Sentencia Contencioso-Administrativo 1425/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 874/2020 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Acto administrativo recurrido. Motivos de la demanda y de la contestación a la demanda.

Se impugna ante este órgano jurisdiccional la Resolución identificada en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución.

Como motivos de la demanda se señalan los siguiente;

1.- Nulidad de actuaciones. Indefensión por la práctica de diligencias sin que se hay permitido a la sancionada participar en las mismas.

Sostiene, que no se ha respetado el principio de contradicción y el derecho de defensa del sancionado. Tras la formulación del pliego de cargos, y el correspondiente pliego de descargos, se han practicado diligencias sin que se hayan puesto en conocimiento del recurrente.

2.- Indefensión por vulneracion del principio de contradicción. Denegación de forma desmotivada de pruebas propuestas por la recurrente.

No se ha permitido a la expedientada participar en la fase de instrucción al no informarle de las diligencias practicadas y no permitir su participación en las mismas, denegándose prueba solicitada sin ningún tipo de justificación.

3.- Nulidad de actuaciones por prescindir del procedimiento sancionador legalmente establecido , omitiéndose el trámite de audiencia.

Sostiene que la propuesta de resolución incurre en un error, ya que indica que se notificó a la recurrente a la vista del expediente y no se hizo uso del mismo, y la verdad es que no hubo tal comunicación, sino sólo la de la denegación de prueba interesada, pero no ha recibido la puesta a disposición del expediente como cumplimiento del trámte de audiencia.

4.- Disconformidad con los cargos imputados.

Los hechos sobre los que se sustenta la resolución sancionadora no son ciertos.

5.- Infracción del principio de confianza legítima del administrado. Vulneracion de los actos propios. Falta de motivación suficiente de la medida impuesta.

El ente recurrido ha infringido, un principio general del derecho, es el principio de confianza legítima del administrado. No se puede sancionar cuando no se requirió para subsanar durante años.

Por otra parte el acta del inspector, que es la base del procedimiento sancionador es genérica, no define bien las infracciones. No se puede afirmar que la actuación del recurrente haya puesto en riesgo la vida o la salud de las personas o que haya actuado fuera de licencia, pues la actividad que desarrolla la Clínica sancionada ha sido autorizada por la Administración recurrida. Y por otra parte hay una falta de motivación suficiente de la sanción.

Suplica en su escrito de demanda, se dicte resolución estimatoria del recurso contencioso-administrativo deducido y que deje sin efecto la sanción impuesta con imposición de costas a la demandada.

Por su parte la Administración demandada se opuso a la demanda, articulando los siguientes motivos de oposición.

1.- Inadmisibilidad del recurso por incumplimiento del art. 45.2 d) de la LJCA.

No consta en autos, el certificado que autorice a entablar acciones por personas jurídicas.

2.- Legalidad del acto administrativo impugnado.

Girada visita de inspección al establecimiento demandado el 10-05-2019 se pudo constatar que a la paciente denunciante se le provocó una lesión con ocasión de una cirugía practicada, pues se trataba de una actividad no incluida en la cartera de servicios que tiene autorizada el Centro y propia de la unidad asistencial de cirugía menor, para la que no cuenta con autorización sanitaria.

Se ha acreditado la existencia de dos infracciones, su tipificación y la adecuada proporcionalidad de la sanción impuesta.

SEGUNDO.- De los antecedentes relevantes para la resolución del litigio. Hechos que resultan del expediente administrativo.

1.- El 26-03-2019 Rosana, denunció ante la Junta de Andalucía que el 7 de marzo de 2019 se sometió a una cirugía para la eliminación de un tatuaje en la zona del antebrazo en el Centro recurrente. Una vez concluída la intervención no recibió ninguna de las pautas sobre el cuidado de las heridas. Debido al dolor que padecía se presentó en la Clínica 5 días después y al levantar el apósito pudo observarse una herida abierta, siendole prescrita una crema antibiótica. El día 21 acudió de nuevo a la Clínica y puso una reclamación.

2.-Acta de Inspección de servicios sanitarios de 10-05-2019 a raíz de la denuncia anterior, donde los inspectores visitan el local, y realizan preguntas a profesionales del centro, los cuales relatan lo que han realizado y la intervención de la paciente denunciante.

3.- Consta en el EA autorización de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 8 de junio de 2004 en la que se acuerda conceder la autorización de funcionamiento de una Consulta de Medicina General y Cirugía Plástica a la entidad recurrente en Granada e inscribirla en el Registro de Centros y Establecimientos Sanitarios con el nº 23445. Posteriomente se le concede también autorización de funcionamiento de unidades asistenciales; cirugía estética y depósito de medicamentos

4.-Acuerdo de incoacion de procedimiento sancionador a la entidad recurrente y de fecha 14-09-2019, en el que se dice que a la vista de la visita de inspección llevada a cabo el 10-05-2019, así como el informe emitido por el Inspector de la Inspección provincial de 18-06-2019, en el se dice que en el citado centro se ha desarrollado una actividad-con la paciente- que no está incluida en la cartera de servicios del centro sanitario en cuestión y clasificada dentro de la Unidad Asistencial de cirugía menor ambulatoria (U.44), y la omisión en la historia clínica de la paciente de datos mínimos obligatorios tales como la identificación de los profesionales intervinientes en el proceso asistencial. Esos dos hechos revisten el carácter de dos infracciones graves; en el citado acuerdo se incoa procedimiento sancionador y se nombra instructor, concediendo un plazo de 10 días al recurrente para alegaciones. Consta notificado a la recurrente el 20-9-2019.

5.- Propuesta de Resolución de 10-10-2019, donde la instructora el expediente, narra hechos , hace una calificacion jurídica de los mismos , y propone la imposición de dos sanciones por dos infracciones graves. Notificación al recurrente el 17-10-2019 , y alegaciones a la citada propuesta el 22-10-2019.

6.- Resolución sancionadora de 23-01-2023 , en donde se impone al recurrente dos sanciones por dos infracciones graves, importe de la 9012€ por ambas.

7.-Recurso de alzada contra la resolución sancionadora de fecha 31-01-2020.

8.- Resolución al recurso de alzada, estimatorio parcial rebajando la sanción impuesta a 6012€

TERCERO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por incumplimiento del art. 45.2 d) de la LJCA .

Antes de analizar los motivos de impugnación del recurso contencioso-administrativo deducido hemos de abordar el análisis de la causa de inadmisibilidad articulada por la Administración demandada y cuya estimación impediría a esta Sala entrar a conocer el fondo del asunto, por la existencia de un óbice procesal que lo impediría.

La Administración demandada sostiene que no se ha cumplido por la recurrente el trámite del art. 45.2 d) de la LJCA, esto es, no aporta certificado u acuerdo que autorice el ejercicio de acciones judiciales por parte de personas jurídicas.

La causa de inadmisibilidad debe ser rechazada.

Veamos, si analizamos el procedimiento observamos que el RCA, fue interpuesto ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Granada. Fue cuestionada por la Administración demandada la competencia objetiva del Juzgado, por lo que tras los trámites oportunos, y traslado a las partes para alegaciones, se dictó por la Magistrada a quo auto el 7-9-2020 declarándose incompetente y elevando exposición razonada a esta Sala que por auto de 13-10-2020, declaro su competencia objetiva. Consta en autos Diligencia de Ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de 13-11-2020 de esta Sala, en la que se requirió a la actora para que subsanase la falta del requisito que establece el art. 45.2 d) de la LJCA, cosa que hizo el 19-11-2020, aportando un certificado del Administrador único de la entidad en el que se dice literalmente " ....CERTIFICO. Que en fecha 23 de junio de 2020, tras acuerdo por unanimidad en Junta de socios, se decidió recurrir el acuerdo de multa de la Junta de Andalucía, de fecha 10 de junio de 2020, Expediente de Recurso de alzada 94/2020 por importe de 6012 euros".

Pues bien hemos de advertir que debe entenderse acreditada la existencia del acuerdo para litigar adoptado por el órgano societario correspondiente cuando el administrador único de la sociedad actora aporta un certificado en el que se pone de manifiesto que la junta general ha adoptado por unanimidad el acuerdo de interponer el recurso contencioso-administrativo de que se trate, tal y como ha señalado el TS en sentencia de 3 de abril de 2014 rec. 1865/2011 .

CUARTO.- Sobre la nulidad de actuaciones. Denegación de práctica de diligencias y prueba propuesta por la recurrente. Vulneración de los principios de contradicción e infraccion del procedimiento legalmente establecido.

Antes que nada advertir, que la resolución sancionadora, considera acredita la existencia de dos infracciones; a) la realización de actos médicos clasificados dentro de la unidad asistencial de cirugía menor sin contar con autorizacion sanitaria de funcionamiento para el ejercicio de tal actividad sanitaria y b) existencia de varias irregularidades en la confección de la historia clínica de la denunciante.

Analicemos los supuestos defectos de forma invocados por el recurrente, durante la tramitación y resolución del expediente sancionador.

Decir, en primer lugar que el procedimientno sancionador en el caso de autos, se inicia como consecuencia de la denuncia que una paciente formula a la entidad demandante, a raiz de una intervención quirúrgica, efectuada el día 7-3- 2019, para la eliminación de una tatuaje que portaba la denunciante en uno de sus antebrazos.

Pues bien, a raiz de la denuncia se gira visita de inspección por los servicios sanitarios de la Administración autonómica al Centro demandante el 10-5-2019 (folios 10-15 EA), siendo sometido el administrador único de la entidad Sr. Santiago, a diversas preguntas por parte de los inspectores, y manifestando el interrogado entre otros extremos que , reconociendo que se practicó a la denunciante no una exéresis del tatuaje mediante cirugía, sino una evaporación con láser de CO2 hasta epidermis inferior y aproximación mediante 11 suturas intradérmicas; que se le entregó un papel junto con recetas así como toda la información necesaria para su seguimiento y control; que se le indicó expresamente en el supuesto de que procediera a la ampliación de la cartera de servicios, previamente debería haber petición previa del interesado; que no dispone de autorización para la práctica de cirugía menor.

A raiz de la visita de inspección, se emite un informe por el Inspector Médico de Prestaciones y Servicios de la Delegación Territorial de Salud y Familias en Granada quien constata la presunta comisión de dos infracciones y dar traslado a la autoridad competente Sección de Procedimiento de la Secretaría General de la Delegación Territorial de Salud y Familias, para si procediere incoar el correpondiente procedimiento sancionador (folios 3-6 del EA). Inocación de expediente sancionador-folios 69 y ss; notificación del mismo al recurrente el 20-9-2019; y éste interesa la práctica de diligencias, entre otras recibimiento a prueba, traslado de todo lo actuado y citación de la denunciante para aclarar conceptos confusos de su denuncia.

Considera la recurrente que se ha vulnerado el principio de contradicción ya que se han denegado pruebas propuestas por el recurrente.

No asiste la razón al mismo. Vemos que el acuerdo de incoación cumple los requisitos del art. 64 de la LPACPA, a saber; se identifica al presunto responsable-recurrente; hechos que motivan su incoación; instructor, entre otros extremos, y además se le concede plazo para alegaciones por término de diez días. Luego, en ninguna infracción incurre el acuerdo de iniciacion del expediente sancionador.

De hecho el recurrente formula alegaciones al acuerdo de iniciación del expediente sancionador interesando diligencias al intructor.

El art. 77 de la Ley 39/2015 establece en sus tres primeros apartados; " 1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

2. Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. Asimismo, cuando lo considere necesario, el instructor, a petición de los interesados, podrá decidir la apertura de un período extraordinario de prueba por un plazo no superior a diez días.

3. El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada."

La propuesta de resolución dictada por la instructora, da respuesta y explica el por qué no se admitió la prueba propuesta por el recurrente. Así, en cuanto a la citación de la denunciante para aclarar aspectos confusos de la denuncia, entiende que es innesaria la prueba ya que considera clara y sufiente la información suministrada en la denuncia, no siendo necesario que aclare algún concepto oscuro al respecto porque no lo hay; lo mismo decir respecto al resto de pruebas propuestas por la recurrente, al no considerar que sean relevantes en la determinación de los hechos, cosa distinta, es que el recurrente discrepe de la apreciación de la instructora, pero desde luego la denegación está debidamente motivada, cumpliendo por consiguiente las exigencias del art 77.3 de la Ley 39/2015.

Pues bien, cierto es que los artículos 53.e) y 77 de la Ley 39/2015 , como ya establecía el artículo 135 de la Ley 30/92 recogen como derecho del presunto responsable el de utilizar los medios de prueba admitidos por el ordenamiento jurídico; sin embargo, ello ha de entenderse siempre que los mismos resulten procedentes y necesarias, por lo que no toda prueba propuesta debe admitirse. En efecto, tal y como establece el artículo 77.3 de la Ley 39/2015 , el instructor del procedimiento solo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. Por otra parte, es doctrina del Tribunal Supremo la que señala que corresponde al Instructor del expediente discernir si las pruebas propuestas son de utilidad para el esclarecimiento de los hechos, así como la amplia libertad que posee la Administración para decidir sobre los hechos que se pretenden probar, y si son pertinentes o no los medios de prueba propuestos por los interesados ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 y de 4 de marzo de 1997 , entre muchas otras), de tal manera que sólo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable. Esto precisamente es lo que hace la instructora, denegar la prueba por irrelevante para discernir el fondo del asunto.

Así las cosas ninguna vulneracion del derecho de defensa se ha producido,ni tampoco del principio de contradicción, en la medida en que el recurrente ha tenido acceso al expediente administrativo pudiendo alegar lo que consideraba conveniente; cosa distinta es que no se haya tenido en cuenta por la instructora al dictar propuesta de resolución ni ulteriormente por el organo sancionador al dictar resolución definitiva sancionadora.

Considera igualmente la recurrente que tras la formulación del pliego de cargos y de descargos se han practicado diligencias sin que se hayan puesto en concomiento de la actora.

Si observamos el EA advertimos, la existencia de denucia de la interesada, actas de la visita girada por los inspectores sanitarios al establecimiento recurrente, informe del inspector de servicios quien propone a la autoridad administrativa la incoación de expediente sancionador; acuerdo de iniciación de este último, alegaciones a dicho acuerdo efectuadas por el recurrente; propuesta de resolución; alegaciones a la citada propuesta; resolución sancionadora y recurso de alzada frente a esta última. No constan , pues en el EA nuevas diligencias de instrucción de las que no haya tenido concocimiento el actor.

QUINTO.- Sobre la nulidad de actuaciones por haberse prescindido en el procedimiento sancionador del trámite de audiencia.

Sostiene la recurrente que se ha vulnerado el artículo 82 de la LPAC, puesto que una vez instruido el procedimiento e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución se pondrán de manifiesto a los interesados o a sus representantes para lo cual se tendrán en cuenta las limtaciones previstas en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre.

Considera que la propuesta de resolución incurre en un error, ya que se indica que se notificó a la recurrente su derecho a la vista del expediente y que no hizo uso del mismo, lo cual no es cierto.

Vemos, que el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador se notificó al interesado-actor el 20-09-2019 y que formuló alegaciones e interesó prueba- ello hace el 30-09-2019. Consta propuesta de resolución de fecha 10-10-2019, notificada al interesado el 17-10-2019 y alegaciones a la propuesta de resolución realizadas por el recurrente el 25-10-2019. Efectivamente no hay trámte de audiencia como sostiene la actora.

Pero hay que analizar si en el caso presente, la ausencia del trámite de audiencia tiene o no efectos invalidantes del procedimiento sancionador.

El art. 82 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece; " 1. Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, para lo que se tendrán en cuenta las limitaciones previstas en su caso en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre .

La audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran parte del procedimiento.

2. Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.

3. Si antes del vencimiento del plazo los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, se tendrá por realizado el trámite.

4. Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.

5. En los procedimientos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere el artículo 32.9 de la HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2015%2F167833&producto_inicial=*&anchor = ART.32%23APA.9"Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , será necesario en todo caso dar audiencia al contratista, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios"

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión en reiteradas ocasiones de pronunciarse sobre los efectos que produce la supresión del trámite de audiencia, atemperándola con otros principios rectores del procedimiento, como el espiritualista y el de economía procesal . La clave para la armonización de estos principios, aparentemente tan contrapuestos, nos la da la finalidad del primero de ellos, el de audiencia, que no es otra que la de salvaguardar la garantía del administrado, frente a la actuación de la Administración, razón por la cual, cuando esta garantía, y la expectativa que la misma ofrece, se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades, si estas solo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo, sin influencia alguna en su sentido (TS 27-3-89; 13-3-97, EDJ 2829).

Para que la omisión del trámite de audiencia sea una causa invalidante del acto que se dicte es preciso que se produzca una indefensión real (no formal) y efectiva en los interesados (TS 18-3-02, EDJ 4083), idea esta que es expuesta por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo siguiendo la propia del Tribunal Constitucional sobre el concepto de indefensión (TS 24-5-95, EDJ 2290). Por ello, no cabe extraer la simple consecuencia de que la mera omisión de tal trámite provoque siempre y, en todo caso, la nulidad de lo actuado (TS 21-2-00, EDJ 1543), pues la teoría de la nulidad radical de los actos administrativos ha de ser apreciada con especial moderación y cautela, de suerte que no basta solo con que se produzcan infracciones, sino que los trámites sean esenciales y que, en todo caso, su omisión acarree la indefensión del administrado (TS 15-7-02, EDJ 28546).

La indefensión que se prohíbe en la Const art.24.1 no nace de la sola y simple infracción (TS 24-11-86). La indefensión con relevancia jurídico constitucional se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (TS 22-7-88). La Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar perjuicio al recurrente (TS 29-11-85), sin olvidar que los principios de economía procesal y de seguridad, pues la vuelta atrás de las actuaciones, dada la posición de las partes, daría lugar a una mera repetición de actuaciones sin alteración de los términos del debate (TS 24-5-95, EDJ 2290).

Por otro lado la supresión de este trámite no es sino un vicio de legalidad ordinaria, no constitucional, centrada en torno al derecho a la tutela judicial efectiva (TS 6-2-00, EDJ 2970), pues no se causa indefensión (TS 24-4-99, EDJ 20043; 4-10-99, EDJ 29731; 16-11-99, EDJ 40739; 25-2-00, EDJ 1575).

De la misma forma, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo se han decantado los tribunales superiores de justicia sobre las consecuencias jurídicas que puede producir la supresión del trámite de audiencia, considerándolo dentro del carácter instrumental del procedimiento como una irregularidad no invalidante del mismo, siempre que no se pruebe que haya provocado indefensión (TSJ Extremadura 29-4-99, EDJ 80939; TSJ La Rioja 19-6-98, EDJ 61269; TSJ Burgos 25-6-98, EDJ 40252; TSJ Galicia 11-11-98, EDJ 61244; TSJ Madrid 3-12-98, EDJ 61320; TSJ Cataluña 2-7-99, EDJ 34507; TSJ Granada 15-11-99, EDJ 80956).

¿En el presente caso se ha producido indefensión real y efectiva al recurrente? La respuesta es no. Formuló alegaciones al acuerdo de incoación, y también lo hizo a la propuesta de resolución, y ha podido valerse de los medios de prueba que consideró oportunos, cosa distinta es que la instructora los consideró innecesarios en virtud de las circunstancias cocurrentes del caso. Es más contra la resolución sancionadora, también recurrió y alegó.

Conclusión, la omisión del trámite de audiencia ninguna indefensión real y efectiva le ha generado.

SEXTO. Sobre la tipicidad de la conducta atribuida.

Sostiene la recurrente, que la conducta que se le atribuye es atípica. No tiene encaje en los preceptos infringidos que se dice en la resolución sancionadora.

Al recurrente, se le atribuyen dos conductas infractoras ;

a) apertura y realización de actos médicos clasificados dentro de la Unidad Asistencial de cirugía menor, sin contar con autorizacion administrativa sanitaria funcionamiento. Infraccion de los arts 3.2 del RD1277 /2003 de 10 de octubre por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, y art. 1 del Decreto 69/2008 de 26 de febrero por el que se establecen los procedimientos para las Autorizaciones Sanitarias y se crea el Registro Andaluz de Centros , Servicios y Establecimientos Sanitarios.

b) Omisión en la Historia Clínica de la paciente de datos mínimos obligatorios. Art. 35 b) 2 de la Ley 14/1896 General de Sanidad y Ley 2/1998 de Salud de Andalucía y Disposición Adicional 6ª de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente.

Comenzando por esta última diremos que el art. 14.1 de la Ley 41/2002 establece " 1. La historia clínica comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro".

El art. 15.2 de la citada Ley dispone " 2. La historia clínica tendrá como fin principal facilitar la asistencia sanitaria, dejando constancia de todos aquellos datos que, bajo criterio médico, permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud.

El contenido mínimo de la historia clínica será el siguiente:

a) La documentación relativa a la hoja clínicoestadística.

b) La autorización de ingreso.

c) El informe de urgencia.

d) La anamnesis y la exploración física.

e) La evolución.

f) Las órdenes médicas.

g) La hoja de interconsulta.

h) Los informes de exploraciones complementarias.

i) El consentimiento informado.

j) El informe de anestesia.

k) El informe de quirófano o de registro del parto.

l) El informe de anatomía patológica.

m) La evolución y planificación de cuidados de enfermería.

n) La aplicación terapéutica de enfermería.

ñ) El gráfico de constantes.

o) El informe clínico de alta.

Los párrafos b), c), i), j), k), l), ñ) y o) sólo serán exigibles en la cumplimentación de la historia clínica cuando se trate de procesos de hospitalización o así se disponga."

En la Historia clínica incorpada el EA, no aparece la identificación del personal interviniente. Así la visita que la paciente efectuó al Centro demandante el 12-03-2019, no dejándose identificación del profesional actuante, lo que supone una conculcación del art. 14.1 de la Ley 41/2002.

En cuanto a la infracción descrita en la letra a) de los datos obrantes en el EA, observmos que la intervención que se le practicó a la Sra. Rosana el día 07-03-2019, era cirugía menor y por consiguiente, el Centro demandante carecía de autorizacion para ello, pues se trata de una actividad no incursa en su carta de servicios.

Consta en el EA que la denunciante Sra. Rosana se le sometió a un intervención para la eliminación de una tatuaje en uno de sus antebrazos, y que la misma se realizó en dos intervenciones;

Una realizada el 9-11-2018 donde se le practicó una exéresis de tatuaje, primera sesión hasta epidermis inferior, sutura, steristrip, apósito mefix. Y una segunda sesión de exéresis el 7-03-2019. Así consta en la historia clínica de la paciente.

Lo cierto es que el Centro demandante cuenta con autorización de funcionamiento desde el 08-06-2004 pero no de autorización administrativa para la práctica de intervenciones quirúrgicas de exéresis de tatuajes dentro de su carta de servicios, no disponiendo tampoco de autorización de unidad asistencial de cirugía menor.

En la propuesta de resolucion obrante a los folios 88 y ss del EA se expone de manera pormenorizada las conductas atribuibles a la recurrente, y ello a raiz de las actas de inspección levantadas el 10-5-2019 por los inspectores correspondientes y el Informe del Inspector Médico de Servicios de la Delegación Territorial de la Consejería de Salud en Granada.

Tanto las actas de los inspectores como el informe del Inspector Médico de servicios gozan de la presunción de veracidad al ser emitidas por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, sin que la prueba de descargo articulada por la recurrente haya sido suficiente para desvirtuar la prueba de cargo obrante el expediente y que ha servido de base para la imposición de las sanciones.

Poco clarificadora fue la prueba testifical practicada en esta Sala.

La conducta descrita en la letra a) es constitutiva de una infracción grave tipificada en el art. 25.1 b) de la Ley de Salud de Andalucía que establece " 1. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 35 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , se tipifican como infracciones sanitarias graves las siguientes en relación con el art. 35.1 b) de la Ley General de Sanidad .

(...)

b) Incumplir las normas relativas a autorización, calificación, acreditación, homologación y registro de centros, servicios y establecimientos sanitarios"

La conducta descrita en la letra b) viene tipificada en el art. 35 b) 2 de la Ley General de Sanidad, 2.ª L as que se produzcan por falta de controles y precauciones exigibles en la actividad, servicio o instalación de que se trate "

La cuantía de las sanciones por infracciones graves vienen previstas en el art. 36.1 b) de la LGS " b) Infracciones graves, desde 3.005,07 a 15.025,30 euros, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los productos o servicios objeto de la infracción ".

SÉPTIMO.- Sobre la infracción del principio de confianza legítima del administrado. Vulneracion de los actos propios.

Sostiene el recurrrente que se ha vulnerado el principio de confianza legítima del recurrente, pues el mismo Inspector actuante ha visitado con frecuencia en Centro y ha comprobado que se usaba láser sin que pusiera objeción alguna.

El artículo 3.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público establece que; "1. Que las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución a la Ley y al Derecho. Deberán respetar en su actuación y relaciones los principios; e) Buena fe, confianza legítima y lealtad institucional."

Como se observa el precepto dedicado a los principios generales de la actuación administrativa establece en primer lugar que las Administraciones Públicas actúan con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho y además deberán respetar en su actuación y relaciones los principios de buena fe y confianza legítima.

Respecto a la vinculación de la Administración a los actos propios el propio Tribunal Supremo tiene señalado, entre otras, en STS de febrero de 2006 rec. 5959/2001 "... Finalmente, tampoco ha existido infracción del principio de buena fe o confianza legítima, principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín ), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación ( Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2 ). Así, la STS de 10-5-99 Az 3979, recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general". Por otra parte, en la STS de 1-2-99 Az 1633, se recuerda que "este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una. conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , Ley 30/1992 [RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993\246], modificada por Ley 4/1999 [RCL 1999\114 ]), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa".

Se trata en definitiva de un principio de origen jurisprudencial, que debe examinarse desde el casuismo de cada decisión, y que se concibe como una reacción del Juez frente a actuaciones irregulares tanto del Poder Legislativo, como de la Administración, caracterizadas por sorprender la confianza del destinatario, en materias tan dispares como cambios normativos sorpresivos en supuestos de intervención económica, especialmente en el ámbito de la Política Agraria Común ( STJCE 16-12-1999 ), o en procesos de selección en la función pública ( STJCE 17-4-1997 ). En definitiva, como señala la STJCE de 12-5-1998, para anular un acto irregular recaído en el seno del derecho nacional de un Estado, el Juez deberá ponderar los intereses en conflicto en cada caso, y resolver dando primacía, bien al principio de legalidad, revocando el acto, lo que demanda el interés general, bien dando protección a la confianza legítima, en defensa del interés individual."

En el mismo sentido pueden citarse las SSTS de 15 de diciembre de 2007 rec. 1830/2005; 19 de diciembre de 2014 rec. 5841/2011(ROJ: STS 5357/2014 ) Ponente: José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzart).

No puede estimarse este motivo de recurso, puesto que el principio de confianza legítima no ampara una actuación de la Administración contraria al Ordenamiento Jurídico, ya que la Administración se encuentra sometida en su actuación a la Ley y al Derecho sin que pueda prevalecer lo resuelto en un acto o precedente contrario a aquéllos.

OCTAVO.Sobre la f alta de motivación suficiente de la medida impuesta

Sostiene la recurrente que el acto atacado sólo tiene una apariencia de motivación. Se trata de una vía de hecho y un clara desviación de poder.

Tampoco puede tener cabida este motivo de impugnación.

En cuanto al deber de motivar los actos administrativos El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativo s en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( artículo 9.1 y 103.1 de la Constitución ( RCL 1978, 2836)). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( sentencias de la Sala III del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 2916] , 17 de noviembre de 1988 [ RJ 1988, 9099] , 19 de noviembre de 1998 [ RJ 1998, 9575] , 25 de junio de 1999 [ RJ 1999, 4343] y 12 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 4020] , entre otras).

En atención a esas garantías, el artículo 35 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas , dispone que los actos administrativos que enumera serán motivados "con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho". Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1999 [ RJ 1999, 9793] y 12 de abril de 2000 [ RJ 2000, 4934]).

De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el artículo 47 de la Ley 39/2015 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el artículo 48.2 de la citada Ley, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 79/1990 [ RTC 1990, 79] , 199/1991, de 28 de octubre [ RTC 1991, 199 ] y del Tribunal Supremo de 18 de abril [ RJ 1988, 3122] y 1 de octubre de 1988, 3 de abril de 1990, 4 de junio de 1991, 23 de febrero de 1995 [ RJ 1995, 1665] , 12 de enero [ RJ 1998, 594] y 11 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 10261] entre muchas otras).

El Tribunal Supremo ha hecho una interpretación restrictiva de la fuerza invalidante que pueda tener el defecto formal de insuficiencia de motivación, interpretación que es acorde con la literalidad de la fórmula contenida en el citado artículo 35, que habla de "sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho", y así la sentencia de 15 de noviembre de 1984 ( RJ 1984, 5786) exige que, la ausencia de motivación o su insuficiencia hagan inválido el acto, y la misma haya producido, además, la indefensión del interesado. En idéntica línea, las sentencias de 2 de noviembre de 1982 (RJ 1982, 7045) y 2 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 8762) señalan que "la motivación es un requisito formal de los actos administrativos, y aun contando con que carecieran de ella por completo, sólo sería relevante si se produjera la indefensión del interesado, la obstaculizara gravemente o impidiera que el acto se llevara a efecto o cumpliera el fin que le es propio". En realidad, la posición jurisprudencial citada significa que el vicio de forma carece en sí mismo de virtud invalidante, la presunción de validez de los actos administrativos y el principio de economía procesal exigen que el defecto formal desvirtúe por completo el fondo y contenido del acto y que produzca la indefensión del interesado al privarle de conocer las razones de la decisión y de permitir su control jurisdiccional mediante el ejercicio de la correspondiente acción ante los Tribunales ( Tribunal Supremo en sentencias de 18 de abril [ RJ 1988, 3372] y 1 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7413] ; 3 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3576] ; 4 de junio de 1991; 23 de febrero de 1995 [ RJ 1995, 1665] ; 12 de enero [ RJ 1998, 819] y 11 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 10261]). A tal efecto, recordamos que el Tribunal Constitucional (Sentencias 163/1.990, de 22 de octubre y 116/1.995, de 17 de julio ) establece que "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales"; circunstancias que no concurren en el presente caso, a la vista del expediente administrativo. De otro lado, la STS de 27 de mayo de 1992 recuerda que "la jurisprudencia ha declarado que los trámites formales tienen un valor meramente instrumental y sólo alcanzan transcendencia o sustantividad cuando por su incumplimiento se produce indefensión con infracción de lo prescrito en la Ley", y la STS de 20 de julio de 1992 añade que "no se entiende producida indefensión cuando el interesado ejercita todos los recursos procedentes, a los efectos de la pretensión de nulidad o anulabilidad, en el caso del acto administrativo impugnado.

En el caso de autos, basta examinar lo prolijo y extenso de la actuación administrativa que es objeto de recurso, para conocer las razones y la justificación por la que se dictó ; lo que ha permitido al actor defenderse adecuadamente. Otra cosa es que discrepe de aquellas razones o no está conforme con lo decidido, pero ello no genera vicio alguno invalidante de las mismas.

Por lo que habiéndose acreditado la comisión de unos hechos , que tienen encaje en los tipos descritos, se impone una sancion para cada infracción en su grado mínimo, es ajustada a Derecho la resolución impugnada, debiendo ser confirmada en todos sus extremos en sede judicial por esta Sala.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , se impone a la parte recurrente el abono de las costas procesales, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 500 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente