262/2018 No de Resolución: 357/2018, en la que en un caso similar al presente, la Ilma. Sala consideró que no era preceptiva la imposición de costas a los actores, ni en primera ni en segunda instancia.

En el presente supuesto entendemos que una imposición de costas no procede, ni en instancia ni en apelación, pues no existe temeridad ni mala fe por parte de la recurrente que actuó avalado por una prueba pericial.

TERCERO.-La parte apelada opone:

- De la lectura del recurso de apelación interpuesto de contrario fácilmente puede colegirse que no lleva a cabo una crítica a los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, más allá de reproducir los argumentos dados en la instancia, pretendiendo un nuevo pronunciamiento sobre la actuación administrativa impugnada, razón que ya por si sola es suficiente para el recurso deba resultar desestimado.

Así, es consolidada la doctrina jurisprudencial que determina que la pretensión revocatoria de una sentencia no puede descansar sobre los mismos motivos y argumentos que se articularon en la primera instancia, sino que deben ir acompañados de una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlos. Así lo expresa, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999, en la que se declara que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que «Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente, como acontece en el presente caso, la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecúan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico. Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, con cita de las de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, en la primera de las cuales se citaba la de 3 de noviembre de 1988, ya había declarado que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal «ad quem» del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Asimismo, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de enero de 2000 ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un novum iudicium ( Sentencia del TC 1998/101, de 18 de mayo), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia.

- Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que no asiste razón a los apelantes al sostener que existe una infracción de la lex artis y nexo causal entre la asistencia prestada al paciente y el daño alegado.

La parte actora vuelve a insistir en que se produjo una vulneración de la lex artis en las tres intervenciones que se llevaron a cabo a este paciente, así como en relación al consentimiento informado. Todo ello en base únicamente a la prueba pericial por ella aportada, de la Dra. Valeria, cuyo criterio pretende hace valer frente a las restantes pruebas y periciales médicas practicadas en autos.

Lo primero que nos gustaría reseñar es que no son tres las periciales practicadas en autos (Dra. Valeria, Sr. Christian, Dr. Boris), como afirma la página 6 del recurso de apelación, sino que son cuatro, faltando una pericial esencial, la de la Dra. Leyla, especialista en cirugía ortopédica y traumatología infantil, y que también, al igual que la Dra. Valeria, jura o promete decir la verdad a lo que se le pregunta.

Como se ha señalado, la parte recurrente ofrece los mismos argumentos dados en la instancia, que ya han sido resueltos por el juzgador ad quo tras valorar la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica, sin aportar motivos que desvirtúen las razones que condujeron al juzgado de instancia a resolver en el sentido planteado.

De conformidad con una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada. Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Y ello no es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, pues el juicio alcanzado por el juzgador resulta plenamente coherente con el resultado probatorio.

I.- Así, en relación a la primera intervención (25/11/2014) la sentencia apelada expone (FD 4o) que:

(....)

No podemos sino compartir los acertados razonamientos del juzgador ad quo, pues lo que resultó acreditado por la prueba practicada es que la lesión acontecida supone una complicación que lamentablemente puede acontecer hasta en un 10 % de los casos , a pesar de llevarse a cabo la intervención de forma adecuada, siendo en este caso además la propia idiosincracia del paciente un elemento que dificulta la técnica.

Ello resultó avalado por el Dictamen del Servicio de Aseguramiento y Riesgos (folios 133 a 137 del expediente administrativo), que recoge en sus Consideraciones Médicas:

"Se trata de un paciente, niño de 13 años de edad, con hemiplejia derecha espástica por problemas en su nacimiento (hipoxia perinatal) y debido a ello tiene problemas en la marcha por pie equino con flexión dorsal de 80o, flexo de rodilla a 30o y flexo de cadera.

Por lo antes dicho, se plantea tratamiento quirúrgico para alargamiento del tendón de Aquiles y de los tendones isquiotibiales.

(...)

El día 25/11/2014, se realiza la intervención quirúrgica de forma programada, y como vemos en la Hoja Operatoria no se menciona ninguna incidencia, por lo que no podemos convenir con el Escrito de Reclamación, que la sección iatrogénica del nervio CPE fuera fruto de una técnica operatoria inadecuada.

La mala praxis no contradice el concepto de yatrogenia.

Yatrogenia, o iatrogenia, es el daño producido por el médico al aplicar un tratamiento, incluso con una indicación correcta. Es decir, lo que tiene su causa en el médico o el acto de curar. De todo acto médico se puede derivar yatrogenia, el paciente debe estar informado y debe decidir sobre su salud (de ahí se deriva el consentimiento informado, el paciente debe conocer los riesgos de la intervención). En ningún modo es sinónimo de error médico o de mala praxis.

Cuando la lesión se origina por imprudencia o mala praxis, es cuando se produce el error médico. El error médico, obviamente, también produce yatrogenia.

(...)

Por lo explicado sobre el concepto de iatrogenia, aplicado al caso que nos ocupa, queda claro que de la documentación obrante en el expediente no puede deducirse que la lesión neurológica (sección parcial del nervio CPE), aun siendo iatrogénica, fuese causa de ignorancia del procedimiento quirúrgico realizado ni tampoco por descuido del cirujano interviniente."

Concluyendo entonces que:

"Por todo lo explicado, entendemos que en el tratamiento corrector de las deformidades y restricciones articulares que el paciente presentaba debido a su enfermedad de base (hemiparesia espástica derecha) y las complicaciones derivadas de dicho tratamiento, se han puesto todos los medios disponibles, y que el daño causado no dimana de la aplicación de técnicas quirúrgicas inadecuadas, que fueron las conocidas por la ciencia, es decir, que no hubo mala praxis médica."

Por otra parte, la Dra. Leyla, Coordinadora de Cirugía Ortopédica y Traumatología Infantil del Hospital Materno Infantil de Málaga, señaló en el acto de la vista que en muchas ocasiones no es tan fácil identificar la estructura nerviosa y, saberlas diferenciar de las estructuras tendinosas que puede tener una morfología muy similar, que te puede pasar (la complicación). Si lo hacer de forma percutánea es más fácil que te pueda pasar y tener una lesión porque no estas viendo lo que se está seccionando. Por eso la disección del bíceps femoral lo hacemos siempre con una mini- incision y abierta (...) tenemos que diferenciar bien las estructuras tendinosas que tenemos que alargar y por ello lo hacemos de forma abierta. Lo que pasa que muchas veces, por patología de base que se tenga, porque se tenga menos masa muscular.. , pueden a veces confundirse las estructuras tendinosas, e incluso cuando estas seccionando el vientre muscular puede venir adherido el nervio y puede ocurrir una sección parcial (mín 16 y sig.). Y añade que siempre se diseca el tendón, que a veces que no es tan fácil diferenciarlo tiene aspecto muy similar, porque el brillo del tendón te puede confundir, e intuye que es lo que podido pasar aquí (mín 18).

Puntualiza la doctora Leyla además que los pacientes con hemiparesia al tener una afectación neurológica, esos vientres musculares no tienen la entidad y el desarrollo suficiente y te puede dificultar a la hora de diferenciar las estructuras anatómicas (mín. 19). Confirmando finalmente la perito que la sección del tendón se trata de una complicación descrita en la literatura médica que ocurre hasta en un 10% de los casos, y que asimismo está descrita en el consentimiento informado que firmó el paciente (mín. 20).

II.- En cuanto a la infracción a la lex artis en la segunda intervención (28/11/14), resuelve el FD4o de la sentencia apelada:

(...)

La conclusión alcanzada por la sentencia apelada es perfectamente acertada, y acorde al conjunto de la prueba practicada.

Efectivamente la especialista en traumatología, Dra. Leyla, explicó en la vista (min 22 y siguientes) de forma muy detallada que: cuando hablamos de microcirugía no nos estamos refiriendo unicamente a microscopio, (...) se puede hacer con gafas de aumento (min 23 y 24); la técnica de microcirugía se refiere a tener los medios adecuados - visuales -, para ver las estructuras del nervio (...) una estructura de un nervio ciático poplíteo externo con unas gafas lupa puede ser perfectamente visible; el nervio ciático poplíteo externo peritoneal tiene suficiente entidad para poder hacer una técnica con gafas de aumento/gafas lupa (min 24); con ellas se advirtió que había una sección parcial del nervio (min. 24 y 25).

La perito también afirmó que la intervención del día 28 de noviembre se llevó a cabo con gafas lupa, y por tanto con microcirugía, por lo que decae el argumento y la hipótesis mantenida por la perito Dra. Valeria, la cual reconoció también es sus declaraciones que era correcto llevar a cabo una intervención como la del día 28 con esta técnica. (min 44).

Por otra parte, en lo que respecta a la sutura, la Dr. Leyla afirmó que: Una sutura con 5.0 es suficiente para un nervio periférico como es el nervio ciático poplíteo externo peritoneal (min 27); la sutura de 10.0 u 11.0 se usa para cirugía del plexo braquial donde los nervios son mucho más pequeños (min. 27). Asimismo, a las preguntas de la parte actora sobre porqué se uso 7.0 y 10.0 en la tercera intervención (injerto) la doctora explica que la causa se encuentra en la complejidad de esta intervención: es el nervio sensitivo que tienes que extraer del miembro del paciente, luego esto lleva una preparación porque tienes que hacer una extracción de unos 15 cm de nervio y ese nervio tienes que seccionarlo, unirlo y ponerle una sustancia, que es la fibrina, y esa fibrina luego tienes que llevarla al campo quirúrgico y necesita una sutura un poco más concisa (min 43) .

III.- Por otro lado, en cuanto a tercera intervención cuestionada, trasposición tendinosa, concluye acertadamente la sentencia:

(....)

Efectivamente, que no existe controversia entre los peritos actuantes en este aspecto. La Dr. Leyla señala que los neuromas te los encuentras siempre que ha habido una lesión en un nervio periférico (min. 29); se hace la conexión de los extremos del nervio, se da el punto, pero muchas veces la circulaciones de esos nervios no son buenas, aparece tejido cicatricial que impide el paso de los axones que tienen que crecer de un extremo a otro del nervio, lo que desgraciadamente en muchas ocasiones se produce a pesar hacerlo técnicamente con una buena aproximación y con una sutura sin tensión (min 29).

Y la Dra. Valeria reconoce en su declaración que los neuromas también se pueden producir cuando se lleva a cabo microcirugía, aún en menor porcentaje de casos (min. 50).

Por tanto, la existencia de neuroma o la falta de conexión completa no tiene que ver con la técnica usada en la cirugía, que fue correcta, sino con la evolución que tiene este tipo de lesiones, esto es, de cómo reacciona o evoluciona el cuerpo del paciente tras la cirugía, lo cual que ni resulta evitable, ni depende de la cirujanos intervinientes.

IV.- Finalmente, carece de toda razón de ser la invocación, nuevamente en apelación, de la falta de consentimiento informado, pues a todas luces ya resultó acreditado en la instancia que dicho consentimiento informado existió, y consta en él expresamente recogida la complicación lamentablemente acontecida, y así lo ha apreciado la sentencia apelada, en su FD 5o.

En primer lugar, reiterar que consta tal consentimiento informado a los folios 128 y sig. del expediente, bastando observar el mismo para constatar que se encuentran descritos los riesgos propios de la intervención practicada, y entre ellos se mencionan la "lesión de troncos nerviosos adyacentes".

En segundo lugar, es importante reseñar que no ha resultado un hecho controvertido entre los peritos médicos actuantes que la complicación presentada es inherente a la intervención, y que está descrita en el consentimiento informado suscrito.

Así, tanto el informe de la Dra. Leyla (folio 41 del expediente) como el Dictamen de Aseguramiento y Riesgos (folios 133 a 137), dan fe de tales extremos , señalando éste último que: "Antes de realizarse la intervención quirúrgica por la que se reclama (25/11/14), el padre del paciente firmó, con fecha 24/11/2014, el consentimiento informado correspondiente a la Cirugía Correctora de las Deformidades Óseas y/o Restricciones de Movilidad Articular consecutivas a la espasticidad que el paciente padece. En dicho consentimiento se explica de forma exhaustiva tanto el propósito como en qué consiste dicha intervención. Igualmente se enumeran todas aquellas complicaciones posibles de aparecer, entre ellas, enumerada como 5.3, la "Lesión, parcial o total y provisional o permanente, de los troncos nerviosos adyacentes".

Asimismo, la constancia de tal riesgo en el consentimiento es además reconocido por la Dra. Valeria, que manifiesta en el minuto 43 que el consentimiento informado advierte que puede lesionarse el nervio, porque está cerca del bíceps.

Finalmente, en lo respecta al consentimiento de la reintervención, no puede la parte entrar a cuestionar su inexistencia o falta de constancia en el expediente, pues al no haber sido objeto de reclamación en vía administrativa (véase folio 1 a 9 del expediente) el mismo no ha sido recabado. Ello sin perjuicio de la doctrina jurisprudencial dictada en materia de reintervenciones quirúrgicas en la que no entendemos necesario entrar.

Podemos por todo ello concluir que, a nuestro juicio, no incurre en error alguno la sentencia dictada, pues el conjunto de la prueba médica practicada permite afirmar que no existe mala praxis y nexo causal en el caso que nos ocupa, tal y como además ya fue apreciado por el Consejo Consultivo de Andalucía en su Dictamen n.o 256/2019 obrante a los folios 175 a 201 del expediente administrativo.

La parte actora únicamente fundamenta su apelación en apreciaciones subjetivas en relación a la asistencia prestada y la relación causal de ésta con el daño alegado, pretendiendo sustitutir la valoración llevada a cabo por el juez ad quo por la suya propia e interesada, por lo que entendemos carece de rigor la fundamentación del recuso de apelación interpuesto, que además carece de una crítica motivada de la sentencia apelada.

- Finalmente, y con carácter estrictamente subsidiario, para el hipotético caso de estimarse le recurso interpuesto, nos remitimos en lo que se refiere al quantum indemnizatorio solicitado por la parte apelante, a lo fundamentado por esta parte en la instancia, solicitando se dé por reproducido lo que esta parte expuso tanto en nuestra escrito de contestación a la demanda como en nuestro escrito de conclusiones.

CUARTO.-La sentencia apelada, tras exponer la alegaciones de las partes y la jurisprudencia que considera aplicable, fundamenta la desestimación del recurso diciendo:

"...CUARTO.- En el caso presente, debemos de partir que Farid, que a la fecha de la intervención contaba con 14 años, presentaba con antecedentes de parálisis cerebral y hemiplejía espástica con pie derecho equino con una flexion dorsal del mismo de 80º y un flexo-extensor de rodilla de 30º y marcha con flexo de cadera.

Se le intervino en primer lugar el 25/11/2014 donde se le practicó bajo anestesia general, una tenotomía percutánea según técnica de Green de tendón de Aquiles, y tenotomá percutánea de isquiotibiales mediales. Tenotomía de isquiotibiales laterales con extracción con pinza de los tendones y tenotomía a cielo abierto, inmovilización en extensión completa de rodilla y tobillo a 110 º con yeso cerrado. Es a partir de esta intervención donde aparece una lesión en el nervio ciático poplíteo externo.

Dicha lesión considera la parte recurrente que debió ser previsible y ser evitada, constituyendo un daño desproporcionado al paciente y por consiguiente indemnizable. Debemos acudir a los distintos informes periciales que constan unidos a los autos, así el informe elaborado por parte del facultativo adscrito al Servicio de Aseguramiento y Riesgos del Servicio Andaluz de Salud, (folios 133 a 137 del EA) el objeto de la intervención quirúrgica atendidos los antecedentes del paciente, era alargamiento del tendón de Aquiles y de los tendoes isquiotibiales, acudir a ese tratamiento quirúrgico se realizó cuando otros tratamientos, no quirúrgicos no alivian la sintomatología y cuando las expectativas de los beneficios a priori superan los riesgos posibles.

En dicho informe se hace constar que la iatrogenia o daño producido por el médico al aplicar un tratamiento incluso con una indicación correcta, sin que debamos de calificarlo como erro médico, pues bien, concluye dicho servicio de aseguramiento y riesgos en su informe, que fue ratificado por su emisor, Dr. Boris, que en el tratamiento aplicado en la primera intervención quirúrgica, del menor Farid, se pusieron los medios disponibles y que el daño causado no dimana de la aplicación de técnicas quirúrgicas inadecuadas, entendiendo que no hubo mala praxis. En ese sentido la propia perito de la parte recurrente, Dra. Valeria, afirmó que la indicación quirúrgica efectuada era la correcta, diferenciando las zonas donde no se puede lesionar el nervio a través de una cirugía menos invasiva percutánea, y donde sí se puede lesionar a través de cielo abierto. La propia perito consideró que la técnica seleccionada era la correcta si bien, no se ejecutó de forma adecuada, pues se produjo el corte del nervio en una intervención abierta, lo que significa que no lo protegieron, no se le puso el vessel-loop a su alrededor para sepáralo del bíceps, no se disecó y preparó el nervio para que no fuer afectado mediante una sección parcial. Por el contrario la perito Dra. Leyla, Coordinadora de Cirugía Ortopédica y Traumatología Infantil del Hospital Materno Infantil de Málaga, afirmó que la técnica seleccionada fue la correcta, compartiendo las técnicas a nivel percutáneo o de cielo abierto, este último respecto del bíceps, que se realizó según palabras de la perito, con una mino-incisión y abierta, para poder diferenciar las estructuras tendinosas que se han de alargar, afirmando que influyen las patologías previas del paciente, pueden confundirse las estructuras tendinosas e incluso cuando estás seccionando el vientre muscular puede venir adherido el nervio y puede ocurrir una sección parcial, y que la técnica es disecar el tendón si bien, manifiesta que no es fácil diferenciarlo ya que posee un aspecto similar con el nervio, añadiendo que los pacientes con hemiparesia al tener más de una afección neurológica no desarrollan los vientres musculares, y dificultan la estructuras anatómicas, afirmando que esa sección parcial del nervio es una complicación propia de dicha intervención y que puede ocurrir en un 10% de los casos.

Por lo tanto, la técnica empleada fue la correcta, si bien el resultado, fue uno de los encuadrados en ese 10%, pues no hay prueba en contrario que en la técnica realizada no se disecara o se separara el tendón del nervio, por lo que, no se puede apreciar que existiera una intervención quirúrgica desproporcionada e inadecuada, no pudiendo apreciar una actuación médica contraria a la lex artis.

Mantiene la parte recurrente que en la segunda intervención quirúrgica efectuada al menor, en fecha 28/11/2014, debido a que se dieron cuenta los médicos a los 3 días que en la intervención quirúrgica primera, se había seccionado parcialmente el nervio, donde le fue practicada una sutura directa con hilo 5,0 y que no fue practicada con microcirugía, lo que también entiende que hay infracción a la lex artis.

Pues bien, la Administración alega en su contestación desviación procesal sobre dicho motivo, toda vez que esta cuestión no fue formulada en la reclamación administrativa, y que consta a los folios 1 a 9 del EA, aludiendo que la parte actora incurre en desviación procesal, así ésta se produce cuando se formulen en la vía jurisdiccional pretensiones que fueron objeto de la previa reclamación administrativa, implicando una indefensión a la Administración que no ha podido recabar, en su caso, los informes o pruebas necesarias para pronunciarse al efecto, más teniendo en cuenta la naturaleza revisora de la actuación administrativa previa que reviste a la presente Jurisdicción Contenciosa. Pero una cosa es el planteamiento de cuestiones o pretensiones nuevas, y otra es la posible introducción de nuevos motivos o argumentos que apoyen la pretensión ejercitada ( STC 158/2005, de 20 de junio ), supuesto éste en el que nos encontramos en el caso de autos. En todo caso, y tal y como alega la Administración, en el propio dictamen del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS ya se entró a conocer sobre las distintas intervenciones efectuadas al menor por lo que ninguna indefensión se le ha causado y además está relacionado con la primera intervención quirúrgica. Por lo que, ninguna desviación procesal se puede apreciar para inadmitir el recurso formulado.

Centrado el debate en esta segunda intervención quirúrgica, consistente en sutura termino-terminal con hilo 5/0, manifestando los recurrentes a través de su perito que no se realizó mediante microcirugía, pues se utilizó un hilo 5/0 y sin embargo la perito del SAS, afirmó que no solo se puede realizar con microscopio sino también con gafas lupa, siendo correcto el empleo de dicho hilo de sutura al tratarse de un nervio periférico como es el nervio ciático poplíteo externo, afirmando que se produjo la intervención a través de microcirugía, como queda reflejado en el informe médico por lo tanto, se puede declarar que no existió infracción a la lex artis.

Por último, y en cuanto a la tercera de las intervenciones quirúrgicas sufridas por el menor, debido a la poca mejoría del paciente, se trató a través de una transposición tendinosa, considerada como una cirugía paliativa, si bien la propia perito de la parte actora, Dra. Valeria, manifestó que los neuromas se pueden producir, así como que el menor iba evolucionando bien hasta que se estancó, lo que no indica, que la cirugía empleada de microcirugía hubiera sido incorrecta.

Por lo tanto no podemos admitir a la vista de los informes periciales, y explicaciones dadas por los peritos informantes que se haya actuado contra la lex artis.

En consecuencia, las complicaciones sufridas por Farid en el curso dela primera intervención quirúrgica no puede ser achacables a una mala praxis, como imputa. No existe prueba alguna en autos que determine que la actuación médica y profesional que reprochan los recurrentes, en el tratamiento de la sección parcial del nervio ciático poplíteo externo, presente la nota de antijuridicidad.

QUINTO.- Respecto a la falta de consentimiento informado sobre las consecuencias inherentes y derivadas de las intervenciones quirúrgicas a las que se sometió al menor. hoy mayor edad y parte recurrente; consta en los folios 128 del EA el consentimiento prestado y firmado por el Sr. Enrique el día 24/11/2014 donde se hace constar que con las intervenciones se puede ocasionar posible lesión parcial o total de los troncos nerviosos adyacentes. La doctrina mantiene que solo la ausencia de consentimiento informado no quiere decir que exista una infracción a la lex artis, sino que coadyuva con la práctica médica. El consentimiento informado constituye, pues, la principal manifestación en el ámbito de la relación médico-paciente de la autonomía de voluntad. En el ámbito de la práctica médica, el principio de autonomía implica que el médico deberá obtener el consentimiento informado del paciente con anterioridad a llevar a cabo el acto médico. Así pues, la autonomía del paciente se ejercita con el proceso de obtención del consentimiento informado. Fundamentalmente, por la aparición en la relación médico-paciente del principio de autonomía. La presencia o ausencia del correspondiente protocolo actuará no ya como instrumento probatorio que permite considerar cumplido o no tal deber, sino como elemento que determinará quién tiene la carga de la prueba en materia de consentimiento informado. De este modo, y siguiendo el tenor de los artículos 4.1 y 8.2 de la Ley de autonomía del paciente, cuando exista un protocolo escrito de consentimiento informado debidamente firmado por el paciente habrá de ser éste, y no el médico, quien desvirtúe la presunción de que sí se cumplió con el deber legal. Además, tal presunción alcanzará también al hecho de considerar que el paciente era consciente y conocedor de lo que firmaba, como señala la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2008. En el supuesto de autos, queda constancia del consentimiento informado por escrito, así como la indicación de sección parcial o total de nervios adyacentes, por lo que no se puede admitir dicho motivo como causante entre otros de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEXTO.-Por último y respecto a las últimas cirugías practicadas de forma privada al paciente, en la Clínica del Dr. Eleazar, le fueron planteadas por la sanidad pública a expensas de la evolución clínica del paciente, si bien antes de la siguiente revisión ya se había acudido a la clínica privada, lo que no sabemos si hubieran sido las mismas que se hubieran realizado al paciente en la sanidad pública tras su evolución, no acreditándose que la sanidad pública hubiera rechazado cualquier intervención o tratamiento médico.

Por lo tanto, no existe prueba alguna en autos que determine que la actuación médica y profesional presenten la nota de antijuridicidad, así como la que se acredite la existencia de nexo causal, en la asistencia médica prestada a Farid y el resultado obtenido, hecho que es apreciado por el propio Consejo Consultivo en su dictamen de fecha 256/2019, folios 175 a 201 del EA.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, al no apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, sin que deba entrarse a valorar la indemnización reclamada, por los daños y perjuicios solicitados por los recurrentes, como daños físicos, o daños morales....."

QUINTO.-La apelación transmite al Tribunal ad quemla plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, pero cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación. Así es doctrina Jurisprudencial que destaca que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, y no se puede olvidar que la base de la convicción del Juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada. Es Juez a quoquien ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero,), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( SSTS de 3 de julio, 26 de septiembre, 3 y 30 de octubre de 2007, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003, 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004, que citan varias más).), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte.

En definitiva, la revisión en apelación de la valoración de la prueba realizada en instancia sólo tiene cabida en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el Juzgado de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución. No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por el Juzgado a quo pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. No es función del órgano de instancia, salvo concretas circunstancias. Recuerda la STS del 14 de marzo de 2017, Recurso: 2706/2014, FD 2º, o la STS del 05 de julio de 2016, Recurso: 1515/2015 , FD 3. Dice esta última:

" Como hemos dicho reiteradamente, a título de ejemplo nuestra reciente sentencia de 15 de septiembre del pasado año 2015 (casación 1715/13 ), la valoración de la prueba corresponde a los órganos de instancia, que en virtud del principio de inmediación que rige dicha actividad son los que están en mejores condiciones para realizarla. De ahí que la errónea valoración de la prueba nunca haya sido un motivo casacional. No obstante ello, como puntualiza esa misma jurisprudencia, siguiendo los criterios del Tribunal Constitucional, cuando los Tribunales realizan una valoración arbitraria, ilógica o que conduce a resultados inverosímiles, puede hacerse valer su revisión en casación por la vía de la vulneración del artículo 24 CE , en cuanto que una valoración con tan graves defectos no es que afecte, en sí misma, a las reglas de valoración, sino al mismo derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el mencionado precepto".

Por otro lado, como dice la STS de 12 de febrero de 2018, rec. 2386/2016, "Respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "... la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985, de 8 de mayo )".".

En lo que atañe a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la valoración de las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho, en general, les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio, dejando al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica. Son elementos probatorios el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Además si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Por otra parte cobran especial importancia las pruebas periciales, de modo que si los informes periciales, aunque sean de parte, cumple con rigurosidad las máximas de experiencia o técnicas propias de la pericia, facilitando argumentos y explicaciones científicas que originan la convicción del juzgador, mal puede rechazarse con el solo apoyo en que no ofrece las garantías de objetividad ( STS del 04 de julio de 2017, Recurso: 682/2016). Además, sin duda el informe de un perito judicial, por las especiales garantías de que está revestida su designación y por el examen crítico a que es sometido su parecer, tiene frecuentemente una fuerza persuasiva superior a otros medios de prueba (misma sentencia). Mientras que, por otra parte, o en un litigio en que la misma Administración es parte, los informes o dictámenes de sus dependientes no tiene sentido decir que por su procedencia merecen un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial ( STS 202/2022, de 17 de febrero 2022, Recurso: 5631/2019).

SEXTO.-Proyectadas las anteriores consideraciones al caso de autos, donde se denuncian en primer lugar errores en la apreciación de la prueba, la sentencia, como ha quedado trascrito, para determinar que no hay infracción de la lex artis, se basa informe elaborado por parte del facultativo adscrito al Servicio de Aseguramiento y Riesgos del Servicio Andaluz de Salud, Dr. Boris (folios 133 a 137 del EA), así como la perito Dra. Leyla, Coordinadora de Cirugía Ortopédica y Traumatología Infantil del Hospital Materno Infantil de Málaga, que contrapone al dictamen de la perito de parte doctora Valeria.

La sentencia pasa por alto lo dicho por Dr. Boris en la vista de ratificación del informe, donde reconoce a pregunta de la parte recurrente que es Médico General, y que además se dedica a la valoración de daño corporal, y lo ante dicho sobre que en litigios como el presente en que la misma Administración es parte, los informes o dictámenes de sus dependientes no tiene sentido decir que por su procedencia merecen un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial.

La sentencia tampoco valora que la perito Dra. Leyla, Coordinadora de Cirugía Ortopédica y Traumatología Infantil del Hospital Materno Infantil de Málaga, cirujana que practicó la tercera intervención quirúrgica al menor el día 10 de Julio de 2015, en la vista de ratificación de su informe, reconocido que en el curso de la intervención quirúrgica del día 25/11/14, se seccionó el CPE de su rodilla derecha, a pesar de que se abordó a través de cirugía "a cielo abierto" donde, según ha declarado, se ha de realizar una disección exhaustiva del nervio CPE, del tendón del bíceps, porque puede producirse la lesión iatrogénica de este nervio, ya que es algo que puede pasar. Señalando que la forma en que identifican y aíslan el nervio es a través de un vessel-loop (cintas de silicona de colores) con una gasa, que "se separa la zona muscular y ya se trabaja sobre esa zona", y que dicha maniobras deben constar en el Protocolo Operatorio.

Añadió la Dra. Leyla que en la segunda intervención el 28/11/24, se procedió a reparar el nervio a través de cirugía con lupa y una sutura de 5/0, que entiende la doctora es suficiente para un nervio periférico como es el nervio ciático poplíteo externo peritoneal, puesto que la sutura de 10.0 u 11.0 se usa para cirugía del plexo braquial donde los nervios son mucho más pequeños. Y en la tercera intervención quirúrgica ( de injerto) por ella realizada, se efectuó por microcirugía y sutura 7/0 y 10/0, explicando que fue a causa se encuentra en la complejidad de esta intervención: es el nervio sensitivo que tienes que extraer del miembro del paciente, luego esto lleva una preparación porque tienes que hacer una extracción de unos 15 cm de nervio y ese nervio tienes que seccionarlo, unirlo y ponerle una sustancia, que es la fibrina, y esa fibrina luego tienes que llevarla al campo quirúrgico y necesita una sutura un poco más concisa. También explica que al hablar de microcirugía no nos estamos refiriendo únicamente a microscopio, se puede hacer con gafas de aumento, puesto que la técnica de microcirugía se refiere a tener los medios adecuados - visuales -, para ver las estructuras del nervio, y una estructura de un nervio ciático poplíteo externo con unas gafas lupa puede ser perfectamente visible; el nervio ciático poplíteo externo peritoneal tiene suficiente entidad para poder hacer una técnica con gafas de aumento/gafas lupa, con ellas se advirtió que había una sección parcial del nervio. afirmó que la intervención del día 28 de noviembre se llevó a cabo con gafas lupa.

De la pericia de esta doctora se desprenden que la primera intervención, dado que la forma en que identifican y aíslan el nervio es a través de un vessel-loop (cintas de silicona de colores) con una gasa, que "se separa la zona muscular y ya se trabaja sobre esa zona", y que dicha maniobras deben constar en el Protocolo Operatorio, como no consta en éste, no se hizo. Por tanto, contrariamente a lo apreciado en la sentencia apelada, hay infracción de la lex artis, en la primera intervención lo que queda corroborado con la pericial de parte realizada por especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, dato no tenido en cuenta en la sentencia, de la doctora Valeria, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que en vista de ratificación reconoce, en cuanto a la segunda intervención, la microcirugía empleada con lupa.

SÉPTIMO.-En cuanto al consentimiento informado, cuya existencia afirma la sentencia, denunciándose por la apelante error en lo así apreciado, constituye una parte de la asistencia sanitaria que se presta al paciente. Se basa, además, en el principio de autodeterminación, de libertad personal y de conciencia. Es entonces el enfermo el que deba ejercer sus propias opciones otorgando su consentimiento para la realización de cualquier actuación que afecte a su salud. Tiene derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles. Pero evidentemente para ello necesitará recibir una información previa.

Así la:

La Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, que es la ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, expresa que esa información tiene que ser adecuada para que tenga lugar cualquier actuación que afecte a la salud del paciente; en la misma línea se manifiesta la Ley autonómica gallega 3/2001, reguladora del consentimiento informado e historia clínica de los pacientes.

Dicha Ley 41/2002 establece, entre sus principios básicos, la exigencia en toda actuación en el ámbito de la sanidad, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios, consentimiento que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada y que se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. Ello es consecuencia del derecho del paciente o usuario a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles (art. 2.2 y 3). La propia Ley define en el art. 3 el consentimiento informado como: "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

La exigencia de una información al paciente, verdadera, comprensible y adecuada a sus necesidades, que comprenda "toda la información disponible"sobre la actuación en el ámbito de la salud de que se trate, a salvo los supuestos excepcionados por la Ley, constituye el presupuesto necesario para que el consentimiento del paciente, necesario en toda actuación en el ámbito de la salud, pueda considerarse libre, voluntario y responda a una valoración fundada de las opciones propias del caso. Consentimiento que será verbal por regla general y se prestará por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente (arts. 4 y 8).

En concreto, el artículo 4 de la Ley estatal 41/2002 dispone que la información que se debe dar a los pacientes debe comprender, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. Ahora bien, en los casos en que el consentimiento se deba prestar por escrito (intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente), el contenido de la información ha de ser más amplio, debiendo incluir todos los extremos que se indican en los artículos 10 de la ley estatal, y 8 de la ley autonómica (identificación y descripción del procedimiento, Objetivo del mismo, Beneficios que se esperan alcanzar, Alternativas razonables a dicho procedimiento, Consecuencias previsibles de su realización, Consecuencias de la no realización del procedimiento, Riesgos frecuentes, Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia, Riesgos personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente.- Contraindicaciones).

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de marzo de 2022 (Reyes Jiménez contra España), declara que la ausencia de consentimiento informado por escrito y firmado para una intervención quirúrgica no puede ser sustituido o suplido por información verbal o por la firma de consentimiento que se haya podido dar para otras intervenciones anteriores para una intervención, suponiendo la vulneración del derecho fundamental al respeto de su vida privada y familiar del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)-.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 37/2011, de 28 de marzo , se ha pronunciado en el sentido de considerar que "el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal. Ahora bien, para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación.

La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental"; y añade que "En definitiva, la regulación legal -que obedece a las exigencias constitucionales- implica, de acuerdo con el contenido propio del derecho fundamental, que, en principio, cada intervención médica debe estar autorizada por el previo consentimiento del paciente que, a su vez, se ha de encontrar precedido de la correspondiente información sobre el procedimiento a aplicar. Como regla general, dicha información se ha de proporcionar verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, y comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4.1), contenido que se amplía al previsto en el art. 10 de la ley para todos los supuestos en los que resulte necesario el consentimiento escrito del paciente, esto es, los establecidos en el art. 8.2 (entre otros, las intervenciones quirúrgicas y los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores).

En todas estas normas, sin embargo, no se plasman únicamente un conjunto de derechos para el paciente, unido a los correlativos deberes de los facultativos que permitan hacerlos efectivos, sino que, básicamente, reflejan una doble garantía para aquél y éstos: de un lado, la que permite hacer efectivo el derecho fundamental a la integridad física del paciente respecto de las actuaciones médicas que se le efectúen; de otro, la regulación descrita ofrece a los facultativos la garantía de que sus actuaciones se desarrollarán dentro de los límites que impone la protección de aquel derecho. Así pues, desde la perspectiva de los facultativos esta regulación no se limita a imponerles un conjunto de deberes, sino que, también, desde una vertiente positiva, les proporciona una garantía de su propia actuación profesional"

Como se señala en la STS de 29 de junio de 2010, rec. 4637/2008, el contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria, todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica, precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones.

La jurisprudencia entiende el consentimiento informado como una de las posibles modalidades de vulneración de la "lex artis ad hoc"en la asistencia médico-sanitaria en supuestos de ausencia o insuficiencia en cuanto garantía del respeto a los derechos de los pacientes, a cuyo fin nuestro Tribunal Supremo ha advertido en numerosas ocasiones que tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc,que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ( STS de 2 octubre 2012 y de 20 de noviembre de 2012 ).

Al caso de autos, consta hoja de consentimiento informado a los folios 128 y sig. del expediente, prestado y firmado por el Sr. Enrique el día 24/11/2014, donde se describen los riesgos propios de la intervención practicada, y entre ellos se mencionan la "lesión de troncos nerviosos adyacentes". Por tanto existió consentimiento informado, como señala en su informe de la Dra. Leyla (folio 41 del expediente), indica el Dictamen de Aseguramiento y Riesgos (folios 133 a 137), y reconoce en la vista de ratificación la Dra. Valeria.

No existe constancia de la existencia de hoja de consentimiento informado respecto de la segunda operación. Ni está en el expediente ni la defensa de SAS aporta el mismo como prueba, por lo que, conforme lo antes dicho sobre que no puede ser sustituido o suplido por información verbal o por la firma de consentimiento que se haya podido dar para otras intervenciones anteriores para una intervención, su ausencia por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc,que lesiona su derecho de autodeterminación.

OCTAVO.-Constatada la existencia de infracción de la lex artis, la sentencia apelada debe ser revocada, y la Sala debe entrar a conocer del montante de la indemnización conforme dispone el art. 85.10 LJCA.

La parte recurrente en la demanda reclama el pago de cantidad de 187.000€, en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, todo ello con la imposición de los intereses legales y contractuales (ley contrato de seguro) correspondientes, desde la interposición de la reclamación patrimonial.

Al efecto señala en el hecho tercero de la demanda:

Se trata de un joven de 14 años de edad, al momento de la intervención quirúrgica que, con anterioridad a la práctica de la misma desarrollaba sin problema sus tareas escolares y deportivas, de tal modo que la hemiplejia que presentaba no le impedía la práctica de deportes como el futbol. Tras la sección iatrogénica del nervio ciático poplíteo externo derecho el menor ha permanecido ingresado durante 13 días en el hospital e inmovilizado durante dos meses lo que le ha ocasionado un serio retraso en su evolución escolar por lo que ha precisado ser asistido por una docente extraescolar.

*Con motivo de todo ello el menor ha desarrollado un síndrome depresivo reactivo del que se encuentra a seguimiento por la Unidad de Salud Mental.

*Dado que Farid, tuvo que verse obligado a realizar la rehabilitación en un centro privado por no ser llamado desde los servicios públicos de salud para ello -y a pesar de haber interpuesto reclamación en el servicio de atención al paciente-, los demandantes han tenido que afrontar un importante gasto en este concepto de sesiones rehabilitadoras.

*INVALIDEZ PERMANENTE.- Dado que se trata de un joven que al momento del siniestro se encontraba estudiando, no podremos hablar de una invalidez permanente para su profesión habitual pero si es tributario de ella al impedirle las secuelas que presenta dedicarse a un amplio elenco de profesiones. Por ello consideramos a Farid como susceptible de ser calificado como de invalidez permanente total en base a una sustancial alteración de la calidad de vida del paciente que, afecta de forma relevante a la actividad profesional y afecta notablemente a todo el resto de las actividades de la vida diaria, desde las más básicas de su domicilio, hasta las actividades de ocio, deportivas, relación.

*DAÑOS MORALES DE LOS PADRES.- Por todo el sufrimiento seguido en el proceso de su hijo, sometido a varias intervenciones quirúrgicas y múltiples tratamientos sin lograr el restablecimiento deseado.

A la hora de fijar el quantum indemnizatorio, por el daño antijurídico ocasionado, acudiremos a las cuantías establecidas para la indemnización de los perjudicados por accidentes de tráfico con carácter meramente orientativo, pues ello es una forma equitativa de dar una respuesta igual a situaciones semejantes, evitando la disparidad de criterios, que puede dar lugar a la arbitrariedad; de ahí que este es el criterio seguido por la mayoría de los Tribunales.

La cantidad peticionada no puede cuantificarse tan sólo de conformidad a baremos que permitan una concreción puramente objetiva, puesto que en el ámbito contencioso-administrativo en el que nos encontramos, la extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139.1 de la Ley 30/1992, al principio de la reparación integral. Por ello, -y tal como tiene manifestado esa Sala- la reparación habrá de afectar a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, esto es, no sólo a los posibles intereses económicos o directamente valuables, como el daño emergente o el lucro cesante, sino comprendiendo también perjuicios de otra índole, como, por ejemplo, las secuelas o el daño moral o, con carácter más general, el denominado pretium doloris ( STS de 16-07-1984, 7-10 o 1-121989), concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados ( STS de 2302-1988).

A la hora de fijar el quantum indemnizatorio, por el daño antijurídico ocasionado, acudiremos a las cuantías establecidas para la indemnización de los perjudicados por accidentes de tráfico - Ley 35/2015, de 22 de Septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación-, pues ello es una forma equitativa de dar una respuesta igual a situaciones semejantes, evitando disparidad de criterios, que puede dar lugar a la arbitrariedad; de ahí que este es el criterio seguido por la mayoría de los Tribunales.

Dicha indemnización habrá de imponerse desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa, generando por ello, los intereses contractuales y legales correspondientes.

En base al informe de valoración aportado supone un total de 187.000€:

-SECUELAS: 57.416,54€:

Sección del ciático poplíteo externo

Síndrome depresivo reactivo

Perjuicio estético medio

-DÍAS DE INCAPACIDAD: 39.662€ (Hospitalización y Días de baja impeditivos)

-INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS: 2.483€

-PERJUICIO MORAL POR LA PERDIDA DE CALIDAD DE VIDA: 30.000€

-GASTOS: 7.383,46€

-PERJUICIO PATRIMONIAL (Invalidez Permanente): 30.055€ -

-DAÑOS MORALES PROGENITORES: 20.000€

La Administración opone:

Hemos de oponernos a la pretensión del recurrente de que se aplique para el cálculo de la indemnización el baremo aprobado por la citada Ley 35/2015, de 22 de septiembre. Como de todos es conocido, el 1 de enero de 2016 entró en vigor un nuevo sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación aprobado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Pero el citado baremo no puede aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, como pretende la recurrente. La propia Ley determina en su Disposición Transitoria, que:

"1. El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que establece esta Ley se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor.

2. Para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo y en el Anejo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre"

Asimismo el artículo 34.3 de la Ley 40/2015 de Régimen jurídico del Sector Público determina que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Una cosa es aplicar el baremo vigente al día en que la lesión efectivamente se produjo (año 2014) y actualizar su importe a la fecha de terminación del procedimiento conforme a las cuantías que se fijan por las Resoluciones que aprueba la Dirección General de Seguros y fondos de pensiones para cada año, lo que la jurisprudencia de forma pacífica admite, y otra pretender aplicar un baremo diferente al que estaba en vigor cuando se produjo la lesión, lo que entendemos no es admisible.

Sin perjuicio de ello, no podemos estar tampoco de acuerdo con los conceptos indemnizatorios reclamados por el recurrente.

En cuanto a las secuelas (57.416,54 €), se valoran en sección del ciatico poplíteo externo, síndrome reactivo y perjuicio estético medio. En cuanto a las dos primeras, no puede perderse de vista que el paciente ha mejorado sensiblemente en su deambulación, como se pone de manifiesto en la propia documental que acompaña a su escrito de demanda, y así como en su situación anímica, por lo que no pueden calificarse ya de secuelas al no estar presentes en el momento actual. En lo que respecta al perjuicio estético, con el máximo respecto hemos de poner de manifiesto que la perspectiva clínica de partida de este paciente era, por su propia patología (hemiplejia espástica, con pie equino y ambulación con flexo de cadera) ya constitutiva de lo que considera de contrario como perjuicio estético, es decir, que este era previo a la cirugía practicada, por la patología de base que lamentablemente padecía el menor, debiendo recordarse además que el paciente ya no necesita ortesis (doc. nº1 de la demanda).

En lo que respecta a los días de incapacidad hospitalarios e impeditivos (39.662 €), se valora un periodo de curación de 730 días correspondiente a 2 años de incapacidad temporal, a contar desde la primera intervención. Hemos de oponernos a la suma reclamada, tanto por el número de días como por la calificación como días impeditivos. En primer lugar, la cirugía a la que fue sometido el 25 de noviembre de 2014 que se cuestiona tiene un tratamiento posoperatorio de inmovilización total y cuidados subsiguientes, periodo de tratamiento que no pueden computarse a efectos indemnizatorios, pues dicho periodo habría sido incapacitante aún de no haberse producido la lesión. En segundo lugar, nos oponemos a la calificación como días impeditivos, pues el menor no se encontraba incapacitado para desarrollar su actividad habitual, entendida esta como aquella que podía realizar con anterioridad a la cirugía (presentaba pie equino, ambulación con flexo de cadera u otras limitaciones de movilidad). A mayor abundamiento, aplicando el baremo orientador de En tercer lugar, solicita perjuicio moral por pérdida de calidad de vida. Se trata de un concepto que aparece recogido en el baremo orientador a partir de la citada Ley 35/2015, que como ya hemos señalado no es aplicable atendiendo a la fecha de la lesión, por lo que debe descartarse dicho concepto indemnizatorio. Lo mismo ocurre con la indemnización por intervenciones quirúrgicas.

En cuanto al perjuicio patrimonial por situación de invalidez permanente, en modo alguno procede, pues no queda constatado que el paciente se encuentre incapacitado. En última instancia, se trata de un concepto que no se incluye en el baremo orientador vigente a la fecha de los hechos, que contempla la incapacidad vinculada al ámbito laboral, siendo el paciente menor y estudiante.

También ha de rechazarse el daño moral a progenitores dado que es evidente que no concurre una situación de gran lesionado en el paciente (pérdida de autonomía para la casi totalidad de las actividades esenciales de la vida), constando en documentación adjunta a la demanda que el menor presenta una gran mejoría en la deambulación, con supresión de la ortesis que utilizaba, y que puede mantener el pie en ángulo recto.

Finalmente los gastos derivados de la intervención en clínica privada y otros gastos por clases particulares, hoteles etc. (7.383, 46 €) no resultan resarcibles, pues traer causa en la decisión voluntaria de los reclamantes de acudir a una segunda opinión medica en el ámbito privado, decisión que no resulta imputable al SAS cuando el mismo ha puesto a su disposición todos los medios personales y materiales de los que dispone.

NOVENO.-La parte recurrente fundamenta el importe reclamado con base en informe del Dr. Christian, Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina del Trabajo, Máster en Valoración del Daño Corporal e Incapacidades, Especialista en Biomecánica Clínica y Técnico Superior en Riesgos Laborales, aportado como Doc. nº 2 de la demanda, ratificado en sede judicial y sometido contradicción en vista realizada día 11/04/23, manifestando que exploró al menor en los años 2018 y 2019, en 4 ocasiones.

El informe, y al seguirle también la demanda, comete el error de aplicar para el cálculo de la indemnización el baremo aprobado la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, cuando, por una parte el mismo es meramente orientativo fuera de su campo específico de regulación, como así señala la STS de 06 de febrero de 2023 ( rec. 151/22) que nos dice:

Admitida la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, los recurrentes -como herederos del inicial reclamante- cuestionan la indemnización concedida. Pues bien:

a) En cuanto a la cuestión relativa a la aplicación del baremo, hay que tener cuenta varios aspectos. Así, por un lado, que, como acertadamente ha venido reiterando la Administración, para la evaluación del daño cabe la utilización orientativa, no vinculante, de baremos existentes en otros ámbitos ( SSTS de 7 de diciembre de 2005 -recurso de casación núm. 6649/2001 - y 3 de mayo de 2012 -recurso de casación núm. 2441/2010 -, entre otras muchas), como los previstos para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. No obstante, esta utilización orientativa de los baremos descarta una aplicación automática de los mismos, puesto que lo que se persigue con la indemnización es que se produzca una reparación integral de los perjuicios -el artículo 106.2 de la Constitución reconoce el derecho a ser indemnizado "por toda lesión"-, pero atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en cada caso.

Este carácter orientativo ha obtenido reconocimiento legal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al disponer que "En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social" (artículo 34.2 segundo inciso), sin imponer su aplicación automática y ajena a los factores de todo tipo que pueden incidir".

Por otra parte los hechos lesivos acaecen en 2014, con lo que no puede aplicarse el baremo aprobado en 2015 con carácter retroactivo. Así la STS, Sal 1ª , nº 597/2021 de 13 septiembre, Recurso de Casación núm. 4511/2018, dice "...constituye igualmente jurisprudencia reiterada, recogida en las más recientes de 9 de julio de 2008, 10 de julio de 2008, 18 de junio de 2009 y 9 de marzo y 5 de mayo de 2010, que los daños sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona ese daño, sin perjuicio de que su valoración económica se haga, a efectos de concretar la indemnización correspondiente, con arreglo a los importes que rigen para el año en que se produzca el alta definitiva o estabilización de las lesiones sufridas por el perjudicado.."

En consecuencia de aplicar un baremos sería el aprobado por Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, recogido en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que incorpora como anexo las cuantías.

Además, reclamada indemnización por el lesionado y sus padres, lo que es factible en el marco del principio de indemnidad inherente a la responsabilidad patrimonial, siendo compatible la coexistencia de títulos indemnizatorios distintos, de los padres y del menor lesionado. El menor lesionado puede y debe ser indemnizado por las lesiones que ha sufrido y la frustracion vital que pueda tener. A su vez, los padres han sufrido también daños propios distintos de los causados a su hijo, de dos tipos: materiales y morales. Materiales, como pudieran ser por la necesidad de vivir permanentemente dedicados a cuidar de su hijo discapacitado y por tener que articular pautas de conducta adecuadas para atenderle cada día, dejando de lado otras ocupaciones y aficiones sin duda legítimas; y morales, por el dolor difícilmente descriptible que sin duda causa verle en tal situación. Son daños distintos, que no se excluyen y que pueden ser valorados de forma separada y desglosada.

Cuando se infringe la lex artis por inexistente o deficiente información, como al caso acaece según lo antes dicho, en principio la jurisprudencia entiende que la falta de consentimiento no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesario la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores), y de cumplirse ese requisito daría lugar a una indemnización por daño moral (por todas STS, de 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2012).

Por tanto, sentado que en ausencia de consentimiento informado la indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria, al caso de autos existe ese derecho a indemnización, puesto que la ausencia de información en la segunda intervención, que antes hemos mantenido que se ajustó a la lex artis, no enmendó el resultado dañoso ya derivado de la anterior intervención, precisándose nuevas intervenciones.

En cuanto a los daños morales que se reclaman, entre otras muchas, la STS de 6 de abril de 2006 (recurso 3498/2003) dice que se debe recordar que " los daños morales, por oposición a los meramente patrimoniales, son los derivados de las lesiones de derechos inmateriales y no tienen propiamente un equivalente económico en cuanto tal aun cuando, obviamente, pueden generar en quien los ha sufrido un derecho a la compensación pecuniaria o reparación satisfactoria. Como se afirma en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2002 , el concepto de daño moral no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo; es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del "pretium doloris". Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial, y, por otro lado, "la noción de daño moral ha sufrido una progresiva ampliación, de la que da fe la sentencia de la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 ", según la cual, la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico [...] o espiritual, [...] impotencia, zozobra, ansiedad, angustia", estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad..."

Para la determinación de la indemnización procedente en el caso de autos, esta Sala considerará que se han de considerar las circunstancias de la edad del paciente, 14 años así como que ates de las intervenciones sufría diversas patologías (hemiplejia espástica, con pie equino y ambulación con flexo de cadera; es decir ya existía perjuicios estñeticos), constando al documento nº 1 aportado con la demanda, informe del Dr. Samir, donde en la conclusión 8ª dice que el paciente puede mantener el pie en ángulo recto, ya no es portador de ortesis tras la cirugía practicada en la clínica privada, y que ha mejorado sensiblemente la deambulación; mejora que también afirma la antes mentada Dra. Leyla, facultativa del servicio de Traumatología que ha hecho el seguimiento de este paciente, señalando en la vista de ratificación del informe que se constata en la historia que la evolución estaba siendo buena tras la transferencia tendinosa, ha mejorado la posición del pie durante la marcha, con buena flexión dorsal, ya no necesita ortesis, que deambula bien y que hace actividad física. Además pidiéndose indemnizar por Síndrome depresivo reactivo, la titulación del perito referido (Dr. Christian, Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina del Trabajo) no es la adecuada para acreditar su existencia, pero éste recoge en su informe de 19/01/16 Informe de la Unidad Salud Mental del SAS donde consta que si existió depresión.

Por ello de los 57.416,54€ pedidos por secuelas (por Sección del ciático poplíteo externo, Síndrome depresivo reactivo, Perjuicio estético medio), la Sala considera que procede conceder 30.000 euros, inclusivos de los daños morales, sin que proceda conceder nada de lo pedido como Invalidez Permanente (que son 30.055€), ni los otros 30.000 euros pedido en concepto de perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, concepto que aparece recogido en el baremo orientador a partir de la Ley 35/2015, que no es de aplicación, como antes quedó dicho, sin que pericia alguna concrete en que se ha visto perjudicada la calidad de vida del menor respecto de las patologías que padecía previamente a la intervención

En cuanto a la indemnización reclamada por días de incapacidad, donde se piden 39.662€ ( por días de Hospitalización, 16 días , y Días de baja impeditivos, 730 días, que son días incapacidad temporal, a contar desde la primera intervención), como señala la defensa de la Administración aunque la primera intervención de 25 de noviembre de 2014 hubiera tenido éxito tendría un tratamiento posoperatorio de inmovilización total (escayola) y cuidados subsiguientes (rehabilitación), periodo de tratamiento que no pueden computarse a efectos indemnizatorios, pues dicho periodo habría sido incapacitante aún de no haberse producido la lesión. No concretándose en la pericia aportada cuantos días de más hubo de estar el menor hospitalizado respecto a lo que hubiera tenido que estar tras una operación exitosa. Tampoco pueden calificación como días impeditivos los señalados por incapacidad temporal, pues el menor no consta se encontraba incapacitado para desarrollar su actividad habitual, entendida esta como aquella que podía realizar con anterioridad a la cirugía (presentaba pie equino, ambulación con flexo de cadera u otras limitaciones de movilidad).

Por otra parte en cuanto a los 7.383,46 euros reclamado como derivados de la intervención en clínica privada y otros gastos por clases particulares, hoteles etc., no tiene relación causal con la intervención defectuoso. No son imputable al SAS cuando el mismo ha puesto a su disposición todos los medios personales y materiales de los que dispone, pudiendo en última instancia haberse realizado la transposición tendinosa en la sanidad pública, por lo que acudir a un centro privado es la decisión voluntaria de los reclamantes.

En cuanto a los daños morales que reclaman los padres para si (20.000 €), sin que pueda discutirse su posible existencia en abstracto, como antes quedó dicho, dado que no se reclama el resarcimiento de daños materiales y sólo el moral, siendo este posible por el dolor difícilmente descriptible que puede causar ver al menor en la situación que quedó tras la intervención fallida, de nuevo debe recordase que ya antes presentaba pie equino, ambulación con flexo de cadera u otras limitaciones de movilidad, por lo que prudencialmente fija la Sala en este concepto 2000 euros.

Rn definitiva la Sala fija una indemnización de 30.000 euros en favor del menor, y de 2.000 euros en favor de los padres. Cantidades que se considera como indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, rec. 7223/1993, y las que en ella se citan, que al FD 6º Esta sala viene considerando como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de la administración --junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, como el abono de intereses ( sentencia de 20 de octubre de 1997 )--, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( sentencias de 15 de enero de 1992 , 24 de enero de 1997 y 16 de diciembre de 1997 , entre otras). En el caso examinado, dado el largo tiempo transcurrido entre el hecho acaecido y la resolución definitiva del caso, este procedimiento parece especialmente adecuado.

Todo ello sin perjuicio de los interese que en su caso proceda por aplicación del art. 106.2 LJCA.

DÉCIMO.-La estimación del recurso de apelación y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo determina que no proceda la imposición de costas en ninguna de la instancias ( art. 139.1 y 2 LJCA) .