Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo la Resolución de la Presidenta de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, de fecha 30 de abril de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la entidad mercantil hoy actora contra la Resolución de la Directora Gerente de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, de fecha 28 de noviembre de 2018, de ratificación del acuerdo adoptado por la mesa de contratación de exclusión de la entidad "Garajes Indalo, S.A." y se acuerda declarar desiertos los lotes 1 y 2 del procedimiento para la contratación del arrendamiento de inmuebles destinados a sede administrativa de los servicios territoriales de la Agencia en Almería, y el archivo de la documentación generada por dicho servicio territorial (expediente CA-05/2018).
SEGUNDO.- La parte actora, tras aseverar la errónea interpretación, por parte de la Administración, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Central de Recursos Contractuales en cuanto que no son aplicables al caso enjuiciado, niega que la información aportada por la recurrente haya producido desigualdad.
En primer lugar, dice la mercantil recurrente que el primero de los criterios de adjudicación ponderable de forma automática valoraba expresamente la localización del inmueble. Por tanto, siendo la localización del inmueble criterio evaluable de forma automática, y siendo la recurrente el único licitador que se mantenía con su oferta, en ningún caso la documentación aportada en el sobre segundo daba lugar a producir influencia o desequilibrio alguno.
En segundo lugar, señala la actora que, en el anexo IV del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (documento 7 del expediente administrativo, página 36), se establece la obligatoriedad de aportar fotos tanto del interior como del exterior del inmueble, por lo que, estando el inmueble ofertado situado en el Paseo de Almería, debido a las peculiaridades de la zona, así como su arbolado, único en toda Almería, es indudable que el técnico que hubiese examinado la documentación y realizado el informe hubiese conocido, sin género de dudas, la localización del inmueble, y todo ello es por indicación del propio Pliego de Prescripciones Técnicas.
En tercer lugar, alega la actora que, prueba de la ilógica y arbitraria resolución de exclusión que ahora se recurre, es, de acuerdo con el apartado 13.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (documento 69), en relación con el criterio de adjudicación "Apertura sobre nº 2 Informe Técnico de valoración de los criterios de adjudicación cuya ponderación dependa de un juicio de valor", lo que, en su párrafo segundo, página 14, expresa: "(...) Posteriormente, la Mesa de contratación remitirá a la Comisión Técnica, en caso de que hubiese sido designada, la documentación del citado sobre, a fin de que por ésta se emita el correspondiente informe técnico. En caso de estimarlo necesario, para la redacción del informe podrá la Agencia solicitar a las entidades admitidas la visita a los inmuebles ofertados (...)" .
Ello significa, expone la mercantil actora, que los técnicos que han de realizar el informe de valoración van a conocer de todas formas la localización del inmueble, pues, para realizar la posible visita que recoge el PCAP, tienen que conocer donde se encuentra. Todo ello implica que el conocimiento de la localización por parte de los técnicos es del todo irrelevante para resolver el procedimiento de contratación, además de que no conlleva o implica desequilibrio alguno y menos aún en el presente expediente, en el que quedaba solo un licitador.
La Administración demandada se opone al recurso aduciendo, en primer lugar, la correcta exclusión de la demandante por la indiscutible inclusión de la localización del inmueble ofertado en el sobre 2, cuando éste no podía contener más que la oferta en aquellos aspectos sometidos a juicio de valor. Esa localización es un criterio a valorar (punto 1 de los criterios contenidos en el anexo VII-A con máximo de 25 puntos sobre 86, página 45 del documento 7 en PDF, que es el Pliego de Cláusulas Administrativas que rigió la licitación) y por ello a incluir en el sobre 3.
Tampoco se puede eludir, sigue exponiendo la letrada del ente autonómico, que esa conducta supone la infracción de la cláusula 11 de ese Pliego (página 12), que la prohíbe con el objeto de no conocerse "... antes de que se haya efectuado la valoración de aquellas".
Critica que la demanda quiera restar importancia a esta cuestión por el juego combinado de otros puntos del Pliego, como puede ser la posibilidad de visita por parte de la comisión de valoración, hecho que se no se ha producido al realizar la valoración de su oferta.
Además, sigue diciendo la letrada del ene autonómico, se argumenta que esta situación no afecta al resultado de la licitación, pues ya era la única que continuaba en el proceso. Pero olvida que esa circunstancia se produce por haber sido excluida la otra licitadora por haber incurrido en ese mismo error.
Continúa la Administración afirmando que no se puede perder de vista que se trata de una cuestión de equilibrio entre los principios de imparcialidad, igualdad de trato y objetividad, con los de concurrencia y proporcionalidad, lo que hace que el equilibrio sea complicado. En este caso, dice la letrada del ente autonómico, es obvio que no puede aplicarse un criterio diferente en la misma licitación y que la importancia del porcentaje de valoración de la situación del inmueble (25 puntos sobre 86), es lo suficientemente relevante para que no sean aplicables los criterios vertidos en las resoluciones alegadas en la demanda.
Aporta dos argumentos más en relación con la imposibilidad jurídica de adjudicar el contrato, por dos consideraciones sobre las que advierte a esta Sala: una, la oferta de la actora es inadecuada al objeto de la licitación, por vulneración del secreto de la oferta y sobre otros elementos a que alude (la superficie propuesta para atender al público y sala de espera es inferior a la requerida en 9 metros cuadrados; al archivo de acceso inmediato le faltan 10, al almacén 5 y a los aseos casi la mitad; la planta baja se ve difícilmente aprovechable y no permite la ventilación e iluminación directas; hay dudas sobre el cumplimiento de la normativa de accesibilidad aplicable); dos, la Administración puede desistir de la licitación.
Por último, arguye que no es procedente la pretensión de condena de la Administración a indemnización por lucro cesante, por infringir el artículo 219 de la LEC.
La entidad mercantil codemandada, por su parte, alega que la proposición de la mercantil recurrente fue admitida aun cuando incumplió el contenido de la cláusula 9.2, y que dicha recurrente fue la única licitadora en el momento de producirse la apertura del sobre por la mesa de contratación porque la codemandada, "Sabinal, S.L.", introdujo en el sobre 1 información relativa a criterios de adjudicación a valorar mediante la aplicación de fórmulas, en concreto la localización del inmueble, mediante la presentación de notas registrales para acreditar la propiedad del bien, y el certificado de eficacia energética en vez de declaración jurada de tenerlo. Además, como la Administración demandada, pone de manifiesto las reducidas dimensiones de los espacios observadas por la Administración.
TERCERO.- Expuesto en el precedente ordinal el entrecruzamiento alegatorio de las partes, hemos de delimitar el debate litigioso, pues por la Administración demandada y entidad mercantil codemandada se han introducido cuestiones que no fueron abordadas ni por la primigenia resolución de la Directora Gerente de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, de fecha 28 de noviembre de 2018, ni por la que la confirma en vía administrativa de recurso de alzada, la resolución de la Presidenta de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, de fecha 30 de abril de 2019.
Nos estamos refiriendo, por un lado, a lo que denomina la Administración "imposibilidad jurídica de adjudicar el contrato" y que incorpora, como antes hemos dicho, dos argumentos: la inadecuación de la oferta de la actora al objeto de licitación y la posibilidad de desistimiento de la licitación.
Por otro lado, tanto por la Administración demandada como por la entidad mercantil codemandada se ponen en entredicho las dimensiones del inmueble ofrecido por la mercantil recurrente para el fin de la concreta contratación.
La Sala ha de subrayar, en primer término, que la causa de exclusión de la mercantil actora del concurso fue porque ésta introdujo en el sobre 2 información sobre su oferta contenida en el sobre 3 y, en concreto, respecto del criterio de adjudicación de localización del inmueble, a lo que ha de ceñirse el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, ya que por ninguna de las precitadas resoluciones se expresó que la oferta de la mercantil recurrente fuese inadecuada. Antes al contrario, y aunque informó que procedía la exclusión de la mercantil actora, el acuerdo de la Mesa de Contratación, reunida el 30 de octubre de 2018, tras examinar la documentación de la recurrente, "Garajes Indalo, S.A.", comprueba que, respecto del sobre 2, «"(...) la documentación contenida en el mismo es acorde a la requerida en el Anexo IV-A del pliego de cláusulas administrativas particulares"» (página 174 del expediente administrativo).
Del propio modo, la Mesa de Contratación, reunida el día 12 de noviembre de 2018, dejó constancia de que: «Respecto a la documentación presentada por la entidad GARAJES INDALO, S.A., esta se considera completa (...)» (páginas 187 y 188 del expediente administrativo). Sin embargo, excluyó del procedimiento a dicha mercantil por haber vulnerado ésta el secreto de la oferta.
Y, en lo que atañe a la posibilidad de desistimiento de la Administración de la celebración del contrato, esta alegación resulta extraña a la vista de lo acontecido en vía administrativa, toda vez que la Administración no desistió del procedimiento de concurso ex artículo 152 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, aplicable ratione temporis al caso enjuiciado, sino que lo declaró desierto -decisiones conceptualmente disímiles- porque, a juicio de la Administración, ninguna de las dos mercantiles licitadoras cumplían los requisitos exigidos por los pliegos que regían el concurso. Al respecto, queremos aclarar la diferencia entre ambos institutos jurídicos. Para ello, nos valdremos de la actual regulación que de las dos figuras prevén los artículos 150 y 152 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. El segundo de los citados preceptos establece:
"1. En el caso en que el órgano de contratación desista del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato para el que se haya efectuado la correspondiente convocatoria, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el "Diario Oficial de la Unión Europea".
2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.
3. Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión.
4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.
5. En el supuesto de acuerdos marco, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlos o celebrarlos corresponde al órgano de contratación que inició el procedimiento para su celebración. En el caso de contratos basados en un acuerdo marco y en el de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlos o celebrarlo se realizará por el órgano de contratación de oficio, o a propuesta del organismo destinatario de la prestación".
La declaración de desierto de un contrato, en cambio, se produce, cuando no se reciban ofertas o cuando no exista ninguna oferta válida. Por esta razón, el artículo 150.3 del mismo cuerpo legal, advierte que:
"El órgano de contratación adjudicará el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación. En los procedimientos negociados, de diálogo competitivo y de asociación para la innovación, la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato.
No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego".
Naturalmente, tanto la declaración de desierto del contrato no conforme a derecho como el desistimiento del procedimiento que no se atempere a lo previsto en la normativa ( " solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente" y no " estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación " ex artículo 150.3 y 4 de la Ley 9/2017), traen consigo la obligación de la Administración de compensar a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad.
Finalmente, hemos de repeler el argumento esgrimido por la Administración demandada y codemandada atinente a que, si no se hubiese excluido del concurso a la entidad mercantil hoy actora, se habría vulnerado el principio de igualdad, alegato que no tiene en cuenta que, de ningún modo, se produciría distinto trato, pues la entidad mercantil "Sabinal, S.L." pudo, si a su derecho convenía, recurrir su exclusión, lo que no consta que hiciera. Recurrir, como hizo la parte actora, o no recurrir, como, al parecer, decidió la entidad mercantil codemandada, dependían de la libérrima voluntad de las mismas. En cualquier caso, si la otra entidad licitadora no se alzó contra su exclusión, sino que ha aprovechado el emplazamiento previsto en el artículo 49 de la Ley Jurisdiccional para personarse como parte codemandada en el presente recurso, tanto significa que se advierte con más intensidad la irrelevancia del error cometido por la entidad mercantil recurrente, pues, aun cuando la ratio decidendi de la exclusión de la otra licitadora respondiera al mismo fundamento que el de la mercantil actora, después, si no ha recurrido la ahora codemandada su exclusión, refuerza la tesis de que, de ninguna manera, se produce la vulneración del principio de igualdad, al resultar, a día de hoy, como única concursante la recurrente, y, aunque no sería necesario, también podría explicarse con la aplicación de la teoría evolutiva de los hechos. Sobre esta teoría, la sentencia de esta Sección 1105/2019, de 16 de mayo de 2019 (recurso 277/2018), en su fundamento jurídico cuarto expuso:
«"Bien es cierto que conforme a la denominada "teoría evolutiva de los hechos" o del "hecho evolutivo" pueden ser valorados, bajo determinadas circunstancias, hechos posteriores cuando se traten del natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa. La citada doctrina se encuentra resumida, por todas, en la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 07-09-2015, nº 231/2015, rec. 142/2015, que con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo expone lo siguiente "Esta teoría evolutiva (circunscrita a situaciones/circunstancias fácticas y no jurídicas) ya recogida en STS de fecha 17-11-2006 (y otras posteriores y enlazando con otras anteriores STS 24-11-2004 ) y seguida por esta Sala en numerosas Sentencias (entre otras STJ Navarra 17-7-2007 ) sostiene en síntesis que se pueden tener en cuenta las circunstancias de hecho existentes al tiempo en que el Tribunal decide "cuando el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir (...) es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa .
Ello conecta, siendo fundamento de su habilitación, con la recta consideración del carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa considerando a ésta no como una segunda instancia (respecto al procedimiento administrativo) y el recurso contencioso-administrativo no como un mero recurso al acto sino entendiendo rectamente tal carácter revisor en tanto en cuanto por un lado el acto administrativo es el presupuesto procesal del proceso contencioso-administrativo y por otro que el acto no integra el objeto del proceso sino que lo integra las pretensiones deducidas en el recurso contencioso.
Como tiene reiterado este Tribunal STJ Navarra 29-9-2007: "El carácter revisor de la jurisdicción contenciosa no impide examinar la actuación de la Administración sobre la base de nuevos motivos alegados en esta fase jurisdiccional; esto es la Jurisdicción contencioso-administrativa es revisora en cuanto requiere la existencia previa de una actuación administrativa, pero la jurisdicción contenciosa no es una segunda instancia sino que el recurso contencioso-administrativo es un auténtico proceso entre partes en el que el acto no integra su objeto sino las pretensiones de las partes. El objeto del recurso contencioso-administrativo no es el acto administrativo impugnado sino las pretensiones ejercitadas en el proceso judicial; es por ello que no pueden modificarse, en vía jurisdiccional, las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, pero ello no impide (por cuanto que no se modifican) la alegación de nuevos motivos jurídicos en sede judicial""».
CUARTO.- Centrada, pues, la cuestión litigiosa en los términos acotados en el precedente fundamento jurídico, es pertinente glosar la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 28 de abril de 2021 (recurso 650/2017), la que, en su fundamento jurídico séptimo, entre otras cosas, dejó dicho:
«"La exigencia relativa a la inclusión de las proposiciones en sobres distintos y la previsión del orden de apertura de éstos, siendo el último el que contiene los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas tiene por objeto evitar que el conocimiento de la oferta económica pueda incluir influir en la valoración a realizar por los técnicos y así mantener la máxima objetividad en la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, como también se deduce de los arts. 26 a 30 del Real Decreto 817/2009, de 8 de Mayo , que desarrolla parcialmente la LCSP .
Ahora bien, lo relevante, sin embargo, no es el simple error cometido a la hora de introducir de forma indebida determinada documentación en un sobre sino que del mismo se haya producido una vulneración del secreto, es decir que un dato, hasta entonces desconocido y de influencia en la adjudicación, sea incluido en el sobre que no le corresponde; si el dato era ya conocido o su conocimiento a destiempo es irrelevante, no puede hablarse de vulneración del carácter secreto de las proposiciones con la grave consecuencia de excluir del procedimiento a uno de los licitadores.
El Tribunal Supremo , en numerosas sentencias como las de 6 de Julio de 2004 y 26 de enero de 2005 , que citan otras muchas, ha mantenido una interpretación antiformalista en esta materia, en el concreto aspecto de la existencia de errores subsanables observados en la documentación incluida en los sobres que contienen las proposiciones de los licitadores.
Tampoco en lo relativo a la vulneración del secreto de las proposiciones cabe admitir el criterio automático de exclusión que postula la recurrente .
Tal conclusión resulta excesivamente formalista y contraria al principio de libre concurrencia . En todo caso, lo que es exigible es la comprobación de que esa actuación realmente ha vulnerado el secreto de las proposiciones y que ha influido en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula, lo que no se ha acreditado en el caso examinado, limitándose la mercantil recurrente a poner de manifiesto la posibilidad de que dicha ha comprometido el juicio de valor de la mesa de contratación, sin aportar prueba alguna que lo corrobore"».
Pues bien, es patente, como esclarece la jurisprudencia, que el error consistente en introducir de forma indebida determinada documentación en un sobre distinto del previsto en el pliego solo alcanzará relevancia cuando esta actuación realmente vulnere el secreto de las proposiciones e influya en la valoración de los criterios cuantificables, lo que, en el caso presente, no acontece y no se ha acreditado, pues la Administración, en las resoluciones impugnadas, se detiene en el mero aspecto formal del incumplimiento de los pliegos en punto a la vulneración del principio de secreto de las proposiciones. Mas, el criterio de adjudicación de localización del inmueble se ponderaba de forma automática, aparte de que asiste la razón a la recurrente en cuanto a la previsión de visita de los inmuebles afectados, de modo que, como acertadamente expone, existía la posibilidad de que los técnicos que habrían de realizar el informe de valoración podían conocer la localización del inmueble, con independencia de que la visita no se verificase en el supuesto del inmueble de la mercantil actora. Por tanto, tiene razón la parte actora cuando asevera que el conocimiento de la localización del inmueble, por parte de los técnicos, es del todo irrelevante para resolver el procedimiento de contratación.
Ítem más, es de aplicación, mutatis mutandi, la doctrina que emana de la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 20/2020, de 20 de enero de 2020 (recurso de casación 1428/2016; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde), la que, en su fundamento jurídico quinto, entre otros razonamientos, expuso:
«"D) Desde otra perspectiva, como expusimos en el Fundamento Jurídico anterior, la entidad recurrente discrepa de la sentencia de instancia en cuanto la misma ha exigido que la indebida forma de actuar de la propia entidad recurrente - --en cuanto tramitadora del procedimiento de licitación--- ha de tratarse de una actuación "concreta y efectivamente decisiva en la adjudicación del contrato", en favor del licitador que facilitó la información anticipadamente; exigencia que, según la sentencia no se habría producido en el supuesto de autos.
Efectivamente, la sentencia de instancia ha llegado a la conclusión de que, en el supuesto de autos, la incorrecta tramitación ---dando lugar a la introducción del sobre número 2, en el número 1--- no ha contado con entidad suficiente para incidir o influir en la adjudicación. Si bien se observa, el adelanto al momento de la comprobación de la solvencia técnica de alguna de las licitadoras, de datos destinados a la posterior valoración técnica de las propuestas no ha contado con incidencia alguna en la adjudicación, y así ha sido considerado por la sentencia impugnada tras su correspondiente valoración probatoria, teniendo en cuenta el carácter objetivo y técnico de los expresados datos; aspecto que, por otra parte, ni siquiera fue cuestionado por la entidad recurrente ante el TACPM, que se limitó a solicitar la exclusión de la entidad adjudicataria por los expresados motivos de su solvencia técnica, y, aspecto que, por otra parte, tampoco fue cuestionado en sede jurisdiccional.
Por todas, en las SSTS de 18 de mayo de 2016 (RC 1763/2015 ) y 14 de junio de 2016 (RC 802/2015), Sentencia 1400/2016 ) hemos expuesto, una vez más, que "la jurisprudencia ha recordado una y otra vez ---como por ejemplo, entre otras muchas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de febrero de 2012, recurso nº 6211/2008 ---, que la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal a quo en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidirlo incumben en exclusiva a la Sala sentenciadora, que no puede ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no constituye motivo de casación en este orden contencioso-administrativo. En concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 20 de marzo de 2012 ), hemos recordado unos principios, más que conocidos en el ámbito casacional y aplicados en multitud de sentencias:
"a) Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación".
b) Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello.
c) Que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem--- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad".
Pues bien, estas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por el Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo del principio de que la valoración de la prueba queda excluida del análisis casacional, su posibilidad de su revisión únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala a quo se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar las razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido".
Sin embargo, en el presente caso, la Sala asume y comparte en su integridad el proceso de valoración de prueba seguido por la Sala de instancia, pues la inferencia lógica obtenida tras el análisis y valoración de lo actuado en el procedimiento de licitación contractual y ante el TACPM acredita que la misma es correcta y no puede ser tachada de absurda e irracional. En realidad, lo que se pretende por la parte recurrente es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Sala de instancia por la versión subjetiva y particular de lo acaecido, lo que es inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las declaraciones personales, testificales, documentales y periciales practicadas debe llevarse a cabo por los jueces, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad ---en su caso---, concentración y contradicción efectiva de las partes, y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba.
Debemos rechazar los argumentos expuestos por la recurrente, pues la Sala de instancia ha valorado bajo inmediación y contradicción todos los medios de prueba practicados y su criterio ha de ser respetado, por responder a un criterio lógico y razonable, cual ha sido no considerar con entidad anulatoria suficiente el no discutido defecto procedimental derivado de la alteración documental de los sobres 1 y 2, defecto derivado de la incorrección de los pliegos, preparados por la propia entidad recurrente en casación" .
En definitiva, la Administración, más allá del aspecto formal que concita la introducción de documentación en un sobre distinto del previsto en los pliegos del concurso, no ha razonado nada en derredor de la transgresión de los principios de imparcialidad, concurrencia y proporcionalidad, además de que, en relación con el de igualdad de trato, lo que ha argüido respecto de este último ha sido rechazado en el precedente fundamento jurídico.
La estimación de este motivo comporta la de las pretensiones delimitadas en los apartados 1 -por anulabilidad de los actos administrativos impugnados-, sin que podamos acoger la exorada en el apartado 2 de la súplica de la demanda, y ello por desconocerse si hay o no posibilidad de continuación del procedimiento de concurso.
Sin embargo, sí es procedente la pretensión de declaración de indemnización por lucro cesante como reconocimiento de una situación jurídica individualizada ex artículo 71.1 b) de la Ley Jurisdiccional, pedida por la mercantil actora en el apartado 3 de la súplica del escrito rector de demanda, habida cuenta que la mercantil actora era la única licitadora, para lo que, en contra de lo sostenido por la letrada del ente autonómico, no hubiese sido obstáculo lo que dispone el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que, conforme al artículo 71.1 d) de la Ley de nuestra jurisdicción, "si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia" .
Para alcanzar esa conclusión, -la estimación de la pretensión de declaración de indemnización por lucro cesante como reconocimiento de una situación jurídica individualizada, se comprende- la Sala quiere poner de manifiesto que la Administración no ha opuesto que el inmueble en cuestión, durante los 24 meses de duración del contrato, se hubiese alquilado por la mercantil actora o destinado a otras actividades.
En principio, sólo sería indemnizable la actora con el 6% de beneficio industrial al haber sido injustamente excluida del concurso. Mas, esta Sección en su sentencia 89/2020, de 23 de enero de 2020 (recurso de apelación 701/2018), en su fundamento jurídico tercero expuso la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, en los siguientes términos:
«" TERCERO.- En el precedente ordinal, hemos dejado noticia bastante del fundamento de la sentencia apelada para desestimar la pretensión resarcitoria deducida por la mercantil recurrente como también del entrecruzamiento alegatorio de las enfrentadas partes.
Como pórtico de la presente resolución, hemos de evocar la jurisprudencia, al respecto, pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
La sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 12 de noviembre de 1997 (recurso de apelación 1637/1992; ponente, Excmo. Sr. Don Manuel Vicente Garzón Herrero), en su fundamento jurídico sexto razonó lo que sigue:
«"Finalmente, y por lo que atañe a la indemnización solicitada, que no ha sido discutida, es evidente su procedencia dada la cuantía de la obra y el hecho de que es razonable concluir que, de no haberse producido la inadmisión previa a la subasta de la entidad recurrente, ésta habría resultado adjudicataria de las obras.
Por lo que hace a la cuantificación de indemnización de daños y perjuicios, que el demandante formula sin explicitar ni argumentar el precepto en que la sustenta, y que tampoco ha sido contestada en ningún momento procesal por el representante de la Administración demandada, cabe decir que es evidente que el acto de la Administración objeto de impugnación ha causado un evidente perjuicio al recurrente, pues su exclusión del concurso, indebida, según todo lo que ha sido razonado, le ha privado de los beneficios que la adjudicación del contrato al que concursó le habría producido. El hecho de que a la subasta cuestionada concurriera otro concursante no parece que hubiera constituido obstáculo para que el concurso se adjudicara al actor, al menos nada razona ni arguye en sentido contrario el defensor de la Administración.
Dicho lo anterior, sólo queda por determinar el monto indemnizatorio que resulta procedente. Ya hemos indicado que el recurrente se limita a señalar una cuantía superior a dieciocho millones de pesetas sin justificarla ni razonarla. En supuestos semejantes este Tribunal viene declarando que en aplicación de lo establecido en los artículos 68 y 162 del Reglamento de Contratos del Estado la indemnización procedente es el 6% de la cantidad ofertada, que en este caso lo fue por importe de 125.598.490 ptas., entre otras Sentencias de 26 abril y 4 octubre 1994 . No significa lo anterior que no puedan ser objeto de indemnización cantidades superiores, ni por conceptos diferentes, pero ello requiere la prueba cumplida del perjuicio reclamado, que, en este proceso, no se ha producido. Es, pues por esta ausencia de prueba y de alegaciones que justifiquen la cantidad reclamada, por lo que estimemos sólo parcialmente el recurso que decidimos, estimación que ha de ceñirse al 6% indicado" .
La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 2 de julio de 2004 (recurso de casación 3885/2000; ponente, Excma. Sra. Doña Celsa Pico Lorenzo), expuso en su fundamento jurídico décimo cuanto sigue:
«"DECIMO.- Insiste la recurrente en la infracción de la jurisprudencia de esta Sala al fijar como indemnización la ganancia derivada del contrato y dejada de obtener, a determinar en ejecución de sentencia. Hagamos, pues, un repaso a la jurisprudencia citada en la sentencia impugnada e invocada como conculcada por la recurrente (22 de septiembre de 1988 , 9 de octubre de 1990 y 26 de abril de 1994 ) así como a la opuesta por la parte recurrida (30 de octubre de 1976 , 22 de septiembre de 1988 , 2 de febrero de 1995 ).
En la sentencia de 22 de septiembre de 1988 , se afirma que la Administración no puede adjudicar el concurso a cualquiera, sino ha que ha de atenerse a la oferta que sea más ventajosa, no siendo determinante el valor económico por sí solo. Por ello la adjudicación a quien no figuraba en primer lugar sin explicación razonable o suficiente resulta no ajustado a derecho dando lugar a la indemnización sustitutoria a favor de quien legalmente debía ser atribuido el concurso.
En la sentencia de 17 de abril de 1990 se confirma la adjudicación del contrato a la recurrente, en el ámbito de la contratación directa, por cuanto la Administración no se atuvo a los criterios técnicos dimanantes del expediente en el ejercicio de su facultad de selección. Mas, ante la imposible retroacción al trámite de adjudicación se admite la indemnización sustitutoria de los perjuicios a cuantificar en trámite de ejecución de sentencia.
En la sentencia de 9 de octubre de 1990 se confiere derecho a indemnización por la suspensión indefinida de la contratación en un concurso subasta dejando sin adjudicación las obras de construcción inicialmente acordadas al interrumpirse indefinidamente la segunda fase de licitación.
En la sentencia de 26 de abril de 1994 se confirma la anulación de acuerdo municipal declarando desierta la licitación del expediente de contratación de un servicio de limpieza por concurso por cuanto la exclusión de una empresa por falta de bastanteo de poder constituía irregularidad subsanable conforme doctrina anterior de la Sala (la de 11 de julio de 1991). Por ello al resultar la oferta de la recurrente como la notoriamente más beneficiosa admite una indemnización a favor de la citada empresa siguiendo el tradicional criterio jurisprudencial establecido para los supuestos de desviación en la designación de adjudicatarios de concursos, conforme sentencias de 22 de setiembre de 1988 y 9 de octubre de 1990 , que se concreta en los daños realmente causados y en el 6% del beneficio industrial. En el citado caso al no haberse alegado la existencia de los daños la indemnización la reduce al citado porcentaje a determinar en período de ejecución de sentencia.
En la sentencia de 19 de enero de 1995 se desestima el recurso de apelación del Abogado del Estado frente a sentencia de instancia que reconoce el derecho a ser indemnizado por la exclusión en una subasta de un licitador en razón a presentar un aval no legitimado no notarialmente sin atender a la petición de la empresa para subsanar el citado defecto. Todo ello tras haber confirmado la anulación de la adjudicación definitiva a favor de otra empresa.
En la de 2 de febrero de 1995 se estima parcialmente el recurso de apelación del Abogado del Estado frente a sentencia que anula una adjudicación de suministro de material por concurso al no razonarse motivación alguna para tal adjudicación cuando no era la oferta económicamente más ventajosa de las presentadas. Reduce la indemnización fijada en instancia y se atiene a los criterios ya vertidos de las sentencias de 22 de setiembre de 1988 y 26 de abril de 1994 .
La jurisprudencia expuesta evidencia situaciones distintas a la que es objeto de este recurso de casación al referirse esencialmente a supuestos de desviación en la adjudicación de contratos en los procedimientos de concurso. Solo la de 19 de enero de 1995 se refiere al procedimiento de subasta al contemplar la exclusión de un licitador por no haberle permitido subsanar una falta de documentación pese a haberlo solicitado lo que determinó la nulidad del procedimiento de adjudicación y, por ende, el reconocimiento de una indemnización. Caso sustancialmente diferente al aquí impugnado por lo que no resulta trasladable sin mas al supuesto de autos. Todo lo cual conduce a afirmar que, tal cual pretende la recurrente, ha habido conculcación de la jurisprudencia no solo de la aplicada en la sentencia recurrida.
Por todo lo cual el motivo debe ser acogido"».
Por su parte, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 2 de octubre de 2007 (recurso de casación 11509/2004, ponente, Excmo. Sr. Don Antonio Marti García), en su fundamento jurídico tercero dejó dicho:
«"(...) Y de otra, porque las alegaciones del recurrente parten siempre del presupuesto de que tenía el derecho a obtener todos los beneficios derivados del contrato o concesión que no se le adjudicó cuando tenía a ello derecho, y ese planteamiento inicial además de que no es compartido por la Sala de Instancia, tampoco lo es por esta Sala del Tribunal Supremo, que tiene reiteradamente declarado, de acuerdo además con las normas que los autos impugnado citan, que cuando se declara la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que había adjudicado un contrato a una determinada empresa esta tiene derecho a obtener el beneficio industrial que se concreta en un 6% del importe del contrato más los perjuicios que se hubieren acreditado haberle sido producidos. Siendo conveniente a este respecto el reproducir los fundamentos de la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2007, recaída en el recurso de casación 5179/2005 , que tenia como antecedente la ejecución de una sentencia que adjudicó el contrato de asistencia técnica a una empresa por cuatro años y se declaro de imposible cumplimiento reconociendo a la empresa le derecho al importe del beneficio que pudo obtener de habérsele adjudicado el contrato y a pesar de ello la Sala de Instancia fijó la indemnización en el 6% del importe del contrato y esta Sala del Tribunal Supremo la confirmó, refiriendo en su Fundamento Quinto y Sexto, lo siguiente: " QUINTO.- Partimos de que el fallo de la sentencia declaró el derecho a ser indemnizada por el importe del beneficio que pudo obtener de habérsele adjudicado el contrato. Sin embargo dicho aserto no puede ser considerado sin tomar en consideración la fundamentación de la sentencia de la que deriva, es decir, la "ratio dicendi". Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las sentencias antes reproducidas y también este Tribunal Supremo (STS 6 de junio de 2007, recurso de casación 1176/2004 con cita de otras anteriores). Lesionaría no solo el art. 103.2 LJCA en relación con el 105.2 de la misma norma y el art. 24.1. CE una ejecución ceñida a la literalidad de un fallo no suficientemente expresivo en cuanto a las bases sin efectuar la correspondiente integración con la fundamentación jurídica en que aquél se apoya. Los razonamientos de la sentencia no aportan mayor información por cuanto se limitan a expresar que ha de sustituirse el derecho a la adjudicación de un contrato de asistencia técnica por la indemnización por el importe del beneficio que pudo obtener. No es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso ( STS 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 ). El marco legal vigente, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fija en su art. 151.4 un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos para los supuestos de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por plazo superior a ocho meses, mientras determina una indemnización del 3% en el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses. Porcentajes que se repiten en el art. 193 relativo a la resolución del contrato de suministro. Mientras respecto a los efectos de la resolución de los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios, el art. 215 incrementa los porcentajes al 5%, en lo que se refiere a una suspensión superior a seis meses y eleva la cifra al 10% cuando se trate de desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la administración. Por su parte el art. 152 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP , Ley 13/1995, de 18 de mayo, tenía idéntico contenido en cuanto a los porcentajes a que tendría derecho el contratista caso de resolución del contrato de obras. Otro tanto respecto al art. 194 LCAP en cuanto a la resolución del contrato de suministro, mientras el art. 215 LCAP , era homogénea con la redacción del resto de los artículos y limitaba los porcentajes al 3 y 6% en concepto del beneficio dejado de obtener. Es significativo que ya el art. 53 de la Ley de Contratos del Estado , aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, LCE, recogía el derecho del contratista al beneficio industrial de las obras dejadas de realizar cuando la administración decidiese la suspensión de las obras o dejase transcurrir un año desde la suspensión temporal sin ordenar la reanudación de las mismas. Y el art. 162 del Reglamento de desarrollo, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE reputaba beneficio industrial "la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6% al presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso". Precepto este último prácticamente reproducido en el art. 171 del Reglamento de la LCAP , Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. No había una previsión específica respecto de los contratos de consultoría y asistencia por cuanto la Ley operaba bajo un sistema que no contemplaba la externalización de dichas actividades. Y no ofrece duda que la jurisprudencia ( STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista. SEXTO.- Puede que el fallo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia adoleciera de cierta vaguedad al no expresar literalmente las bases para su cálculo, mas la antedicha imprecisión emana de la propia petición de la demandante. El derecho al resarcimiento del daño derivado de la imposibilidad de ejecución de la sentencia fue ya declarado aunque su contenido demorase a la fase de ejecución. Sin embargo la sentencia es explícita en cuanto determina que el derecho a indemnizar es "el importe del beneficio que pudo haber obtenido de habérsele adjudicado el contrato". El concepto de "beneficio industrial" ha sido y está reconocido en nuestra normativa contractual como acabamos de exponer. Abarca por tanto el beneficio dejado de obtener no el importe total del contrato o su precio. Y tal beneficio no puede ser distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido reconocido como adjudicatario de un contrato no puede ejecutarlo por haber agotado aquel su eficacia en contraposición al contratista que había sido adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la administración. Los efectos han de ser iguales en ambos supuestos con amparo en los preceptos citados en el fundamento anterior aplicables en función de la normativa vigente en cada momento. Cuestión distinta es que, como afirma la jurisprudencia, si se alegan y, por ende se justifican, unos daños realmente causados hubiere, además, derecho a su cuantificación. No ha habido, por tanto, lesión de los artículos constitucionales que garantizan el derecho a la ejecución de las sentencias ni de la jurisprudencia de este Tribunal invocada. Las sentencias de 26 de abril de 1994, recurso de apelación 546/1991 y 2 de febrero de 1995, recurso de apelación 2616/1988 referidas a un contrato de gestión de servicios públicos y a un contrato de suministro, respectivamente coinciden literalmente en afirmar que la indemnización debe quedar reducida al 6%, a determinar en período de ejecución de sentencia, al no haberse alegado la existencia de daños, siguiendo así una jurisprudencia anterior de 22 de septiembre de 1988 y 9 de octubre de 1990. Doctrina que, justamente, toma en consideración la Sala de instancia en el último razonamiento del auto impugnado. Si tal porcentaje lo aplica la Sala de instancia sobre el precio del contrato, aceptado en su cuantificación por ambas partes como se concluye de los distintos escritos que figuran en el incidente de ejecución, no ofrece duda que el auto impugnado no vulnera ni los preceptos esgrimidos ni la jurisprudencia invocada. No prospera el recurso""».
La sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 15 de noviembre de 2011 (recurso de casación 2800/2009; ponente, Excmo. Sr. Don José Díaz Delgado), en su fundamento jurídico cuarto dice:
«"CUARTO .- El primer motivo de casación alega, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional la infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 171.1 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas , así como de la jurisprudencia aplicable.
A ese respecto, la parte recurrente sostiene que la sentencia reconoce expresamente que la clasificación está mal pedida lo que la impidió presentar su oferta al concurso, debiendo haber sido admitida a la licitación. Añade que, como se pone de relieve en la sentencia impugnada, la clasificación solicitada en el Boletín Oficial del Estado y en el pliego de condiciones -grupo T, subgrupo 1- no corresponde al objeto de la contratación y, como reconoce el fundamento segundo de la sentencia, debiera haber sido el grupo U, subgrupo 7, lo que provocó que la entidad recurrente no pudiera presentar su oferta, pese a que como reconoce la sentencia "se debió haber admitido al contratista recurrente".
Pese a ello, la sentencia entiende que no procede indemnización alguna, argumentando que no se ha acreditado que se tuviera derecho a la adjudicación, lo que resulta, en opinión de la parte recurrente, un desatino irracional, en exceso simple. A su modo de ver, no es cierto que no se tuviera derecho a la adjudicación, pues el mero hecho de haberse podido presentar al concurso si se hubiera rectificado en vía administrativa la clasificación mal pedida le daría a la mercantil recurrente el mismo derecho que a los demás concursantes a resultar adjudicataria -de hecho, ya fue adjudicataria del mismo concurso en el año 2000, como consta en el procedimiento-. Se ha producido así, a su juicio, una lesión en un derecho reconocido por sentencia y que contempla expresamente la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Por ello, entiende la expresada entidad mercantil que, si la sentencia reconoce expresamente que se ha producido una lesión consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, no puede de forma incongruente ignorar su derecho a ser indemnizada, por la vía del artículo 106 de la Constitución , y que esta indemnización se lleve a efecto de conformidad con lo previsto por la jurisprudencia citada en el escrito de recurso.
El motivo ha de ser acogido, por cuanto la sentencia impugnada reconoce expresamente que la recurrente debió de ser admitida al concurso del que fue excluida.
Entiende la sentencia recurrida, sin embargo, que la existencia de un perjuicio vinculado a la actividad/inactividad administrativa no siempre y necesariamente presupone per se que exista una lesión indemnizable y que, quien lo haya padecido pueda reclamar una indemnización.
En el presente, la sentencia recurrida explica que, si en el concurso se hubiera exigido la clasificación que mejor se correspondía con el objeto del contrato que se licitaba, la entidad recurrente debiera haber sido admitida al concurso desde que resultó excluida, y aunque de ahí no se deduce que tuviera derecho a ser la adjudicataria, lo cierto es que el daño se le ocasiona de forma irreparable, desde el momento en que, con un mal funcionamiento del servicio público, se le impide ilícitamente el participar en el proceso selectivo, por lo que se produce un daño, derivado de la falta de dicha participación, que ciertamente no asegura que de haber participado sería la adjudicataria, pero esta circunstancia deviene imposible, por lo que procede la reparación de dicho daño, que por analogía puede aceptarse debe alcanzar al seis por ciento de beneficio industrial, tal como solicitó la recurrente, pues aunque esta es la cantidad que se derivaría de la falta de adjudicación del contrato, según lo previsto en la el articulo 131.1.b) del real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre y cierta jurisprudencia, es de aplicación por analogía al caso presente en que se impide por un acto contrario a derecho la participación en el proceso de contratación"».
La sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 8 de febrero de 2012 (recurso de casación 285/2011; ponente, Excmo. Sr. Don Vicente Conde Martín de Hijas), exteriorizó en su fundamento jurídico sexto lo que se expone a continuación:
«"SEXTO.- Entrando ya en el análisis de la pretendida responsabilidad patrimonial del Consejo General del Poder Judicial debemos señalar como base de partida lo siguiente, que supone en lo esencial la aceptación del planteamiento de la recurrente:
1º.- Anulado por la sentencia de 10 de noviembre de 2006 el Contrato de suministro de Bases de Datos, y efectuada la liquidación consecuente a la anulación (no resolución del contrato que con insistencia se aduce por la recurrente, cuyo planteamiento sobre el particular no es aceptable), la recurrente quedó fuera del concurso convocado por Acuerdo del Excmo. Sr. Secretario General del CGPJ de 10 de mayo de 2004, pues tras dicha sentencia recuperó su eficacia el Acuerdo del Secretario General del CGPJ de 5 de julio de 2004 que la excluyó del concurso.
2º.- Al abrírsele a la recurrente la oportunidad de recurrir ese acuerdo que la excluía, tras su notificación ordenada por la precitada Sentencia, la recurrente lo impugnó en el recurso contencioso-administrativo 520/2007 , en el que se dictó Sentencia del 20 de noviembre de 2009 que anuló el Acuerdo recurrido. Con tal anulación se establece la base jurídica para sostener que ese acuerdo contrario a derecho le produjo un daño perfectamente objetivable, consistente en habérsele privado de la oportunidad de que el CGPJ admitiera su base de datos y contratara con ella, como ya había contratado antes con otras editoriales, y con ella misma sobre la base del Acuerdo de 27 de Julio de 2006, que posteriormente se anuló, según ha quedado ya dicho, por sentencia de 10 de noviembre de 2006 .
3º.- Tal daño es inequívocamente consecuencia del funcionamiento de la Administración, que en este caso además debe reputarse de anormal (aunque ello sea indiferente, pues también puede producirse la responsabilidad por el funcionamiento normal) en cuanto deriva de ese acto declarado ilegal por la Jurisdicción.
4º.- En ese funcionamiento no solo debe considerarse el acuerdo de 5 de julio de 2004, que, de haberse mantenido en sus propios términos, y no haberse revisado de una forma ilegal, según declaró la sentencia de 10 de noviembre de 2006 , hubiera permitido a la recurrente interponer el correspondiente recurso, en el que (en un orden normal de previsiones, a la vista de la posterior sentencia de 20 de noviembre de 2009 hubiera podido ver reconocido su derecho, posibilidad de la que le privó el posterior acuerdo de 27 de julio de 2006, que, de modo ilegal (según declaró la sentencia de 10 de noviembre de 2006 ), le reconoció el derecho antes negado, reconocimiento del que se vio privado con posterioridad.
5º.- Entre la actuación y el daño existe una indudable relación de causalidad.
6º.- Queda así solo por decidir en el marco jurídico rector de la responsabilidad patrimonial si el administrado tiene o no el deber jurídico de soportar ese daño.ç
Al respecto ha de entenderse que la existencia del "deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley" (art. 141.1 de la L30/1992) la lesión causada al particular por el funcionamiento de la Administración, cuya lesión en principio determina de por sí su derecho a ser indemnizado por ella (art. 139.1 L30/1992), deberá, en su caso, justificarse por la Administración causante de la lesión, a la que incumbe determinar el título jurídico en razón del cual, "de acuerdo con la ley", el particular deberá soportar el daño. En el caso actual el Abogado del Estado en ningún momento identifica cual sea el título jurídico en que, en su caso, pueda fundarse el deber jurídico de la recurrente de soportar el daño causado, cuya carga sustituye por la alegación del razonable comportamiento del Consejo General del Poder Judicial en la ejecución de lo ordenado en las sentencias anulatorias de los sucesivos Acuerdos del Secretario General, de los que deriva la lesión de la recurrente. Debe advertirse que la lesión en la que se basa la reclamación de responsabilidad patrimonial, no deriva de la actuación del Consejo en la ejecución de las Sentencias, sino de los Acuerdos que en ellas se anularon. La correcta actuación post sentencias en modo alguno elimina, ni la lesión producida por la precedente actuación materializada en los Acuerdos anulados, ni puede valer como título jurídico generador del deber de la recurrente de soportar la lesión que se le causa, en cuanto obstativo a su derecho de ser indemnizada. Hemos de entender así que, no existiendo en este caso el deber jurídico de soportar el daño causado, cuya existencia y relación causal con el funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial, en cuanto Administración demandada, han quedado acreditados, debe estimarse la reclamación patrimonial. La definición concreta del daño la consideramos correcta.
El daño patrimonial es efectivo, no se le abonó a la recurrente la retribución correspondiente al periodo entre el 29 de marzo y el 29 de julio de 2007, que, de haber sido admitida en el concurso, hubiera percibido, y que ha evaluado conforme a los parámetros que el propio CGPJ empleó, en ejecución de la Sentencia nº 294 y 301/2004 ; por lo que no es dable que ahora discuta lo adecuado de dichos parámetros.
Procede así, por todo lo expuesto, estimar el presente recurso contencioso-administrativo y condenar al CGPJ al abono de la suma de 99.918 euros en concepto de responsabilidad patrimonial"»"».
Aparte lo anterior, la Sala quiere subrayar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha admitido que, como consecuencia de la anulación de un acto administrativo, se pueda ejercer, también, como acción subordinada a aquélla, la de indemnización por daños y perjuicios, siempre, claro está, que éstos se acrediten. Ejemplo de lo que decimos, y por su función didáctica, glosamos la sentencia de la Sección Cuarta del Alto Tribunal 245/2020, de 20 de febrero de 2020 (recurso de casación 4695/2018; ponente, Excma. Sra. D.ª Pilar Teso Gamella), en sus fundamentos jurídicos tercero a sexto. Dicen así:
«" TERCERO.- Tipos de indemnización en el orden contencioso administrativo
A tenor del contenido y las diferencias conceptuales advertidas entre la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo y la dictada en apelación, debemos hacer una imprescindible diferenciación inicial sobre los tipos de indemnización que pueden pretenderse en nuestro orden jurisdiccional.
La indemnización de daños y perjuicios que se puede solicitar en un recurso contencioso-administrativo puede constituir o bien la pretensión principal y autónoma deducida en un proceso, consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos ( artículo 106.2 de la CE ), o bien puede constituir una pretensión accesoria a la pretensión principal de nulidad, como una medida adecuada para el pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada ( artículos 31.2 y 7.1.1.b) de la LJCA ).
En el primer caso, nos encontramos ante el ejercicio de una pretensión independiente, es el caso de la responsabilidad patrimonial, en el que, como es natural, debe de haberse formulado previamente, ante la Administración Pública, la correspondiente reclamación. Y el recurso contencioso administrativo, debe versar, por tanto, sobre la propia concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial, y la determinación y cuantificación de los daños y perjuicios irrogados.
En el segundo caso, por el contrario, estamos ante una pretensión subordinada, accesoria a la nulidad del acto administrativo impugnado. Por ello, esta pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede hacerse directamente ante el órgano judicial contencioso-administrativo, toda vez que nos encontramos ante el único medio de restablecer plenamente la situación jurídica que el acto administrativo que se anula, había vulnerado, incluso puede solicitarse en el momento procesal de vista o conclusiones, según permite el artículo 65.3 de la LJCA .
En este sentido venimos declarando, por todas Sentencia de 22 de septiembre de 2003 (recurso de casación nº 8039/1999 ) que «la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la LJCA por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho. Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a los artículos 41 , 42 y 44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 ( arts. 31.2 y 34 LJCA de 1998 ), sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según el artículo 79.3 LJ de 1956 ( art. 65.3 LJCA de 1998 ). Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como una petición adicional de la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos».
En definitiva, la solicitud de indemnización puede constituir una pretensión autónoma e independiente, que es consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos ( artículos 106.2 de la CE , 139 y siguientes de la Ley 39/1992 , y 32 y siguientes de la Ley 40/2015 ). Pero también puede ser una pretensión subordinada, de carácter accesorio a la anulación del acto administrativo impugnado, cuando la indemnización de los daños y perjuicios suponga la única medida para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico ( artículos 31.2 y 71.1.b) de la LJCA ).
CUARTO.- El pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada
Acorde con la diferenciación que acabamos de exponer, en el caso examinado nos encontramos ante el ejercicio de una pretensión de carácter accesorio a la pretensión principal que era la nulidad del acto administrativo que declaró caducada la concesión administrativa de uso privativo del dominio público, a través de la cual se restablece la situación jurídica individualizada que se vio truncada cuando se declara la caducidad de la concesión por un acto administrativo dictado cuando el procedimiento administrativo ya había caducado. De modo que la declaración de la caducidad de la concesión administrativa, al margen de la cuestión de fondo debatida sobre si se habían incumplido las obligaciones derivadas de la concesión, se acuerda indebidamente al dictarse, insistimos, en un procedimiento caducado, por lo que debe anularse. Y no estamos, en consecuencia, ante un supuesto de responsabilidad patrimonial que hubiera necesitado seguir la correspondiente vía administrativa previa, presentando antes una reclamación de indemnización ante la Administración.
La indemnización debe tomar en consideración, por tanto, los daños derivados de la caducidad del procedimiento, al incurrir en nulidad por dictarse el acto administrativo anulado cuando había caducado el procedimiento. No se trata de determinar los perjuicios derivados de la caducidad de la concesión, sino en los derivados de la caducidad del procedimiento en el que se dictó el acto de caducidad de la concesión. De manera que la reparación de los daños y perjuicios ocasionados debe referenciarse a la actuación administrativa que se concreta, y que deriva, en la anulación por la caducidad del procedimiento administrativo, sin atender a la caducidad de la concesión administrativa, cuya legalidad no ha sido examinada.
Lo cierto es que la mercantil ahora recurrente ha sido privada indebidamente de la concesión administrativa, y de la posición que ostentaba al respecto. Y ha sido situada en tal posición en virtud de un acto administrativo que adolecía de un vicio de invalidez, pues se había dictado, como venimos insistiendo, en un procedimiento administrativo ya caducado. El restablecimiento de la situación jurídica individualizada demanda, en consecuencia, que deba repararse el perjuicio derivado de tal actuación administrativa, mediante la correspondiente indemnización que tenga en cuenta lo dejado de percibir durante el periodo en que ha sido privado de la concesión, restando el canon que se ha dejado de abonar, con los intereses.
QUINTO.- Los precedentes de esta Sala Tercera
Esta Sala viene señalando que procede indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, en aquellos casos en los que se ha anulado el acto administrativo impugnado, por haberse dictado en un procedimiento administrativo caducado. Nos referimos, por todas, a las Sentencias de 3 de diciembre de 2010 (recurso contencioso- administrativo nº 541/2009 ), 1 de octubre de 2012 (recurso contencioso-administrativo nº 345/2010 ), en las que se acuerda la estimación del recurso contencioso administrativo, interpuesto por quien ha sido sancionado disciplinariamente, porque la sanción ha sido impuesta en un procedimiento administrativo ya caducado, y se establece una indemnización sobre, en esos casos, las retribuciones dejadas de percibir.
En concreto, en la segunda sentencia citada, de 1 de octubre de 2012 , se declara que procede acceder al "reingreso al servicio activo, en los términos que resultan de su escrito de conclusiones, cancelación de anotaciones y comunicaciones procedentes así como los económicos consistentes en el abono de las retribuciones no percibidas y la devolución de las multas, con sus intereses" (fundamento de derecho sexto). Y en la primera sentencia citada, de 3 de diciembre de 2010 , se recoge, en su parte dispositiva, que además de declarar la nulidad del acto por la caducidad del procedimiento procede el "reconocimiento de la situación jurídica individualizada del recurrente y su derecho a ser indemnizado de los daños económicos sufridos y ser restablecido en sus derechos administrativos y estatutarios".
SEXTO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional
Respecto de la cuestión de interés casacional que hemos recogido en el segundo fundamento, debemos señalar, como se colige de lo hasta ahora expuesto, que la anulación de un acto administrativo como consecuencia de la caducidad del procedimiento administrativo en el que se dictó, sin haberse adentrado, por tanto, el órgano jurisdiccional en el examen del fondo del asunto, no excluye, sin más, ni por sí solo, la posibilidad de que se reconozca una situación jurídica individualizada mediante una indemnización, siempre naturalmente que se hayan producido daños derivados de esa indebida actuación administrativa.
De modo que aunque coincidimos con la sentencia impugnada en esta casación, en lo relativo a que nos encontramos ante el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, y no ante un supuesto de responsabilidad patrimonial. Sin embargo, no compartimos la consecuencia limitativa que establece al respecto, en atención a las razones expuestas. En definitiva, respecto de la indemnización de daños y perjuicios habrá de estarse, en los términos señalados en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia, a las bases fijadas en la sentencia de 27 de marzo de 2017 , para su determinación y abono en ejecución de sentencia"».
En el caso, además, la determinación del lucro cesante vendría facilitada, sin necesidad de ningún esfuerzo probatorio, por el propio precio del contrato, esto es, por el presupuesto base de licitación, conforme al anuncio de 5 de septiembre de 2018, de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, de licitación para la contratación por lotes del arrendamiento de inmuebles para su destino a sede administrativa del Servicio Territorial de la Agencia en Almería y lugar de archivo de documentación, en cuyo apartado 4 se dice: "El presupuesto total de los dos lotes asciende a cuatrocientos veintinueve mil trescientos euros (429.300 €), a esta cantidad le corresponde un IVA de noventa mil ciento cincuenta y tres euros (90.153 €), siendo el presupuesto total, incluido el IVA, de quinientos diecinueve mil cuatrocientos cincuenta y tres (519.453 €). El presupuesto de cada lote se especifica en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares" (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 176, de 11 de septiembre de 2018). Por tanto, la indemnización debe ascender a la cantidad de 361.800 € (24 meses de arrendamiento), dado que la actora licitó solamente por el lote 1 (página 51 del expediente administrativo).
Los caracteres tipográficos de cursiva y negrita son obra de esta Sala
Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.
QUINTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a las partes demandada y codemandada, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, si bien los honorarios de letrado se limitan a la cantidad de 1.500 €, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del mencionado precepto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,
