Sentencia Contencioso-Administrativo 1535/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1248/2023 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia nº 72/2023, de 24 de marzo, al PA 39/22, interpuesto frente a la resolucioŽn 23/05/18 de la DelegacioŽn del Gobierno en AndaluciŽa, desestimatoria de la alzada intentada frente a resolución de la SubdelegacioŽn del Gobierno en MaŽlaga que acordoŽ la devolucioŽn del recurrente, al expediente NUM000.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Tal y como se puso de manifiesto en la demanda, la devolución se basa en indicios y meras presunciones, ya que no está acreditado, que mi mandante viniera de Marruecos, que intentara cruzar un puesto fronterizo e intentara entrar ilegalmente en España. Tal y como recoge la Sentencia, el Sr. Phillip estaba en la playa de Marbella.

Este parece ser el hecho en el que se pretende fundamentar una devolución, que seguimos manteniendo es infundada puesto que ni siquiera la resolución hace mención donde fueron localizados, ni de donde venían, ya en el propio aviso sólo manifiestan que en una moto acuáLca tres personas están llegando a la playa de Marbella. Es un hecho probado que no existe el lugar exacto en el que mi representado fue localizado ni la hora a la que lo fue, únicamente que se dio un aviso a las 15:40h del 3 de agosto de 2021, y la moto acuáLca llegó a la playa a las 14:40h, por lo que no se puede determinar el momento exacto en el que llegó, así como tampoco probar si ya estaba de hecho en España, si habían cruzado el Estrecho ni nada. Por tanto, si no se puede determinar ninguno de estos datos, resulta más que imposible afirmar que mi representado entró a España en ese momento exacto, pues podía simplemente encontrarse en nuestro país en ese momento y únicamente pasar por ahí en el momento menos idóneo.

Es por ello por lo que esta parte considera que el juzgador se ha basado en simples indicios y presunciones, sin motivar su postura y no fijar concretamente el momento exacto en el que supuestamente alegan que mi mandante entró en nuestro país. Asimismo, si no se puede determinar de dónde venía esa moto acuá^ca, tampoco se puede afirmar que mi representado actuara con dolo para entrar en España por un puesto transfronterizo; del mismo modo, no es posible realizar una afirmación categórica que dé por hecho la intención del sr. Phillip ni una realidad que no pueden confirmar.

Existe diversa jurisprudencia que trata la prueba de indicios, como la STSJ AS 2942/2020 de 2 de diciembre de 2020: "No podemos olvidar que la aplicación de la prueba de indicios como instrumento suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, exige que sean varios; los indicios han de estar plenamente probados - no puede tratarse de meras sospechas-, y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, parAendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora."

En definiLva, entendemos que resulta imprescindible que sea tomado en consideración nuestro argumento expuesto acerca del error en la valoración de los hechos que ha conllevado a la desesLmación de la demanda interpuesta. Lo que nos lleva igualmente a la falta de moLvación de la resolución, pues al fundamentarse en meros indicios no jusLfica la decisión de devolución acordada.

- En segundo lugar, se reiteró en la demanda la alegación de nulidad de la resolución, ya que adolece de varios errores, y sobre todo al no haber sido firmada por la persona jurídicamente competente, pues la misma corresponde a la Secretaria General Dña. Lidia en vez del Delegado del Gobierno D. Jacob, así como también la ausencia de fecha o similar que indique cuándo fue emiLda la misma, vulnerando el art. 26.1 y 2 c) y d) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre. Sin embargo, esta alegación no fue contestada ni en la respuesta al recurso de alzada ni nuevamente, se ha entrado a su valoración en la Sentencia, por lo que entendemos que nuevamente se ha omiLdo la valoración principal y fundamental.

TERCERO.-La parte recurrida opone:

- Reiteración de argumentos. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre uno de los motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativos a una presunta falta de motivación de la resolución que impone la medida devolutiva, ex artículo 35.1.a) Ley 39/15 -amén de la presunta vulneración del derecho a la libre circulación de los ciudada- nos extranjeros residentes, argumento que decae por su propio peso-, por lo que no podemos entender que se entienda tal alegación como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la fun- ción del recurso".

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu- ciones -entre otras muchas, su reciente sentencia no 927/22, de 8 abril (rec. apelación 4191/2019), que en su F.D. primero señala: (....)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA) . Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con- traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con- testación.

CUARTO.-La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación en lo que atañe a los motivos de apelación:

"....SEGUNDO.- En el presente caso, si bien con la mejor de las intenciones por parte de la Letrada del recurrente, la asistencia Letrada del recurrente pretendía confundir a este juzgador en cuanto a que la administración había actuado por simples indicios y que no concurría supuesto alguno para la decisión tomada. Pero de una lectura de los folios iniciales del expediente administrativo resulta probado y NO discutido que el recurrente tomo tierra en las playas de Marbella, Málaga, siendo localizado en las inmediaciones de un Chiringuito de la localidad. Dicho con todos los respetos, eso y como tan avispadamente señaló la Abogacía del Estado, no es un indicio, era una realidad incontestable. Realidad incontestable que demostraba el intento doloso del recurrente de entrar por puesto fronterizo no habilitado para sortear los controles pertinentes. Que lo hizo, además, sin tener el más mínimo permiso o autorización. Con tal estado de cosas, la aplicación del art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, es absolutamente necesaria. La literalidad de dicho precepto así lo apunta al hablar de las "Devoluciones": "1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: (...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. No constando a este juzgador la inconstitucionalidad de dicho precepto y menos aún tras el dictado por el Tribunal Constitucional de su Sentencia no 17/2013 , es por ello que ni se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento alguno como señalaba la actora pues, como resulta claramente de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir dicho procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada por punto no habilitado y ello, sobre todo, al no tener la consideración legal de sanción.

En otro orden de cosas, dando aquí por reproducido la profusa jurisprudencia en torno al deber de motivación, resulta más que ilustrativa la sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada de 11 de febrero de 2013 la cual, SUSTITUYENDO aquí y ahora la referencia del artículo 54 de la Ley 30/1992 de RJAP y PAC por el art. 35 de la nueva y vigente Ley 39/2015 de 1 de octubre ) siguiendo las enseñanzas jurisprudenciales de la Sala III del Tribunal Supremo, razonó lo que a continuación se transcribe (,,,,,)

Retornando al supuesto litigioso, la resolución inicial (folios al inicio de la segunda mitad del expediente administrativo que venía sin foliar) contiene relación sucinta pero más que suficiente para saber no solo los hechos sino y sobre todo las razones que llevaron a la administración interpelada a la decisión allí plasmada. A su vez, la lectura de la demanda demostraba raudamente que el actor Sr. Phillip sabía perfectamente cuales eran los motivos de la devolución y que interpuso recurso de alzada mostrando su disconformidad con los mismos; por lo que no puede considerarse "falta o ausencia de motivación" como señaló su representación procesal. Por otra parte, no se debe olvidar que cuando fue interceptado tras arribar a la costa en un viaje relámpago en moto náutica tratando de entrar ilegalmente en territorio nacional. A su vez, el recurrente tuvo acceso a asistencia letrada, notificación de resoluciones, posibilidad y ejercicio de alzada en una actuación administrativa no sujeta a procedimiento como ya se dijo más arriba, no es impeditiva de la corrección en derecho de la resolución originariamente recurrida pues, como acertadamente señaló el Abogado del Estado en representación de la administración, no se trataba como ya se ha dicho más arriba de un supuesto administrativo sancionador ni mucho menos de carácter criminal.

Por otra parte, que el recurrente tuviese parientes residentes legales en España no es una situación personal que se transmita automáticamente al actor para "legalizar" su situación. Asimismo, dicho extremo de existencia de familiares visto el intento subrepticio del recurrente para entrar en territorio español, no se puede elevar a motivo de nulidad de pleno derecho conforme artículo 47 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre salvo que se quiera incurrir en un artificio poco explicable.

A mayores razones, la resolución no era manifiesta y gravemente ilegal, puesto que fue interceptado como se acaba de decir , cuando intentaba entrar ilegalmente en España en unión de otras personas a bordo de una embarcación tipo patera, y, no existiendo un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España. Nuestro ordenamiento jurídico sólo son derechos fundamentales aquellos que la Constitución reconoce con ese carácter, "es procedente recordar que una interpretación del texto constitucional que conduzca a un resultado distinto de su literalidad sólo puede ser admitida cuando existe ambigüedad en el mismo o ésta se deriva de la falta de cohesión o coherencia sistemática entre preceptos constitucionales ( STC 72/1984, de 14 de julio , FJ 6) ( STC 215/2000, de 18 de septiembre , FJ 6). El art. 13.1 CE sólo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros "en España" y ello con una doble precisión: a) no se refiere a la totalidad de los derechos de los extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales; y b) dentro de éstos no recoge todos sus derechos fundamentales sino principalmente aquéllos que, previstos para los españoles los de los arts. 19 , 23, etc., el art. 13.1 CE extiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás derecho a la vida, libertad religiosa, libertad personal, tutela judicial efectiva, etc. corresponden a aquéllos sin necesidad de la extensión que opera el art. 13.1 CE , es decir, sin necesidad de tratado o ley que lo establezca. Ya más concretamente, hemos de recordar que el art. 13.1 CE es el precepto que "en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales" [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)]. La redacción del apartado 1 del art. 13 CE , que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE "en España", pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1 CE no es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1 CE .

En otro orden de cosas, partiendo de que la devolución y a la vista de la legislación arriba citada NUNCA puede ser considerada como una sanción por lo que no es reclamable falta de proporcionalidad ni ninguno de los principios penales apuntados por la parte. A su vez, las dificultades de llevar a cabo la devolución solo afectarían, en su caso, a la ejecutividad del acto administrativo pero no a la validez de la decisión de devolución adoptada tras el palmario intento de entrada ilegal en España. De otra parte, la Directiva comunitaria 2008/115/CEE impide una regularización como la que se parece requerir tácitamente en la demanda; el artículo 2 de la misma es claro al señalar que: "2. Los Estados miembros podrán decidir no aplicar la presente Directiva a los nacionales de terceros países: a) a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro.".

En consecuencia, el estudio probatorio expuesto y las razones legales señaladas conducen necesariamente a declarar lo correcto y ajustado a derecho de la resolución dictada por la Subdelegación que aquí ha sido objeto de recurso, por lo que debe desestimarse el recurso sin más razones....."

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, o la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º ".....Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación"."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación reitera lo dicho en la instancia sobre ausencia de identificación, no devolución con entrega a OMG, etc., con consideraciones generales, sin argumentar contra lo dicho al respecto en la sentencia partiendo de unos hechos no contradichos que constan en el expediente: de una lectura de los folios iniciales del expediente administrativo resulta probado y NO discutido que el recurrente tomo tierra en las playas de Marbella, Málaga, siendo localizado en las inmediaciones de un Chiringuito de la localidad.... no se debe olvidar que cuando fue interceptado tras arribar a la costa en un viaje relámpago en moto náutica tratando de entrar ilegalmente en territorio nacional.Motivos bastantes para desestimar el recurso, sin que exista defecto formal alguno en la resolución, que es del Subdelegado del Gobierno en Málaga, firmada por delegación de firma conferida en resolución de 3 de julio 2020, según se hace constar en la ante firma, por el Inspector Jefe del servicio de la Brigada De Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de Málaga, figurando nombre firma sello.

SEXTO.-A mayor abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...».

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.-Como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde,y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 "Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º "La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación y de las circunstancias dice la sentencia: de una lectura de los folios iniciales del expediente administrativo resulta probado y NO discutido que el recurrente tomo tierra en las playas de Marbella, Málaga, siendo localizado en las inmediaciones de un Chiringuito de la localidad.... no se debe olvidar que cuando fue interceptado tras arribar a la costa en un viaje relámpago en moto náutica tratando de entrar ilegalmente en territorio nacional(localización y tipo de embarcación). Por tanto, como el recurrente accedió a territorio nacional burlando los controles fronterizos sin ser detectado y careciendo de documentación, siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días, fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que " El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 " .

Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).