PRIMERO.- Cuestiones idénticas a la planteada han sido analizadas por este Sala, por lo que no podemos sino reiterarnos en cuanto se viene diciendo, citando las sentencias de fecha 19 de abril de 2022 recurso 5943/2022, 8 de abril de 2022 recurso 548/22, 11 de marzo de 2022 recurso de apelación 343/2022, 11 de febrero de 2022 recursos de apelación 2483/2021 y 2530/2021, entre otras
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Jaén desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Irene frente a la resolución de la Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la que desestimó su solicitud de 13/05/20 reclamando la transformación de su nombramiento de funcionaria interina en una relación laboral fija o indefinida, ya que viene prestando servicios para la Administración demandada desde el 28/11/07, ocupando plaza en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo, con la categoría profesional de Trabajador Social Valorador de la Situación de Dependencia, grupo A2, cuerpo A22, Titulado de Grado Medio de nivel 18, a jornada completa.
Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho de sus pretensiones, en el suplico de la demanda, deduce las siguientes pretensiones respecto de la resolución desestimatoria de su solicitud:
1º) Que se reconozca la existencia de fraude y abuso atendiendo a la concatenación de contratos y nombramientos temporales desde el 28/11/07;
2º) Que se reconozca el derecho de la actora a que se le aplique directamente la Directiva 1999/70 y sus acuerdos al no estar traspuesta a la normativa española para el personal interino de la Administración;
3º) Que se reconozca el derecho de la actora a prestar servicio para la demandada de forma estable por tiempo indefinido, no temporal, como así sanciona la Directiva 1999/70 en atención al fraude y abuso en la contratación;
4º) Que se le dé nombre, en su caso, al vínculo fraudulento en los términos que está determinando jurisprudencialmente, denominando al vínculo como fijo, indefinido, interino plaza vacante, indefinido no fijo, funcionario indefinido,..., o figura análoga que se estime procedente, que le reconozca a mi mandante la fijeza, materializada en el reconocimiento del derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionaria de carrera;
5º) Que sin perjuicio de la Oferta de Empleo Público aprobada por Decretos 213/2017, de 26 de diciembre y 406/2019, de 05 de marzo, y de la convocatoria del proceso selectivo aprobada por resolución de 12 de noviembre de 2019, donde se incluye el puesto de trabajo específico que desempeña mi mandante en circunstancias de "utilización abusiva de relaciones laborales de duración determinada" , se declare no ser conforme a derecho dicho proceso selectivo y, en consecuencia, se detraiga el puesto de trabajo de la convocatoria;
6º) Que se declare el derecho de la recurrente a participar en proceso selectivo que afecte a su plaza mediante una fórmula de acceso beneficiada conforme a la sentencia de 19 de marzo de 2020 asuntos C-103/18 y X-429/18 y jurisprudencia concordante;
7º) Que se condene a la demandada a la aprobación y ejecución de un proceso selectivo exclusivamente por concurso, a tenor del artículo 61.6 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, consistente únicamente en la valoración de méritos, donde se incluya el puesto de trabajo específico que desempeña, todo ello de acuerdo con la Iniciativa Legislativa Popular 10-18/LPA-000001 cuya Proposición de Ley se tramita actualmente en el Parlamento de Andalucía
y 8º) Que se condene y sancione el abuso, de entre alguna de las opciones que ofrece nuestro ordenamiento que deberá ser estipulada por su señoría, proponiéndose utilizar el mecanismo del despido improcedente.
SEGUNDO. - La doctrina del Tribunal Supremo mantenida, por ejemplo, en su sentencia núm. 1409/2021, de 01 de diciembre de 2021 (Recurso 7494/2019), con cita de la núm. 1401/2021, de 30 de noviembre de 2021 (Recurso 6302/2018), en concreto de su fundamento jurídico quinto, da respuesta a las cuestiones suscitadas en el presente recurso de apelación, por lo que vamos a reseñarla y a seguir su discurso, realizando las modificaciones imprescindibles exigidas por el contencioso aquí planteado.
En efecto, la sentencia de Tribunal Supremo núm. 1401/2021, de 30 de noviembre de 2021 (Recurso 6302/2018), en su fundamento jurídico quinto realiza unas importantes consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999:
"De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".
Esta misma cláusula ha sido objeto de interpretación por diversas sentencias del TSJUE a efectos de delimitar en qué condiciones las relaciones laborales de carácter temporal pueden llegar a calificarse de "sucesivas". Así en STJUE de 19 de marzo de 2020 (c-103/18 y c-429/18, acumuladas) " la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de " sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".".
TERCERO. - Sobre la base de este criterio interpretativo, y continuando en términos similares a la sentencia citada, como ya adelantamos, no cabe duda acerca de que el vínculo laboral mantenido por la hoy recurrente con la Administración autonómica durante los años de la vigencia del nombramiento temporal de carácter interino que aún mantienen encaja plenamente en el concepto de " sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, y ello porque de los hechos que han quedado reflejados en la sentencia apelada se deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que le une a la Administración territorial se caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrada sea provista de forma definitiva; (ii) la plaza está siendo ocupada de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones; (iii) el mantenimiento de modo permanente en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP.
Por ello la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación de carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración.
Por tales razones, esa prolongación de la relación laboral de duración determinada debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Tal situación de abuso se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal como interino de la recurrente para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.
CUARTO. - A continuación, el fundamento jurídico sexto de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1409/2021, de 01 de diciembre de 2021 (Recurso 7494/2019 ), examina dos cuestiones, una vez apreciada la situación de abuso: a) la posibilidad de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social; y b) si la afectada por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.
" 1ª)En el considerando 87 de la STJUE de 19 de marzo de 2021 se dice que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada[...] (véase en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada).
En la sentencia dictada por esta misma Sala y sección el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017 ) ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional.
Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.
2ª) En cuanto a la posibilidad de indemnización la sentencia dictada por esta Sala y Sección el día 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018 ) dice sobre el particular:
"SÉPTIMO.- En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un " estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.
En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
OCTAVO.- [...] Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan " daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C- 726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión " compensación económica", en vez de " indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.".
QUINTO. - Como conclusión de todo lo argumentado, la respuesta a las cuestiones de interés suscitadas en el presente contencioso debe ser que la utilización por la Junta de Andalucía de personal interino para realizar una misma función y en el mismo puesto de trabajo, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada, máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración demuestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente, lo que en el presente supuesto no ha probado,
Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo y, además, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.
Ello nos obliga a confirmar la desestimación por la sentencia de instancia de las pretensiones de conversión del nombramiento temporal en uno definitivo, de derecho a indemnización y de las demás deducidas respecto de la resolución impugnada; y en cuanto las pretensiones enumeradas en el segundo párrafo del fundamento jurídico primero de la presente resolución partían del presupuesto de que, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, una situación de empleo de duración determinada como la examinada es objetivamente abusiva, y esta Sala comparte esa valoración, ello nos conduce a una estimación parcial del recurso contencioso- administrativo, declarando que la situación de la demandante como personal interino constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada.
SEXTO. - En cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, sólo cabe imponerlas al apelante que ve desestimada su impugnación; lo que no es aquí el caso.
Y con arreglo al artículo 139.1 LJCA, no procede hacer imposición de las costas de la instancia, dado que el recurso contencioso-administrativo ha sido parcialmente estimado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente
