PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó la sentencia referenciada, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga por la que se acordó desestimar recurso de alzada presentado, previamente, contra previa resolución por la que se acordó devolución del recurrente.
SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis: -En primer lugar, mi representado fue interceptado en una embarcación neumática fuera de las aguas territoriales españolas y traídos al puerto de Málaga por Salvamento Marítimo junto con otras personas, por lo que la entrada de este fue legal, si bien es cierto que carece de documentación o visado de estancia en España. El art. 58.3.b) de la Ley 4/2000 dice: No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país. El art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril por el que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, que desarrolla el mencionado art. 58.3 dice: "l.- De conformidad con lo establecido en el art. 58.3 de la Ley 4/2000 de 11 de enero no será necesario un expediente de expulsión, en virtud de resolución del subdelegado del Gobierno, o del delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en algunos de los siguientes supuestos: b) los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se consideran incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. " Este supuesto de devolución se aplica a extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país; aunque previamente hayan entrado en territorio sometido a la soberanía nacional, debido a la consideración de tal el mar territorial o el espacio aéreo, realmente no se hace efectiva la entrada en el país en tanto no se está en suelo español. Así lo entiende el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de marzo de 2003, que establece: " .. .que la referencia a concepto de país referido a la entrada es sin contenido jurídico propio que no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores o al mar territorial adyacente a las costas, delimitando como mar territorial, comprendido tan solo el espacio de tierrafirme del territorio nacional." El segundo de los motivos alegados es la falta de motivación jurídica de la resolución, que se limita a remitirse al precepto que se considera infringido, permitiendo con ello una arbitrariedad que sin duda alguna ha de estar vedada y limitada, fuera del margen de discrecionalidad existente y lógico. En este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia, así la Sentencia de 16 de septiembre de 1994 del TSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, secc.1ª estable que: "No basta para motivar la simple referencia al precepto aplicable, aun cuando se transcriba literalmente, si se omiten los hechos específicos o causas determinantes de la decisión " . La Jurisprudencia exige, por tanto, que la motivación tenga un contenido mínimo y ha declarado la nulidad del acto cuando falta en él toda alusión a los hechos específicos determinantes de la decisión o a las causas y motivaciones de ésta, no bastando la simple referencia al precepto aplicable STS. 22 de marzo de 1982 y 9 de junio de 1986, reiterada entre otras por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 18, recurso 3293 (El Derecho 2003/55.322). Por tanto, la motivación no sólo constituye un medio para conocer si la actuación administrativa merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, sino también una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado. El tercero de los motivos alegados por esta parte que ahora se revoca, es la posibilidad de que no fuese interceptado en aguas españolas sino en aguas internacionales. Se desprende del atestado instruido, que mi representado se encontraba a bordo de una embarcación neumática sólo concreta las coordenadas, pero no que fuera en alta mar o en aguas internacionales, solo que Salvamento Marítimo la interceptó, sin que conste la existencia de peligro inminente para su vida o integridad física, junto con otros 230 ocupantes, remolcando la embarcación al Puerto de Málaga. Si se produce un apresamiento fuera de nuestras aguas jurisdiccionales, en principio contrario a la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (Montego Bay, Jamaica, 1982), lo menos que tendría que constar son las circunstancias de este, ya que en tal caso nos movemos en el mero y difuso ámbito de la intencionalidad. En puridad, mi representado no entra ilegalmente en España, sino que es conducido por una embarcación de Salvamento Marítimo, desde aguas internacionales. No consta si la intervención de Salvamento Marítimo fue a causa de una situación de emergencia y peligro para la vida de las personas, o propiciada por las fuerzas policiales. En este caso, sería de aplicación el derecho humanitario, y en concreto, la Convención de Ginebra de 1949 y los tres Protocolos adicionales, que gozan de reconocimiento universal, situación que nada tiene que ver con un intento de entrada irregular, siendo injusto y absolutamente desproporcionado la incoación de un expediente de expulsión. - Igualmente la falta de procedimiento y de audiencia podría constituir una vulneración y una situación de desigualdad, que lleva a la indefensión, infringiéndose los artículos 9.3, 24, 25 y 103 de la C.E., en relación con el derecho a la defensa efectiva y con el derecho de Presunción de Inocencia recogido en el artículo 24 de la norma mencionada, la Sentencia de Tribunal Constitucional de 1 de abril de 1982, declara: "La Presunción de Inocencia es un Derecho Fundamental que vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata y debe entenderse también que preside la adopción de cualquier Resolución; pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24 de la C.E. al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones". El mayor obstáculo que nos encontramos para hacer efectivo los acuerdos de devolución es determinar o conocer la nacionalidad de los extranjeros indocumentados. En el supuesto que nos ocupa, mi representado es nacional deCosta de Marfil, cuyo país, según consta al órgano instructor, tiene nula capacidad para facilitar la devolución o repatriación, siendo en la actualidad inviables las expulsiones de sus nacionales. Sin embargo, el derecho Comunitario es claro y tajante al respecto, ya que no admite estas zonas grises en las legislaciones nacionales. Puesto que, a los inmigrantes irregulares, a los que se les impone una sanción de expulsión, o efectivamente se les expulsa, o se les regulariza. Y ello se deriva de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Eurooeo v del Conseio de 16 de diciembre de 2008, v en concreto de la intemretación del Artículo 6, tal v como declaró la Comisaria Eurooea de Interior el 7 de abril de 2010. El estado español, en cumplimiento de sus obligaciones de transposición de la normativa comunitaria, debería regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión. Y esa regularización de los "Inexpulsables" solo puede consistir, en los términos del Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de residencia y trabajo, u otra regularización que otorgue tales derechos por razones humanitarias. - En caso de proceder a la devolución, la administración deberá justificar porqué a su juicio esa es la sanción que procede en el presente caso y tendrá que explicar motivadamente que dicha sanción es proporcional a la infracción cometida, cosa que no ha ocurrido en el presente procedimiento. De la misma manera, el artículo 29.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) dice lo siguiente: "3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios: a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad. b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora. c) La naturaleza de los perjuicios causados. d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa". En el presente caso no existe reiteración en la conducta ni es intención de mí representado permanecer de manera irregular en España: No existen perjuicios derivados de la situación del extranjero y tampoco existe reincidencia en el presente supuesto
TERCERO.- La parte recurrida opone: - Reiteración de las alegaciones de la instancia. La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, no 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación no 1446/2017, en la que expresamente se indica: Pues bien, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, y teniendo en cuenta que al respecto la mencionada resolución judicial da respuesta en la instancia a los motivos alegados por la parte en contra de lo resuelto por la Administración, sin que se exponga un motivo concreto por el que pudiese no compartir lo resuelto, no puede sino desestimarse el recurso. En el recurso de apelación interpuesto de contrario se reiteran las alegaciones realizadas en la instancia, por lo que debe ser desestimado - Subsidiariamente, conformidad a derecho de la sentencia apelada Subsidiariamente, en el supuesto de desestimarse la alegación anterior, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, dada la correcta y detallada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuada de contrario. En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala del TSJ ante el que se comparece, pudiendo citar, entre otras, sentencia 2685/2018, de 22 de noviembre, sentencia 2666/2018, de 22 de noviembre, o sentencia 919/2018, de 30 de abril. Por ello, el recurso de apelación debe desestimarse, confirmándose la sentencia recurrida.
CUARTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia. En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice: " Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores, << [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..." También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida. Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que reitera lo dicho en la instancia sobre ausencia de motivación del acto impugnado, ausencia de procedimiento, desproporción, como si estuviéramos en un expediente sancionador, que no es el caso, sin crítica concreta alguna a la sentencia impugnada, limitándose a insistir en los argumentos ya expuestos en la instancia. Motivos bastantes para desestimar el recurso.
QUINTO.- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, v. gr., sentencia de 1 julio 2018 al rollo apelación 1980/18, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que " no serápreciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....5. La devolución seráacordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión... 7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevarála reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución
de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevaráconsigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.." En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone: " 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no seránecesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos:(...)b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. 2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución. 3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendráderecho a la asistencia jurídica, asícomo a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."
Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda. Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre. A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...". Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras. Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros. Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre. Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.
SEXTO.-Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración". En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º3947/2017 ); n.º1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º1149/2018, de 5 de julio (casación n.º2215/2016 ); n.º481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar." Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia. Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).
SEPTIMO.- Por otra parte, la alegada concurrencia de motivos humanitarios, es cuestión es ajena al procedimiento de devolución, debe tratarse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál " la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se déalguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente"; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011, o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016).
OCTAVO.-Finalmente, sobre la alegada y no probada inejecución de la devolución, baste recordar que la legalidad del acto administrativo se determina en función de las circunstancias fácticas y normativa jurídica vigente cuando es dictado, este es el hito a tener en cuenta, y no las vicisitudes posteriores. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, v. gr., sentencia de 24 de Noviembre de 2004, casación 6922/02. Los actos de contenido imposible, a los que se refiere el actual art. 47.1.c) Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo, en términos idénticos a la anterior ley 30/92, para acarrear la nulidad deber acreditarse que esa imposibilidad de contenido material o físico, y de carácter originario, puesto que la imposibilidad sobrevenida sólo implica la ineficacia del acto. En este sentido la STS de 31 mayo 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 397/2010, en su FD º. Dice: "recordar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en las sentencias de 19 de mayo de 2000 (RC 647/1995 ) y de 2 de noviembre de 2004 (RCA 130/2002 ), ha delimitado el alcance del concepto de acto administrativo de contenido imposible a que alude el artículo 47.1 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , en los siguientes términos: " [...] La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA ) y 83.2 de la LJCA ); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad deéste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 ) . "... ."
NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).
