PRIMERO.- Se describe en la demanda que el actor sufrió un accidente de trabajo el 13 de octubre de 2015, que le provocó en la mano izquierda una herida incisa y fractura. Ese traumatismo, activó el síndrome de Südeck, una enfermedad muy dolorosa en la zona afectada, de la que se iban produciendo manifestaciones en las sucesivas consultas a las que acudía el recurrente, que los médicos de la Mutua demandada no supieron identificar con la enfermedad, y por tanto, tratar a tiempo, lo que ha provocó que la dolencia se haya instaurado hasta el punto de provocar atrofia en el miembro, con curación imposible, invalidación del uso de la extremidad lesionada y el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente absoluta.
Estima esta parte que concurren los elementos exigidos legalmente para apreciar la relación de causalidad entre el daño producido y el servicio sanitario objeto de prestación por la Mutua demandada. Y, que la falta de diagnóstico y tratamiento y la intervención tardía han provocado la evolución e instauración de la enfermedad, con las secuelas temporales y definitivas detalladas en el informe del doctor Mauricio de 30 de junio de 2019, que se aporta como pericial de parte, justificando la petición de indemnización que se articula, pues la asistencia prestada por la Mutua no se ajustó a la normopraxis asistencial.
Como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria, ha quedado con lesiones residuales importantes e incapacitantes, sufriendo un largo periodo de baja laboral y una incapacidad para desarrollar su actividad laboral y una parte de las actividades de la vida diaria. Aporta el citado informe de daños y secuelas emitido por el doctor don Mauricio, que establece los padecimientos de la forma que se describen en la demanda y que llevan a reclamar una indemnización por un importe total de 142.466,04 euros, más IPC e intereses de demora que habrán de calcularse a fecha del pago de la indemnización que se fije por el Tribunal, por los daños y perjuicios sufridos.
SEGUNDO.- Se opone la Mutua codemandada que sostiene la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 51.1.c) de La ley jurisdiccional, al no haberse formulado previa reclamación administrativa, ni tramitado previo procedimiento administrativo. De este modo, defiende que las mutuas no pueden comparecer por sí solas en el orden contencioso-administrativo, pues carecen del carácter de Administración y solo pueden hacerlo como codemandados de la Administración pública.
En el mismo sentido, se posiciona la aseguradora codemandada, que plantea asimismo la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, al haberse interpuesto contra una actividad no susceptible de impugnación, pues se formuló el recurso directamente contra la Mutua por responsabilidad patrimonial sanitaria, sin previa reclamación administrativa ni existencia de previo procedimiento administrativo.
Por lo demás, defienden ambas que no es posible afirmar que los daños reclamados sean consecuencia de una deficiente asistencia sanitaria imputable a la Mutua, habida cuenta de que el síndrome regional complejo es una reacción fisiopatológica idiosincrática, que aparece en unas personas y en otras no, y por tanto ajena a un supuesto de mala praxis médica. Por ello, concluyen que no existe conducta contraria a la lex artis durante todo el proceso asistencial, sin que pueda afirmarse que un diagnóstico y tratamiento más precoz hubiera variado en algo la evolución del síndrome. Por lo demás, en cuanto a la indemnización reclamada, estiman que no procede y con respecto a la cuantía solicitada se oponen por ser excesiva e injustificada.
TERCERO.- Sobre la cuestión previa de inadmisibilidad que suscitan ambas codemandadas sobre la base de la inexistencia de una actividad administrativa previa susceptible de impugnación ante este orden jurisdiccional, conviene recordar que es una cuestión sobre la que ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, descartando su apreciación. Así, entre otras, la STS, Contencioso sección 4 del 26 de octubre de 2011 ( ROJ: STS 7717/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7717 ), que razona al respecto: "(...) La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.
Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación nº 1885/2008 , o veinticinco de mayo de dos mil once recurso de casación nº 6163/2006 .
Así en la primera de ellas afirmamos que: "El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.
Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.
Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución , ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.
En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social".
Tomando en consideración lo expuesto es claro que la sentencia de instancia debió estimar las alegaciones expuestas por el INSS y declarar que el mismo no era responsable por la reclamación efectuada por el demandante y, por el contrario, debió estimar la demanda y condenar a Fremap Mutua de Accidentes a indemnizar al recurrente en la suma de 115.294,09 euros. Y tampoco es posible atender a lo expuesto en el escrito de oposición del recurrido en cuanto a que la condena que la sentencia efectúa al INSS sea como responsable subsidiario para caso de insolvencia de la Mutua demandada, ya que la sentencia recurrida no condenó a aquélla y sí solo al INSS, y solo posteriormente condenó al INSS subsidiariamente. Y mantenemos la valoración de la prueba que efectuó la sentencia de instancia y la indemnización que fijó a favor del demandante.
Por ello debemos casar la sentencia recurrida que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto, y de acuerdo con el artículo 98.2 de la Ley de la Jurisdicción estimamos el recurso contencioso administrativo y condenamos a Fremap Mutua de Accidentes a abonar al recurrente D. Alejo la suma de 115.294,09 euros más los intereses legales devengados. (...)".
Con cita de la anterior, resultan muy ilustrativos los razonamientos que presenta sobre dicgho extremo la STSJ, Contencioso sección 1 del 26 de abril de 2023 ( ROJ: STSJ GAL 3049/2023 - ECLI:ES:TSJGAL:2023:3049 ), en la que se dice: "(...) Ante todo conviene recordar que a las mutuas es aplicable toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito de la salud, porque " La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda" ( STS de 10 de Diciembre de 2009, recurso de casación 1885/2008 , 22 de marzo de 2011, RC 984/2009 , 25 de mayo de 2011, RC nº 6163/2006 , y de 26 de octubre de 2011, RCA unificación de doctrina 388/2009 ). Y ello es así porque las mismas tienen atribuida la colaboración con la Administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, por lo que se encuentran sometidas al mismo régimen que las Administraciones públicas.
Por tanto, también cuando se reclama frente a una mutua hay que abordar el asunto al igual que cuando se impugna una resolución de la Administración sanitaria, de modo que conviene recordar que asimismo la sanitaria es una obligación de medios porque, como ha declarado la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2012, (recurso de casación 2241/2011 ), así como la de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, " el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles".(...)".
La aplicación de estas consideraciones al presente supuesto lleva a desestimar la causa de inadmisibilidad señalada.
CUARTO.- En el análisis del fondo de la controversia que se suscita, debe partirse que en materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad.
Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: " Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano".
En este mismo sentido, la sentencia de fecha de 4 de abril de 2006 dictada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6 ª, expone que tratándose de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación sanitaria, esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, por todas la de 14 de octubre de 2002 , que " en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto"
Y, en la de fecha de 11 de abril de 2006, que dicta el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, que, "(...), ha de tenerse en cuenta igualmente la constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5- 2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.
La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico. (...)".
Pues bien, en este caso, se hace preciso constatar la presencia de dos premisas fundamentales que resultan determinantes en la valoración de la actuación sanitaria recibida por el actor y delimitación de las eventuales responsabilidades concurrentes.
La primera de ellas es que, a la vista del cúmulo de asistencias recibidas por el actor a partir del accidente padecido en el mes de octubre del año 2015, se puede constatar documentalmente (folios 177 y siguientes del expediente administrativo que conforman la historia clínica) la aparición de una sintomatología que resultaba ya desde los primeros momentos plenamente compatible con el síndrome de Sudeck. Así se puede apreciar en las iniciales asistencias recibidas por el paciente tras el accidente y durante los meses de octubre a diciembre de 2015 y desde el mes de enero hasta el mes de abril de 2016, en el que la Mutua le diagnóstica la presencia del síndrome, una sintomatología y dolencias que resultaban plenamente compatibles con la mismo: se observa en las radiografías de control y ecografías la presencia y persistencia de edema, un intenso dolor referido por el paciente e impotencia funcional, con pérdida sensitiva y una importante descamación, aumento de temperatura en toda la muñeca y mano, endurecimiento del tejido cutáneo y subcutáneo con enrojecimiento palmar y discreto aumento de temperatura, manteniendo una importante limitación funcional o de movilidad, siéndole practicada resonancia magnética se observan pequeños focos de edema óseo en el extremo distal del segundo cuarto metacarpiano, entre otras consideraciones, ...
Destaca desde luego que el día 4 de febrero de 2016 el paciente acude de forma privada al Servicio de Traumatología del DIRECCION000 (Doctor Herminio), para valoración de la mano y el juicio clínico es síndrome regional complejo, que es una de las denominaciones con las que se conoce el síndrome de Südeck. Se aprecia en la exploración física que presenta mano inflamada con rigidez en extensión del 2° dedo y rigidez en flexión de la fip del 3°, 4° y 5° dedo. La mano presenta más sudoración, indicándose para completar el estudio la realización de radiografía actualizada y electromiografía y electroneurografía, así como un registro de la actividad eléctrica muscular, consistiendo el plan asignado en analgesia para controlar dolor, fifosfonatos y fisioterapia si dolor.
En este escenario, sorprende que el día 12 de febrero de 2016 le fuere dada el alta al actor con secuelas de dolor y limitación funcional menor del 50 %; si bien la anterior es lógicamente revisada el 23 de marzo de 2016 por la Dirección Provincial del INSS, que comunica a la MAZ que procede el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal derivada de la contingencia profesional, por considerar que el trabajador continúa con dolencias que le impiden trabajar.
La siguiente asistencia ya es en el mes de abril del año 2016, en la que el actor acude a consulta de la Mutua, siendo diagnosticado, ahora sí tras el alta revisada por el Ministerio, de un síndrome de Sudeck.
A partir de este momento, se relacionan las sucesivas asistencias e intervenciones a las que fue sometido el actor, ya fuere ante la Mutua, en el DIRECCION001 de Zaragoza o bien de forma privada.
A tenor de esta relación de antecedentes que se recogen a partir de la documentación médica que obra incorporada al expediente administrativo y se aporta y que no es objeto de controversia, se constata efectivamente como ya desde un momento inicial tras el siniestro el actor presentaba una sintomatología plenamente compatible con el síndrome de Sudeck, sin que el mismo fuese apreciado por la Mutua, siendo incluso descartado expresamente y a pesar de contar la referencia ofrecida por la sanidad privada a partir del diagnóstico obtenido en el DIRECCION000 en el mes de febrero de 2016. Como se apuntaba, resulta asimismo muy llamativo que tras la revisión del alta por el INSS, le fuere diagnosticado al actor el síndrome en la primera asistencia recibida tras la anterior revisión en abril de 2016. La patología relacionada con la presencia de edema, incremento de temperatura de la mano, limitación funcional y persistencia del dolor, permitían identificar una situación plenamente compatible con el síndrome finalmente diagnosticado, si bien de modo completamente contrario a dicha apariencia, el actor fue dado de alta por la Mutua en el mes de febrero de 2016, en las condiciones previamente señaladas. Todo ello evidencia un retraso en el diagnóstico de la patología.
Desde luego, no puede objetarse, como hacen las codemandadas, que las pruebas objetivas practicadas en todo momento, con fines diagnósticos, descartaran la presencia del síndrome, pues precisamente la dificultad en la identificación del mismo obligaba a tomar igualmente en consideración las manifestaciones presentadas por el paciente que, como ha quedado anteriormente señalado, se quejó ya durante las asistencias iniciales del dolor, limitaciones funcionales y del incremento de temperatura en la mano. Y, ello aún cuando no se había realizado la gammagrafía, que con independencia de que, como señala el doctor Justiniano, no estaba indicada, sin duda ponía de manifiesto la inexistencia en una prueba objetiva que obligada a tomar en cuenta la necesidad de dotar de una mayor relevancia las manifestaciones del paciente. Por otra parte, tampoco puede compartirse la trascendencia que se atribuye a la actitud del paciente frente a cualquier técnica de asistencia o tratamiento ofrecido, en particular que supusiera bloqueos anestésicos, pues de la documentación aportada esta resistencia no se puso de manifiesto sino ante la tórpida evolución del padecimiento sufrido y probablemente como consecuencia de la incidencia psicológica generada por el mismo, que aparece igualmente justificada con la documentación que se aporta por el actor.
No obstante y como se apuntaba inicialmente, debe tomarse cuenta una segunda premisa en la resolución del presente debate, que se deriva necesariamente de las periciales practicadas, tanto a instancias del actor, como por parte de las codemandadas. Así, el doctor Leon, que elaboró uno de los informes periciales de parte traído el proceso por la recurrente, viene a reconocer en su dictamen que este síndrome es de origen desconocido y está implicado el sistema nervioso simpático que queda anormalmente activado, sin que exista prueba que permita averiguar si el paciente va a desarrollar esta patología, considerándose diferentes factores que se relacionan. Concluye en el anterior extremo que no existe una pauta fija protocolizada para abordar el tratamiento de este síndrome, especialmente por la variabilidad de las formas de presentación y su complejidad, ya que en algunos casos pese a una correcta aplicación en la escala terapéutica la evolución es mala. Y, en análogo sentido, los informes del Dr. Mauricio, en particular el expedido en fecha 20 de diciembre de 2018, que toma igualmente en cuenta que el síndrome regional complejo es una enfermedad crónica y compleja, cuyo diagnóstico precoz es esencial para una evaluación favorable, así como para evitar complicaciones, pero que admite que no hay una prueba de diagnóstico definitiva del mismo.
En ambos documentos, que se valoran con arreglo a los criterios de la sana crítica ex artículo 348 de la LEC y en relación con el resto de la documentación médica y la pericial de las codemandadas, se coincide acerca de que el tratamiento adecuado para la dolencia señalada se ampara sustancialmente en la analgesia y rehabilitación, pudiéndose constatar igualmente a partir de la relación de asistencias recibidas por el paciente tras el accidente, que se admiten incluso en los informes médicos aportados por el actor, que en el mes de noviembre, esto es un mes tras el accidente, ya se comenzó con la rehabilitación, habiendo recibido tratamiento analgésico desde el primer momento.
De este modo, constatado el retraso en el diagnóstico adecuado del síndrome padecido, sí consta la aplicación desde el inicio de un tratamiento adecuado, sin que por lo tanto se observe incidencia alguna derivada de la meritada demora en la interpretación del alcance concreto de los padecimientos sufridos por el paciente.
En relación con lo anterior, no pueden ser obviadas el resto de consideraciones médicas ya destacadas acerca de la naturaleza del Sudeck, en cuya aparición y desarrollo presenta una relevancia fundamental la idiosincrasia de cada paciente y que no permiten conocer con exactitud la incidencia exacta que una diagnosis temprana pudiera haber generado en su curación o desarrollo.
Sobre este aspecto de la citada patología se han pronunciado ya nuestros tribunales, considerando esta Sala que resultan sumamente indicativas y aplicables al presente supuesto, los razonamientos que se recogen al respecto en la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Comunidad de Madrid, de fecha 2 de diciembre de 2022, recurso número 51/2021. Se dice así:"(...) Pues bien, a la vista de lo actuado, y como se ha indicado, debe determinarse si ha habido o no mala praxis que haya motivado los daños que la actora alega haber sufrido o si concurre pérdida de oportunidad motivada por el retraso en el diagnóstico de la actora.
Respecto de esta cuestión, lo cierto es todos los informes periciales que se han aportado a este procedimiento reconocen la existencia de un retraso en el diagnóstico y tratamiento de la patología que sufrió la actora, sin que se haya acreditado, pese a lo afirmado por la actora, que las lesiones que padeció pudieran vincularse a una mala asistencia sanitaria.
Especialmente elocuente resulta el Informe de la Inspección Sanitaria que aunque no aprecia que " la aparición de un SDRC esté relacionado directamente con una mala atención, sino que más bien se presenta independientemente del tratamiento dispensado " reconoce que " en este caso concreto, se retrasó el inicio de la fisioterapia en un lapso superior a tres meses a contar desde que se produjo la lesión desencadenante (fractura del radio) y ello pese a observarse una mala evolución del cuadro clínico " , a lo que añade que " desde que se sospechó inicialmente su presencia hasta que se realizaron las pruebas solicitadas (de interés muy relativo para el diagnóstico de certeza) transcurrieron otros tres meses y medio " lo que determina que " desde que Traumatología del HUTA emitió un PIC a la Unidad del Dolor hasta que estos especialistas valoraron a la paciente, pasaron más de seis meses ".
Incluso el propio informe pericial elaborado por la parte codemandada reconoce que " existió una demora en el inicio de la rehabilitación ".
Descartada la vinculación directa de la lesión con la asistencia recibida y admitida la demora en el diagnostico y en el tratamiento, y pese a que las demandadas niegan que este retraso haya tenido influencia en el pronóstico y evolución del síndrome del dolor regional complejo o Síndrome de Südeck, lo cierto es que resulta bastante evidente que, como afirma la Inspección Sanitaria, la pronta aplicación de medidas terapéuticas pueden incidir favorablemente en la resolución del proceso o al menos en su evolución, mitigando las secuelas derivadas del mismo .
Apreciado ese retraso en el diagnóstico y reconocidas las evidentes ventajas que se habrían derivado de un diagnóstico precoz, lo cierto es que resulta acreditado que en este caso se ha producido una pérdida de oportunidad.(...)".
En este caso, la prueba practicada no descarta la naturaleza del Sudeck y sus peculiares características, que vienen a coincidir con las señaladas en los escritos de contestación a la demanda, acerca de que el síndrome regional complejo es una reacción fisiopatológica idiosincrática, que aparece en unas personas y en otras no, y por tanto ajena a un supuesto de mala praxis médica. Por lo tanto, y aun cuando esta Sala estima acreditado que la mutua incurrió en un retraso manifiesto en el diagnóstico del síndrome, la temprana aplicación del tratamiento adecuado y la indeterminación y falta de certeza derivada de los efectos que hubiere generado una mayor diligencia en la identificación de la patología, dada la naturaleza de esta última, impiden compartir el fundamento esencial de la pretensión deducida, que se ampara exclusivamente en una mala praxis médica.
La propia recurrente no logra justificar a partir de las periciales que aporta qué diferencia habría introducido, a pesar del retraso en el diagnóstico de la patología, la aplicación más temprana de una asistencia y tratamiento que sustancialmente habría venido a coincidir con el efectivamente aplicado por la Mutua desde los momentos iniciales del accidente; más allá de una serie de consideraciones generales, amparada en meras hipótesis o expectativas, no justificadas o acreditadas, acerca de que pudiera haber llevado a un ingreso hospitalario del paciente y un mayor control en el cumplimiento y seguimiento de tratamiento. Pero este extremo se ampara desde luego en una mera conjetura, carente de todo soporte fáctico, justificado, y que no permite formar una convicción suficiente acerca de las diferencias sustanciales que hubiera producido la aplicación de un tratamiento similar en lo sustancial, en ambos supuestos. De este modo, no es posible afirmar categóricamente -por no quedar debidamente probado- que un diagnóstico más temprano del concreto alcance del padecimiento sufrido por el actor hubiera impedido el desarrollo del mismo o disminuido su intensidad, ni en qué medida, pues tampoco se pronuncian con exactitud al respecto los peritos de la parte actora, pero esa incertidumbre no descarta la lógica probabilidad de un posible resultado más beneficioso, que constituye el fundamento de la figura de la pérdida de la oportunidad, cuya aplicación debe ser apreciada en este caso.
Se define esta figura en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 7 de julio de 2008, por todas), como " la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"". Así, se afirma en Sentencia de 13 de julio de 2005 , que: "para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios lo que no ocurre en el caso enjuiciado".
Así, esta Sala comparte la tesis recogida en aquella sentencia de la Sala de Madrid, que se recoge además en otras sentencias de nuestros tribunales, como la de fecha 30 de octubre de 2023, recurso de apelación número 87/2023, de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Comunidad Valenciana, que lleva a considerar que se ha producido una demora en el diagnóstico merecedora de ser compensada sobre la base de la doctrina de la pérdida de oportunidad.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2009, la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, " configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" (así, se pronuncia también la Sala de lo contencioso- administrativo de la Comunidad Valenciana, en su sentencia de fecha de 25 de marzo de 2010, que resuelve un supuesto sustancialmente análogo al presente). Y, en STS de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016: " DECIMOSEXTO: Con fundamento en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de 13 de Julio de 1.998, se desarrolla este motivo de casación por cuanto la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación errónea, la doctrina de la pérdida de la oportunidad, en la medida en que desestima la pretensión por entender que se observó debidamente la lex artis, cuando la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.
La sentencia que se recurre desestima la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad porque entiende (página 15, fundamento jurídico VII) que "no consta" que la actuación, cuando aparecieron los primeros síntomas de parálisis y se siguió suministrando la perfusión de la anestesia, "sea contrario a los protocolos de actuación. [...] estamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad , ya que, si, en la fase del post-operatorio, se hubiese suspendido de inmediato el suministro del anestésico empleado, las consecuencias del daño hubieran sido significativamente menores, ya que la exposición del cuerpo al agente tóxico se hubiera minimizado." Por otra parte, en STS de 24 de noviembre de 2009, se indica que " La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio" y que "Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación "; y, en sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada en el sentido de que: " La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). " Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que , finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:
1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.
2º. Grado o entidad del daño ocasionado.
Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que "la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética ".
En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad de este; y, la prueba practicada, según se ha expuesto, ofrece datos suficientes para apreciar su procedente aplicación al presente caso.
QUINTO.- En lo relativo al importe de la indemnización, debe tomarse en cuenta que los parámetros a considerar a fin de llevar a cabo su determinación no han de girar en torno a la adecuación y calidad de la prestación médica recibida en este supuesto, sino que ha de hacerse en orden a la obtención de la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de aquélla.
Como se ha dicho por esta misma Sala en sentencia de fecha STSJ, Contencioso sección 2 del 14 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TSJAND:2015:5123 ), "(...) lo indemnizable no es el daño material correspondiente al hecho acaecido (en nuestro caso las lesiones y secuelas sufridas por la menor), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable según la jurisprudencia. Por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no son esas lesiones y secuelas finalmente producidas y respecto de las cuales es imposible médicamente saber si hubiesen podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado que pudiera haber revertido -aunque sin total certidumbre- en consecuencia menos lesivas para la menor.(...)
Por contra, lo indemnizable de acuerdo con la jurisprudencia en el caso de apreciarse responsabilidad de la Administración por la pérdida de oportunidad no son esas lesiones y secuelas, sino un daño de orden moral derivado de la pérdida de una alternativa de tratamiento ante la incertidumbre -que no certeza- de que las cosas pudieran haber sucedido de otro modo en caso de emplearse los medios omitidos - Sentencia de esta Sala (Sección 4ª) de 5 de julio de 2012 dictada en recurso de apelación 5/2010 -.
Así la cosas, en lo atinente a la indemnización de ese daño moral, debemos recordar lo razonado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de octubre de 2009 (recurso de casación 710/2008 ) y 25 de marzo de 2010 (recurso de casación 3944/2008 ), que reconocen que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo; afirmando asímismo el alto Tribunal (así Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación 505/2007 ) que la determinación del quantum indemnizatorio en primera instancia es revisable si se demuestra que a la hora de fijarlo se ha incurrido en error, irracionalidad o infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios. (...)".
Sentado lo anterior y teniendo en cuenta como circunstancias determinantes para la fijación de la cuantía la probable incidencia que el retraso en el diagnóstico ha generado en el desarrollo y evolución del patología, si bien matizado necesariamente por la pronta aplicación de los pilares fundamentales de un tratamiento adecuado del síndrome, así como la indudable relevancia de los padecimientos generados por el mismo, la edad del paciente y las necesidades que comporta su cuidado y asistencia, así como la actualización de la indemnización a la fecha de esta Sentencia, consideramos que la indemnización debe moderarse y fijarse en una cantidad prudencial por importe global de 30.000 euros. Por ello, el recurso debe ser parcialmente estimado.
SEXTO.- Al amparo del artículo 139.1 de la LJCA y dado que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, no se hace condena al pago de las costas.
Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:
