Sentencia Contencioso-Administrativo 437/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1678/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación el auto número 286/2022, de fecha 29 de septiembre de 2022, que dimana de la pieza de autorización de entrada en domicilio número 218/2022, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 4 de Granada, que denegó la petición.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la resolución judicial.

La Agencia de Vivienda y Rehabilitación Andalucía interesa la revocación del auto impugnado y que se le conceda autorización para la entrada en el domicilio, con base, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

No es cierto que no se hayan ofrecido medidas de protección al menor. La competencia para ofrecer alternativas habitacionales y valorar cualquier tipo de medida a tomar respecto a los desalojados corresponde a los servicios sociales municipales, no así a la recurrente. Además, tales alternativas deberán proponerse en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles. Está previsto un sistema de comunicaciones a los servicios sociales y de estos al juzgado, introducido por la reforma de la LEC al añadir el apartado quinto de su artículo 441 para los supuestos en que se pretenda la recuperación posesoria de una finca por su propietario, en el ámbito del juicio verbal, y de donde deviene la aplicación de idénticas pautas para todo tipo de desalojos, como el que nos ocupa.

La ahora apelante informó a los interesados de la posibilidad de acudir a los Servicios Sociales, tal y como consta en los folios 12 a 14 del expediente administrativo, así como la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos efectos. Tales Servicios tuvieron conocimiento de este expediente así como de la intención de solicitar la autorización de entrada en el domicilio. No es ajustada a derecho la resolución impugnada al no haber requerido a los servicios sociales para que comunicaran las medidas concretas que preveían adoptar en relación con los menores existentes en la vivienda afectada, antes del dictado del auto.

La resolución judicial hace que el acto sea de imposible ejecución, pues carga sobre la ahora apelante con una obligación para la que no tiene competencia, como es ofrecer medidas alternativas al ocupante ilegal. La resolución judicial no valora el hecho de que en el expediente administrativo consta que el recurrente cuenta con recursos económicos procedentes de la nómina como autónomo. El juzgador debió tomar en consideración la capacidad económica de la unidad familiar, pues en atención a la información facilitada a la trabajadora social esta situación sería totalmente incompatible con la de vulnerabilidad o desprotección de menores.

En relación con la nulidad de actuaciones, cita el artículo 441.5 de la LEC y considera que debería haberse requerido a los servicios sociales competentes en materia asistencial para que informaran sobre la existencia de una situación de vulnerabilidad en la unidad familiar, así como las medidas que deberían ser adoptadas, en su caso. En caso contrario, se sitúa a la recurrente ante la necesidad de una prueba diabólica, de imposible cumplimiento, que ni está a su alcance ni le corresponde realizar.

El requerimiento de información a los Servicios Sociales permite que se adopten medidas que se llevarán a efecto el mismo día de lanzamiento.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

Por el representante del Ministerio Público se solicitó la íntegra confirmación del auto recurrido, con base en los argumentos expresados en el propio auto y en el informe del fiscal de fecha 23 de septiembre de 2022.

Se confirió traslado a la parte apelada, y mediante diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2022 se declaró caducado y perdido el referido trámite.

CUARTO.- Fondo del asunto.

A) Tras la promulgación de la Constitución y el reconocimiento del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio -ex art. 18.2 de la CE- la Administración venía obligada a recabar la correspondiente autorización de los juzgados de instrucción. Sin embargo, la regulación contenida en los arts. 545 y 588 de la LECrim estaba prevista para un supuesto muy distinto, que no contemplaba las particularidades que presenta este tipo de entrada en domicilio, caracterizada tanto por el sujeto que la realiza, una Administración pública, como por el título habilitante, esto es, un acto administrativo cuya ejecución forzosa se pretende con la autorización de entrada.

Al objeto de atender a esta mayor especialidad, el art. 91.2 de la LOPJ, tras la reforma operada por la LO 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la ley orgánica del Poder Judicial, estableció que " Corresponde también a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia".

Esta modificación también respondió a la necesidad de acomodar las competencias de los juzgados a la nueva regulación contenida en la LJCA y, en particular, en su actual art. 8.6, cuya redacción es prácticamente idéntica a la del citado art. 91.2 de la LOPJ.

Asimismo, es preciso tener en cuenta la regulación contenida, actualmente, en el artículo 100.3 de la Ley 30/2015, que dispone " Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial" .

La LJCA se limita a atribuir esta competencia a los juzgados, como hemos visto, sin establecer una regulación del procedimiento o de las características de la autorización, de manera que, para suplir esta omisión, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los tribunales del orden contencioso-administrativo la que progresivamente ha configurado sus principales contornos jurídicos y procesales.

Más concretamente, es preciso que la entrada se encuentre justificada por una previa decisión administrativa cuya ejecución haga necesaria dicha inmisión ( STC 22/1984), y que reúna los requisitos propios de un título ejecutivo ( STC 137/1985). Al ejercer esta atribución, otorgando o denegando la autorización de entrada, el juzgado no asume el control de la legalidad de la actuación administrativa, sino que su función de garantía se agota al asegurar que la entrada domiciliaria es, efectivamente, necesaria para ejecutar un acto que, " prima facie", aparece fundado materialmente en un acto administrativo válido, y dictado por autoridad competente en ejercicio de facultades propias ( STC 144/1987).

Sentado lo anterior, la doctrina de los distintos Tribunales Superiores de Justicia ha venido describiendo los siguientes requisitos para el otorgamiento de la autorización de entrada: a) que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, b) la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, c) que el acto sea dictado por la autoridad competente, d) que el acto aparezca fundado en Derecho, e) que el acto sea necesario para alcanzar el fin perseguido, f) que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, y g) la eventual afectación de otros derechos fundamentales y libertades públicas derivada de la ejecutoriedad del acto administrativo.

Los anteriores puntos hay que analizarlos desde un criterio de proporcionalidad que evite entradas que no resulten estrictamente necesarias para la consecución del fin perseguido por la Administración.

B) Más recientemente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la cuestión controvertida, acogiendo, a su vez, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La STS (Contencioso), sec. 3ª, de 23-11-2017, nº 1797/2017, rec. 270/2016, razona lo siguiente:

" El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las sentencias de 24 de abril de 2012 (Caso Yordanova y otros contra Bulgaria ) y de 17 de octubre de 2013 (Caso Winterstein y otros contra Francia ), declara que cualquier persona en riesgo de sufrir la pérdida del hogar familiar debe tener la garantía de que la medida sea proporcionada y razonable, y que esa proporcionalidad y razonabilidad será valorada por un tribunal atendiendo a todos los factores involucrados de carácter social y personal.

Conforme a estos parámetros normativos y jurisprudenciales de enjuiciamiento, cabe referir que esta Sala considera que el Auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 12 de Madrid de 29 de febrero de 2016, ha vulnerado las garantías procedimentales que se infieren de lo dispuesto en los artículos 18.2 y 24.1 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/996, y el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al sostener, sin efectuar un previo juicio de las circunstancias concurrentes, que inciden en los derechos e intereses de los menores afectados por la ejecución de la decisión judicial, que la presencia de menores de edad en la vivienda cuyo desalojo se pretende en ejecución de una resolución del Instituto de la Vivienda de Madrid (organismo dependiente de la Comunidad de Madrid), es "una cuestión de tipo social", ajena al procedimiento judicial de autorización , "que debe resolverse por los órganos administrativos municipales o autonómicos".

Cabe subrayar que, en el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, era insoslayable la ponderación, por parte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Madrid y por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de los derechos e intereses de los menores afectados, porque previamente se había planteado por la recurrente doña Coro ante los órgano judiciales que dicha vivienda era el hogar familiar, donde convivía con su pareja y sus tres hijos Cristina, Florencia y Rubén en condiciones de extrema vulnerabilidad, debido a su situación económica, invocando la protección que debía otorgarse a sus hijos menores de edad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , y el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.

Por ello, apreciamos que esta resolución judicial contiene una fundamentación inadecuada, por insuficiente, pues no ha efectuado un juicio sobre la proporcionalidad de la medida adoptada, que incide en la esfera de protección de los derechos e intereses legítimos de los menores , que están abocados a desalojar la vivienda.

Consideramos, asimismo, que esta decisión del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Madrid supone una desconsideración del deber jurídico que se impone a los jueces de lo contencioso-administrativo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de tener que valorar y ponderar los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados.

De esta disposición procesal, interpretada a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, se desprende que el juez de lo contencioso-administrativo, al autorizar la entrada en un domicilio particular para proceder a su desalojo en el que residan menores de edad, debe tomar en consideración la aplicación del principio de proporcionalidad, y, en consecuencia, adoptar las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores."

Y responde a la cuestión que presenta interés casacional con el siguiente tenor:

" Conforme a los precedentes razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala respondiendo a la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo, considera que:

1) Resulta incompartible [entendemos que "incompatible"] con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con las garantías establecidas en los artículos 18.2 y 24 de la Constitución , una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en el domicilio (de conformidad con la potestad que le confiere el artículo 8.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) que no esté suficientemente motivada, en la medida que resulta exigible que el juez de lo contencioso-administrativo pondere la situación personal, social y familiar particular de los menores de edad que pueden verse afectados por la ejecución de la orden de desalojo.

2) Resulta incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con la garantía de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución , una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en domicilio que no contenga un juicio acerca de la aplicación del principio de proporcionalidad, que se efectúe teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles sobre la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta."

A su vez, la más reciente STS (Contencioso), sec. 3ª, de 15-02-2021, nº 194/2021, rec. 7291/2019, reitera y complementa la anterior jurisprudencia, al razonar cuanto sigue:

" Esta Sala ha resuelto ya asuntos sobre autorizaciones de entrada en domicilios al objeto de proceder a su desalojo, en los que vivían personas vulnerables, en concreto en las sentencias de 23 de noviembre de 2017 (RC 270/2016 ), 23 de noviembre de 2020 (RC 4507/2019 ) y de 10 de diciembre de 2020 (RC 7176/2019 ).

En la última de ellas, en la que se asume y aplica al caso la doctrina ya sentada en las anteriores, hemos dicho lo siguiente:

"[...] conviene comenzar recordando la doctrina que establecimos en nuestra reciente Sentencia nº 1581/2020 de 23 de noviembre (Recurso de Casación 4507/2019 ) en la que examinamos un supuesto semejante de autorización de entrada para el desalojo forzoso en una vivienda social ocupada ilegalmente en la que se encontraban menores de edad vulnerables.

En nuestra Sentencia hicimos una serie de consideraciones partiendo de la doctrina sentada en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre (RCA 270/2016 ), que debemos ahora reiterar. No es preciso que reproduzcamos ahora la normativa nacional e internacional y las razones que avalan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor - antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.

A mayor abundamiento, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se establecía: "En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación de derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible" .

III. Dijimos en nuestra Sentencia que era conveniente y necesario dar un paso más, puesto que la cuestión controvertida no era, en esencia, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida, sin ninguna duda, en sentido afirmativo, pues lo que se planteaba era la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.

La respuesta a esta cuestión fué que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.

Por tanto, señalamos "el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, aparentemente legal, porque estaría permitiendo -y hasta posibilitando, de hecho- la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.

Pero, con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado, sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio . El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.

En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores, pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género, o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.

Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que hubiere de ser desalojada forzosamente habitaren personas especialmente vulnerables como las referidas no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

Naturalmente, la casuística es variada y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación habrá de atender el juez, en cada supuesto, a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni -mucho menos aun- imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.

Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad , dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.

La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.

IV. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar desde la perspectiva que le es propia situaciones similares.

Al efecto, conviene recordar que en el supuesto contemplado en la STC 188/2013 ), antes citada, relativo al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional aludía a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:

"" Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 CE , para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores , demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos "

También esta necesidad de ponderar todos los derechos e interese afectados está presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas (norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio).

En el Preámbulo de esa ley, el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.

El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su sentencia 32/2019, de 28 de febrero , siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:

(i) Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que "la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado " y que "El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda ".

(ii) Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.

Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional."" (sentencia de 10 de diciembre de 2020 -RC 7176/2019 -, fundamento de derecho quinto) [...]

La única referencia a la situación de especial vulnerabilidad en las personas que ilegalmente ocupaban la vivienda en cuestión, los cuatro menores de edad, se resuelve acordando la notificación de la resolución de autorización de entrada para el desalojo a la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Políticas Sociales y de Familia de la Comunidad de Madrid y al Ministerio Fiscal.

Es claro que en este caso el Juzgado obvió cualquier comprobación de la realidad y suficiencia de las medidas de protección y amparo a los menores por parte del órgano de la Comunidad de Madrid encargada de dicha tutela. Esa absoluta falta de previsión por parte de la Administración respecto de las medidas de protección de esos menores que obviamente se encontraban en situación de especial vulnerabilidad (y que iban a ser desalojados de su vivienda sin contar con otra alternativa a la de permanecer en la calle), determina que la solicitud de entrada en el domicilio adoptada por el Juzgado no pueda considerarse ajustada a la doctrina jurisprudencial sentada en nuestra STS de 23 de noviembre de 2017 .

En este caso, no puede admitirse que la mera comunicación de la resolución que autoriza el desalojo a la Comunidad de Madrid y al Ministerio Fiscal sea suficiente para entender realizada la debida ponderación de las circunstancias, que incluye, sin duda, la comprobación de que como consecuencia de la orden de desalojo los menores no se sitúen en una situación de desamparo indeseable que se produciría si estos no contaran con algún lugar donde poder residir con dignidad. El desconocimiento de los intereses de los menores en estos supuestos en los que se ejecuta forzosamente a los progenitores por ocupación ilegal de la vivienda no puede conllevar per se a un desvalimiento de los menores , pues ello supondría que se vulneren sus derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor. El reconocimiento de estos derechos de los menores no es meramente declarativa, antes bien, obliga a los órganos jurisdiccionales a procurar su efectividad, y a tal fin las Administraciones cuentan con órganos específicos dedicados a la atención y tutela de los menores , siendo así que lo que ha de procurar el órgano judicial es que como consecuencia del desalojo no se genere una situación de desamparo a los menores , para lo cual es preciso la constatación ex ante de una alternativa o solución conforme con los intereses de los menores. Y ello no resulta contrario al principio de igualdad reconocido en el artículo 14 CE , pues, siendo cierta la existencia de una lista de espera para el acceso a las viviendas sociales y la ocupación ilegal de la vivienda de autos, también es cierto que el desalojo forzoso es una medida que implica un potencial riesgo de desamparo de los menores , riesgo real y cierto de quienes se encuentran en esa singular y extraordinaria situación de vulnerabilidad que no puede ser ignorada por quien en definitiva autoriza la realización del desalojo. [...]

Pues bien, en el presente supuesto podemos comprobar cómo el Juzgado autorizó la entrada en el domicilio teniendo en cuenta la presencia de personas vulnerables, en concreto varios menores, pero sin verificar de manera fehaciente las medidas de cautela necesarias para asegurar la debida protección de dichos menores. Así, de forma semejante a la referida sentencia de 10 de diciembre de 2020 , el órgano judicial se limitó a informar de la autorización de entrada a la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma para que este organismo adoptase las medidas de protección necesarias para los menores, así como a la Comisión de Tutela del Menor del Instituto Madrileño de la Familia y el Menor y al Ministerio Fiscal. Y si bien se ordena a la mencionada Comisión de Tutela de la Consejería de Servicios Sociales que debe comunicar las medidas adoptadas al Juzgado autorizante, se trata de una notificación a posteriori, esto es, ya producido el desalojo. Sin embargo, tal como hemos dicho en la sentencia de 10 de diciembre de 2020 , no es posible otorgar la autorización de entrada sin que el órgano judicial verifique ex ante la suficiencia y proporcionalidad de las medidas adoptadas por la Administración para la protección de los intereses de los menores u otras personas vulnerables afectadas por el desalojo ."

C) En el supuesto objeto de estudio, no ha sido discutido que en la vivienda habitan menores de edad, tal y como señaló el Ministerio Fiscal en su dictamen de fecha 23 de septiembre de 2022, íntegramente acogido por el auto ahora impugnado. Tampoco consta que la Administración competente haya adoptado las medidas oportunas para asegurar la necesaria protección de los menores de edad una vez que se materialice el desalojo.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, no es suficiente con la comunicación a los servicios sociales municipales. Muy al contrario, conforme a los limitados elementos de convicción que obran en los presentes autos, hasta la fecha no se ha realizado actuación alguna enderezada a la protección de los ocupantes cuyo desalojo se interesa, lo que refuerza la posibilidad de que en caso de acceder a lo solicitado por la apelante el núcleo familiar se sitúe en una grave situación de desamparo.

Se alega en el recurso, en síntesis, que no es cierto que la familia se encuentre en situación de vulnerabilidad. Enfatiza la apelante que en los folios 44 y siguientes del expediente administrativo consta un correo electrónico donde la trabajadora social indicó que D. Pedro Enrique contaba con recursos económicos " procedentes de nóminas de autónomo" y de IMV. Sin embargo, más allá de esta escueta afirmación no consta ningún elemento de convicción, no solamente de la efectiva existencia de tales recursos, sino de los concretos ingresos que pudiera obtener de forma habitual con los mismos, y, por tanto, no es posible determinar cumplidamente si los mismos son realmente suficientes para poder sufragar las necesidades básicas del núcleo familiar.

D) Para finalizar, se solicita por la apelante, de forma subsidiaria, la nulidad de actuaciones. Según su criterio, al amparo del artículo 225.3 de la LEC, se ha producido una irregularidad procesal causante de indefensión, consistente en que no se ha atendido a lo previsto en el artículo 441.5 de la LEC.

En primer lugar, conviene aclarar que el auto denegó el incidente de nulidad actuaciones planteado por los residentes en la vivienda, que no guarda ninguna relación con el que, por primera vez, irrumpe en el recurso de apelación. En particular, la única actuación desplegada por los ocupantes del inmueble durante la sustanciación del expediente ha consistido en el escrito de fecha 21 de junio de 2022, donde se solicitó la nulidad de todo lo actuado con base en los supuestos defectos de notificación de la extinción del contrato de arrendamiento.

En segundo, se plantea por la parte apelante, de forma novedosa en segunda instancia, que se ha producido una irregularidad procesal generadora de indefensión al no haberse dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 441.5 de la LEC, que dispone lo siguiente:

" En los casos del número 1º del artículo 250.1, se informará al demandando de la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad. A los mismos efectos, se comunicará, de oficio por el Juzgado, la existencia del procedimiento a los servicios sociales. En caso de que los servicios sociales confirmasen que el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad social y/o económica, se notificará al órgano judicial inmediatamente. Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los servicios sociales al órgano judicial, o de tres meses si el demandante es una persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas o transcurrido el plazo se alzará la suspensión y continuará el procedimiento por sus trámites. En estos supuestos, la cédula de emplazamiento al demandado habrá de contener datos de identificación de los servicios sociales a los que puede acudir el ciudadano".

Afirma la parte apelante que el incumplimiento de la comunicación a los servicios sociales le ha generado una situación de indefensión real y efectiva, pues carece de los elementos de convicción necesarios para conocer si el núcleo familiar cuyo desalojo se pretende se encuentra o no en situación de vulnerabilidad.

Resulta muy discutible que la obligación consistente en que el juzgado, de oficio, comunique la existencia del procedimiento a los servicios sociales resulte de directa aplicación al ámbito contencioso-administrativo. Aunque no se desconoce el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ello no ha de suponer que ante la falta de regulación expresa en la LJCA del procedimiento de autorización de entrada se hayan de aplicar automáticamente todas la previsiones normativas establecidas para el ámbito del derecho privado. De hecho, en el escrito que instó la presente solicitud, de fecha 5 de mayo de 2022, la parte ahora apelante dedicó un apartado al "procedimiento" (folio 3), donde se recogen con detalle las distintas actuaciones a seguir, y se puede comprobar que ninguna alusión se realizó al citado precepto, y, en general, durante la sustanciación del expediente nunca se mencionó la necesidad de su aplicación al supuesto que nos ocupa.

Esta circunstancia no podía ser desconocida por la actora y, obviamente, dispuso de reiterados trámites para solicitar su cumplimiento. Por su importancia, hemos de destacar que mediante diligencia de ordenación de 27 de septiembre de 2022, una vez evacuado el informe por el Ministerio Fiscal, quedaron los autos pendientes de resolver, y, se insiste, no podía ser ignorado por la apelante la falta de cumplimentación del trámite, no obstante lo cual se dejó firme y consentida la citada diligencia y, en consecuencia, se dictó el auto ahora impugnado sin haber atendido al citado precepto, suponiendo que efectivamente sea de preceptiva aplicación.

En definitiva, la ahora apelante pudo haber denunciado la citada irregularidad procesal antes del dictado del auto. No es dable que solamente con ocasión de haber conocido el resultado desfavorable de la resolución judicial pretenda, por primera vez en apelación y desbordando los límites de la contienda suscitada en primera instancia, la observancia del trámite controvertido.

Por cuanto antecede, compartiendo íntegramente lo razonado por el auto de instancia y el Ministerio Fiscal, el recurso de apelación será íntegramente desestimado. Se aprecian, no obstante, serias dudas de derecho en relación con la aplicación del artículo 441.5 de la LEC a supuestos como el que nos ocupa, de suficiente entidad para justificar la no imposición de las costas procesales.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales, por la razones expuestas en el último párrafo del epígrafe anterior.