Sentencia Contencioso-Administrativo 392/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2004/2021 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- Es una constante jurisprudencia la que recuerda que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que tendrá lugar en función de la argumentación articulada por la parte apelante dirigida a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado, siendo así que la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa viene a disponer, en su artículo 85.1, que tal recurso se interpondrá " mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso", precepto a tener en consideración junto con la literalidad del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, ese " nuevo examen" que refiere habrá de tener lugar " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", en cuanto se articulen como "alegaciones en que se fundamente el recurso", a los fines de que, si así se pide, "se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente".

SEGUNDO.- De los motivos alegados en el recurso de apelación y oposición al mismo.

La demandada -apelante, sostiene en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1.-La sentencia de instancia carece de motivación y causa indefensión a la recurrida-apelante.

La sentencia de instancia fija claramente cuáles son las preguntas controvertidas, y las respuestas dadas por el recurrente apelado en las citadas bajo los números 5,6, 8, 20, 27, 33, 36, 40, 41, y 42.

La sentencia de instancia no alude a la pregunta 20, y alude a otras que no fueron objeto de la litis como las preguntas número 29, 38, 44 y 50.

En cuanto a la pregunta nº 8 dice el Magistrado a quo que no se ha aportado el acta del Tribunal calificador cuando sí obra esta a los folios 127-129 del Expediente Administrativo. Hay una absoluta falta de motivación en la medida en que la apelante no conoce cuáles son las razones dadas por el Juez, porque brillan por su ausencia para considerar correctas las respuestas dadas por el actor a las preguntas impugnadas.

2.- Las respuestas dadas por el actor-apelado a las preguntas nº 5,6,8, 20, 27, 33, 36, 40, 41, y 42 son incorrectas.

La pregunta 5 dice literalmente " ¿Cuando se constituyeron los Ayuntamientos en los que no hubo recurso? (no cuente los días , relate lo que estable el ROF, artículo 37).

Sostiene que la pregunta exige al opositor que diga exactamente lo que señala al respecto el art. 37 del ROF, según el cual " Las Corporaciones municipales se constituyen en sesión pùblica el vigésimo día posterior a la celebración de las elecciones , salvo que se hubiese presentado recurso contencioso-electoral contra la proclamación de los Concejales electos, en cuyo supuesto se constituye el cuadragésimo día posterior a las elecciones."

El apelado contestó " a los 20 días de las elecciones (siguientes).

El Tribunal Calificador rechazó la respuesta porque no se ajusta a la literalidad del art. 37 del ROF.

Pregunta nº 6.

¿Cuándo se hubiesen constituido estos Ayuntamientos si hubiese habido recurso? (no cuente los días, relate lo que establece el ROF, artículo 37).

El precitado articulo establece " Las Corporaciones municipales se constituyen en sesión pública el vigésimo día posterior al a celebración de las elecciones , salvo que se hubiese presentado recurso contencioso-electoral contra la proclamación de los Concejales electos, en cuyo supuesto se constituye el cuadragésimo día posterior a las elecciones."

Respuesta del aspirante " a los 40 días de las elecciones (siguientes).

Pregunta nº 8.

¿Además del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF) ¿Qué otra norma con rango de Ley orgánica regula la constitución de las entidades locales.?

Respuesta dada por el Tribunal, Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio de régimen electoral general.

Respuesta dada por el aspirante: Ley de Régimen Electoral General, 5/1985. L.O.

Pregunta nº 20.

¿Qué funciones desempeña al amparo de su normativa específica el personal eventual?

Respuesta del aspirante-apelado. Solo funciones de asesoramiento y confianza.

Respuesta del Tribunal. Se le pregunta por el contenido del art. 12 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre del TREBEP, que habla textualmente de funciones de confianza o asesoramiento especial.

Pregunta nº 27.

¿Serán de aplicación a los órganos colegiados de gobierno del municipio X las disposiciones previstas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público relativas a los órganos colegiados?,

Respuesta del opositor: No, están previstas para municipios de gran población.

Respuesta el Tribunal: No. La respuesta es errónea ya que dicha normativa no resulta a plicable a municipios de gran población.

Pregunta nº 33.

Enumere qué notificaciones no pueden efectuarse en ningún caso por medios electrónicos.

Respuesta del opositor: Las que no sean susceptibles de digitalización y las que comporten medios de pago como cheques.

Respuesta del Tribunal: En ningún caso se efectuarán por medios electrónicos las siguientes notificaciones.

a) Aquellas en las que el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico.

b) Las que contengan medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques.

Pregunta nº 36.

Al notificarse a una persona jurídica una resolución primero por medios electrónicos, y después en formato papel, ¿Qué fecha prevalecerá a efectos de computar el plazo de interposición del recurso? ¿ Por qué?

Respuesta del aspirante: Prevalecerá la notificación que se efectúe en primer lugar. Porque así lo dice la norma en la 39/2015.

Respuesta del Tribunal: En este caso, ha coincidido que al ser una persona jurídica y al tener la obligación de relacionarse con la Administración electrónicamente coincide la obligación con haber sido la primera electrónicamente.

Considera el Tribunal que la respuesta dada por el aspirante es incorrecta ya que al encontrarnos ante una notificación a una persona jurídica que ha de relacionarse obligatoriamente con la Administración por medios electrónicos, la notificación que prevalecerá será en todo caso la electrónica.

Pregunta nº 40.

¿Qué deben hacer las Oficinas de Registro con los documentos que presenten presencialmente alguno de los obligados a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas?.

Respuesta del aspirante: Deberán aceptarlos, pero indicándoles que no es la forma correcta y que dispondrán de 10 días hábiles para hacerlo de forma electrónica (y subsanarlo).

Respuesta del Tribunal: Registrarlos y las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica.

Pregunta nº 41.

¿Dónde estarán disponibles para el interesado las notificaciones de las Administraciones Públicas que reciba en formato papel?

La respuesta la ofrece el art. 42.1 de la LPACAP.

Respuesta del Tribunal: La sede electrónica de la Administración.

Respuesta del aspirante: En la sede electrónica en su perfil único.

Pregunta nº 42.

¿Qué asumen los interesados respecto de los documentos que aporten al procedimiento administrativo?.

Respuesta del Tribunal: la responsabilidad de la veracidad de los mismos.

Respuesta del aspirante: Que son auténticos y tienen validez.

3.-La sentencia de instancia vulnera la doctrina de la discrecionalidad técnica de los órganos de selección erigiéndose el Juzgador de instancia en órgano de selección.

Sostiene que la citada sentencia es absolutamente arbitraria y vulnera la jurisprudencia sobre las discrecionalidad técnica de los órganos de selección sustituyéndola por su particular y singular criterio sin dar ningún tipo de razonamiento o explicación, dando como correctas diez preguntas porque supuestamente a otros aspirantes innominados y desconocido, han dado respuestas semejantes sí le han sido puntuadas como correctas.

Por otra parte alega , que el Tribunal calificador ha actuado por unanimidad de sus miembros, fijó unos criterios de corrección y acordó puntuar las respuestas con 0,40 puntos y las erróneas con cero puntos, todo ello de conformidad con las bases de la convocatoria.

El ejercicio del recurrente-apelado fue corregido por el Tribunal Calificador

Termina suplicando el dictado de una sentencia estimatoria del recurso de apelación, con revocación de la sentencia de instancia, se declare la conformidad a derecho de la Resolución nº 132/2020, de 25 de febrero por la que se desestima el recurso de alzada intepuesto por el actor contra la propuesta de nombramiento de funcionarios de carrera del Tribunal calificador de 27 de noviembre de 2019 sobre provisión de 17 plazas de funcionarios de carrera, pertenecientes al grupo C2, Escala de Administración General, Subescala Administrativa, mediante sistema de acceso libre de la Consejería de Educación y Deporte que revoca el nombramiento de funcionario interino del actor-apelante.

La actora-apelada, se opone al recurso de apelación ejercitado de contrario, por las razones expuestas en su escrito de oposición, que damos por reproducidas, interesando el dictado de una sentencia confirmatoria de la de instancia.

Sostiene la inadmisibilidad del recurso de apelación por no superar la cuantía de 30.000 euros, con apoyatura en sentencias de la Sala de Granada y Málaga respectivamente.

Alega, igualmente que la sentencia de instancia está debidamente motivada, no siendo necesario llevar a cabo una exhaustiva descripción del proceso intelectual realizado por el Juzgador para alcanzar la conclusión final, y es que lo determinante para apreciar la existencia de una motivación suficiente es que exprese los criterios jurídicos esenciales que fundamenten su decisión, es decir que explique de forma suficiente su razón de decidir.

TERCERO.- De los antecedentes necesarios para la resolución del litigio

1.- Por Resolución nº 545 de fecha 27 de febrero de 2019 del Sr. Diputado de Recursos Humanos y Gobierno Electrónico se aprobó la convocatoria y las Bases de Selección para la provisión de diecisiete plazas de funcionarias/os de carrera, pertenecientes al Grupo C, Subgrupo 1, Escala de Administración General, Subescala Administrativa mediante el sistema de Oposición Libre, vacantes en la plantilla de Funcionarias/os de la Diputación Provincial de Jaén y sus Organismos Autónomos. Folios 1 a 16

2.- . Publicación en el BOP nº 42 de 4 de marzo de 2019 y en el BOJA nº 69 de 10 abril de 2019 de las mencionadas Bases de Selección, así como la publicación del extracto de la convocatoria en el BOE nº 93 de fecha 18 de abril de 2019. Folios 17 a 34.

3.- Resolución nº 1.624 de 24 de mayo de 2019 del Sr. Diputado de Recursos Humanos y Gobierno Electrónico por la que se aprueba la lista provisional de admitidas/os y excluidas/os en la convocatoria. Folios 35 a 83.

4.- Publicación en el BOP nº 99 de 27 de mayo de 2019 de la mencionada Resolución. Folios 84 a 119.

5.- Resolución nº 1.906 de 14 de junio de 2019 del Sr. Diputado de Recursos Humanos y Gobierno Electrónico por la que se aprueba la lista definitiva de admitidas/os y excluidas/os, composición del Tribunal y fecha de constitución del mismo. Folios 120 a 122.

6.- Publicación en el BOP nº 113 de 17 de junio de 2019 de la mencionada Resolución. Folios 123 a 125.

7.- Anuncio del Tribunal Calificador sobre la fecha de realización del primer ejercicio de la oposición. Folio 126.

8.- Acta del Tribunal Calificador donde se recogen los distintos anuncios del mismo, calificaciones, criterios de corrección, ejercicios, resoluciones de reclamaciones, propuesta de nombramiento etc. Folios 127 a 229.

9.- Recurso de Alzada con sus anexos interpuesto por D. Desiderio impugnando la propuesta provisional de nombramiento de funcionarias/os de carrera de 27/11/2019, con entrada en la Sede Electrónica de esta Diputación el día 9 de diciembre de 2019. Folios 230 a 288.

10.- Informe jurídico y Resolución nº 132 de fecha 25 de febrero de 2020 del Ilmo. Sr. Presidente de la Diputación por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por el Sr. Desiderio. Folios 289 a 320.

11.- Notificación de la anterior Resolución al interesado. Folios 321 a 332.

12.- Resolución nº 2.488 de fecha 20/10/2020 de la Sra. Diputada de Recursos Humanos, por la que se emplaza a los posibles interesados en el proceso. Folios 333 a 335.

CUARTO. Sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación por razon de la cuantía.

Hay que afirmar que nos encontramos ante un proceso de cuantía indeterminada, donde se impugna la conformidad o no a derecho de una resolución administrativa que entiende incorrectas las respuestas dada por el actor-apelado a una serie de preguntas que vienen determinadas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente sentencia.

La cuantía de este procedimiento es indeterminada pues la confirmación o anulación del acto impugnado no es susceptible de valoración económica, de ahí que la citada cuantía sea indeterminada y quepa, por consiguiente, recurso de apelación.

La Sentencia de esta Sala de 9 de noviembre de 2015 dictada en recurso nº 324/2015 , que citaba la del Tribunal Constitucional de 23 de marzo de 2009 dictada por su Sección 1ª, en recurso nº 4574/2007 , decía: "Es doctrina reiterada de este Tribunal que el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción, de suerte que, mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho goza de una protección directa en el art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de esa resolución judicial es, en principio (y dejando aparte la materia penal) un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione". Por su parte, el Auto de 11 de enero de 2017 dictado por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en recurso nº 2560/2016 , dijo que: "A estos efectos, ha de expresarse que las posibles restricciones a la recurribilidad de determinadas resoluciones no son incompatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución , ni con el principio de seguridad jurídica siempre que se articulen por Ley.

La Sentencia de 17 de julio de 2013, dictada por esta Sección Tercera en recurso nº 452/2013 , reiterada posteriormente, dice lo que sigue respecto a un supuesto similar: "Se trata, en definitiva, como esta Sala ha puesto de relieve en resoluciones anteriores, de una cuestión que debe examinarse con una interpretación sistemática y finalista de las disposiciones legales, siendo evidente que la limitación de la cuantía a 30.000 euros pretende evitar que una serie de pleitos de menor entidad tengan acceso al recurso. Esta conclusión de inadmisibilidad no sólo es aceptable desde el punto de vista de la lógica, sino que responde al criterio del legislador, explicitado en la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional, de "descargar a los Tribunales Superiores de Justicia de conocer también en segunda instancia de los asuntos de menor entidad para resolver el agobio que hoy padecen" (...)"

Pues bien, el artículo 81.1.a) dispone que las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo serán susceptibles de recurso de apelación salvo que se hubieran dictado, entre otros, en aquellos asuntos cuya cuantía no exceda de los 30.000 euros.

No es el caso, las pretensiones que dedujo el actor-apelado en el escrito de demanda fueron las siguientes:

-no ser conforme a derecho la resolución impugnada, y en consecuencia la anule y declare anuladas las preguntas 7, 13 16, 17 y 18, retrotrayendo el proceso hasta el momento de la calificación del 2º de ejercicio, prorrateando 2 puntos entre las 45 cuestiones restantes, valorando así a todos los aspirantes; y declarando igualmente tras ello, que las respuestas de mi representado a las preguntas 5, 6, 8, 20, 27, 33, 36, 40, 41 y 42 del 2º ejercicio son correctas; -le sea otorgada a mi representado la puntuación correspondiente, debiéndole serle sumada a la puntuación obtenida, y en su caso, si procediere al tenor de esta puntuación sumada, se incluya a mi representado en la relación de aspirantes que han superado el citado ejercicio en la posición que le corresponda, con las consecuencias económicas jurídicas inherentes a ello;

-Subsidiariamente, para el caso de que no se estime lo anterior, declare la nulidad del segundo ejercicio, de su calificación y de todo el proceso selectivo a partir de dichos actos, debiendo reponerse el proceso al momento de hacer un nuevo llamamiento para la celebración del segundo ejercicio, fijando los criterios de corrección y calificación con anterioridad al mismo.

Se trata como puede verse de pretensiones no cuantificables económicamente de ahí que el pleito sea de cuantía indeterminada.

Las razones que avocan al rechazo de la causa de inadmisibilidad articulada por la demandante-apelada.

QUINTO.- Sobre la incorrección de las respuestas dadas por el actor-apelado a las preguntas nº 5,6,8, 20, 27, 33, 36, 40, 41, y 42.. Falta de motivacion de la sentencia. Vulneración de la doctrina de la discrecionalidad técnica del tribunal calificador.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada el Juez a quo viene a razonar lo siguiente "....Pues bien, comenzando por la respuesta dada por el actor , a la pregunta numero 5 diremos que de las respuestas dadas por diversos aspirantes a dicha pregunta, las cuales han sido declaradas correctas, nos indican también por declararla correcta, al no suponer que exista diferencia entre la dada por la actora y varios opositores, a lo cuales le han sido dado como correcta. Encuanto a la respuesta dada a la pregunta numero 6 también hemos observado que a diversos opositores o aspirantes las respuestas le han sido declaradas como correctas. Respecto a la respuesta dada a la pregunta numero 8, por el actor, en nada sustancial se diferencia de las dadas por otros aspirantes a las cuales le han sido declaradas como correctas,`por lo tanto no acertamos a comprender puesto que no se aportado la oportuna acta del Tribunal calificador, y que criterios se ha fijado por uno y otro miembro del T,. Calificador o por el mismo, de ahí que deberia dar por correcta también la respuesta dada por el hoy demandante.Respecto a la respuesta dada a la pregunta numero 12 hemos de llegar a lamisma conclusión que la anterior, puesto que observamos que a determinadosopositores sus respuestas le han sido dadas como correctas, y al demandantecomo negativa, de ahí que también debemos darle al demandante dicharespuesta como positiva y correcta. En cuanto a la pregunta numero 27 larespuesta dada por el actor en nada difiere a la respuesta dada por otrosopositores a los que se le ha dado como respuesta positiva, y en consecuencialegal no existe obstáculo legal para declararla también como positiva larespuesta dada por el hoy demandante. La respuesta dada por el actor a lapregunta numero 29 también se ha observado como la respuesta dada es lacorrecta, dado que el Tribunal calificador en el examen de otro opositor que no había dado la respuesta correcta, señalo que era de 30 días repuesta dado por eldemandante, así pues hemos de declarar que la respuesta del demandante deacuerdo con la corrección del T. calificador es correcta En cuanto a la respuesta dada a la pregunta numero 33 por el hoy demandantediremos que el T. Calificador ha dado como correcta la respuesta, dadas porvarios opositores que en nada diferencian a la del actor, por lo que tambiéndebe ser calificada como correcta. Respecto a la respuesta dada a la preguntanumero 36 señalamos que han sido opositores a los cuales le han sidodeclaradas como correctas sus respuestas, que son similares a la que dice el hoydemandante, por lo tanto también debe ser calificada como correcta. Respectoa la respuesta dada a la pregunta numero 36 señalaremos que han sido variosopositores a los que se le han declarado como correctas sus respuestas y son similares a la dada por el hoy demandante, por lo tanto también debe ser calificada como correcta, a la respuesta dada a la pregunta numero 38 vistos los exámenes de varios opositores, diremos que el T, Calificador le ha dado comorespuesta validas a las mismas, y sin embargo a la respuesta del actor no le hasido declarada como correcta, originando con ello una grave vulneración alprincipio de imparcialidad que no debe presidir a la calificación de las mismaspreguntas, por lo que también debe ser calificada dicha respuesta comocorrecta, atendiendo al criterio que ha seguido el T. Calificador en otrosopositores de ahí que entendemos que tamicen debe calificarse como correctala respuesta dada por el Sr Desiderio. En cuanto a la respuesta dada por eldemandante, a la pregunta numero 40 diremos que una vez observadosdeterminadas respuestas por varios opositores a la misma, hemos comprobadocomo el T. Calificador las ha calificado como correcta y sin embargo a larespuesta dada por el demandante, sin ninguna explicación la dieron comonegativa, ello nos conduce a determinar que dicha respuesta similar a la dadapor numerosos opositores la dieron como correcta, por lo que también hemosde anularla tal calificación y declararla como correcta. En cuanto a la preguntadada por del Sr Desiderio a la pregunta numero 41 hemos observado comoel T. Calificador le daba a bastantes opositores las respuestas como correctas ysin embargo al actor como incorrecta, razón por lo que no le entendemos tal actuación arbitraria, al considerarlas como correctas y la del actor comonegativa, por ello debe ser también calificada la respuesta como correcta.Por ultimo las respuestas dadas a las preguntas nº 42,44 y 50 dadas por elactor, han sido similares por otros opositores opositores a los cuales le fueroncalificadas como correctas, y sin embargo el hoy demandante, sin motivaciónni explicación alguna ha sido calificada como incorrecta, de ahi que debemos también darlas como correctas."

Es decir el Juez a quo viene a razonar que las respuestas dadas por el actor-apelado a las preguntas en cuestión debe suponerse que son correctas ya que no existe diferencia entre la respuesta dada por el apelado y otros aspirantes y la contestación de estos últimos ha sido dada como válida.

oca examinar cada pregunta, y las respuestas dadas por el apelado y por qué el Tribunal calificador considera incorrectas las respuestas vertidas por el actor.

Pregunta nº 5: " ¿Cuando se constituyeron los Ayuntamientos en los que no hubo recurso? (no cuente los días , relate lo que estable el ROF, artículo 37)"

Sostiene que la pregunta exige al opositor que diga exactamente lo que señala al respecto el art. 37 del ROF, según el cual " Las Corporaciones municipales se constituyen en sesión publica el vigésimo día posterior a la celebración de las elecciones , salvo que se hubiese presentado recurso contencioso-electoral contra la proclamación de los Concejales electos, en cuyo supuesto se constituye el cuadragésimo día posterior a las elecciones."

El apelado contestó " a los 20 días de las elecciones (siguientes).

El Tribunal Calificador rechazó la respuesta porque no se ajusta a la literalidad del art. 37 del ROF. La literalidad del precepto es la siguiente " Las Corporaciones municipales se constituyen en sesión publica el vigésimo día posterior a la celebración de las elecciones , salvo que se hubiese presentado recurso contencioso-electoral contra la proclamación de los Concejales electos, en cuyo supuesto se constituye el cuadragésimo día posterior a las elecciones."

Lo cierto es que la contestación del actor-apelado a la pregunta no se ajusta desde luego al contenido del art. 37 del ROF, que es claro al respecto que habla al vigésimo día posterior al de celebración de las elecciones, con la excepción que se contiene a continuación.

La respuesta del aspirante, denota una evidente falta de rigor técnico.

No puede excusarse el apelado alegando que en la misma pregunta, una respuesta similar de otros aspirante ha sido considerada por el Tribunal calificador como válida, y es que esa otra respuesta de diversos aspirantes, en nada tiene que ver con la ofrecida por el recurrente-apelado; no tiene el mismo significado ni expresa igual en el contexto de lo que señala el art. 37 del ROF " veinte días siguiente", "al vigésimo día de haberse celebrado", " vigésimo día siguiente..." "dentro de los veinte días siguientes a la celebración de las elecciones" como respuestas dadas como válidas por el Tribunal y manifiestas por los aspirantes NUM011, NUM007, NUM013 y NUM014.

La respuesta dada por el apelado es " a los 20 de las elecciones (siguientes)" que no es igual que decir " a los 20 días siguientes".

Ahí entra en juego la discrecionalidad técnica del Tribunal calificador.

La doctrina que ha ido elaborando el Tribunal Supremo se resume en las SSTS de 31 de enero de 2019, recurso 1306/2016 , que dice:

"...aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3157/2013 ) está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

En estasentencia de 16 de diciembre de 2014 dijimos lo siguiente:

...

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Por consiguiente, la respuesta dada por el aspirante-apelado a la pregunta nº 5 es incorrecta.

Pregunta nº 6. " ¿Cuándo se hubiesen constituido estos Ayuntamientos si hubiese habido recurso? (no cuente los días, relate lo que establece el ROF, artículo 37)."

El precitado articulo establece " Las Corporaciones municipales se constituyen en sesión publica el vigésimo día posterior a la celebración de las elecciones , salvo que se hubiese presentado recurso contencioso-electoral contra la proclamación de los Concejales electos, en cuyo supuesto se constituye el cuadragésimo día posterior a las elecciones."

Respuesta del aspirante " a los 40 días de las elecciones (siguientes)."

Respuestas semejantes dada por otros aspirantes:

Aspirante nº NUM000 " cuadragésimo día desde..." Esa respuesta sí que se ajusta al tenor literal del precepto, no la del recurrente-apelado, de ahí que la respuesta dada por este sea incorrecta.

Es predicable de esta pregunta lo ha manifestado respecto de la pregunta nº 5. De esta manera haciendo extensible el mismo razonamiento, la respuesta dada por el apelado es también incorrecta.

Pregunta nº 8.

¿Además del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF) ¿Qué otra norma con rango de Ley orgánica regula la constitución de las entidades locales.?

Respuesta dada por el Tribunal, Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio de régimen electoral general.

Respuesta dada por el aspirante: Ley de Régimen Electoral General, 5/1985. L.O.

Sostiene el apelado que la respuesta dada por el mismo es muy similar a la dada por otros aspirantes respecto a los cuales el Tribunal sí que considera válida su respuesta.

Veamos; Respuesta de la aspirante nº 362 " LO 5/85 de 19 de junio (LO electoral)

Aspirante nº NUM001 " Ley Orgánica 15/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral"

Aspirante nº NUM002 " Ley Orgánica de Régimen Electoral General L.O 5/1985 19 de junio".

Aspirante nº NUM003 " Ley Orgánica del Régimen Electoral General 5/1985/19 de junio".

Aspirante nº NUM004. " LOREG. Ley orgánica del regimen electoral general. LO 5/1985 de 19 de junio."

Nº 293 " Ley Orgánica del Régimen Electoral General 5/1895 de 19 de junio"

Nº 333 " Ley Orgánica Electoral General LO 5/1985 de 19 de junio".

Obsérvese que todas las respuestas dadas por los aspirantes tienen un denominador común de la que carece la respuesta del apelado, y que se hacen referencia a " Ley Orgánica" y tampoco pone fecha. No obstante ello entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica del Tribunal calificador.

Pregunta nº 20

¿Qué funciones desempeña al amparo de su normativa específica el personal eventual?

Respuesta del aspirante-apelado. Solo funciones de asesoramiento y confianza.

Respuesta del Tribunal. Se le pregunta por el contenido del art. 12 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre del TREBEP, que habla textualmente de funciones de confianza o asesoramiento especial.

Ese precepto establece su apartado 1 "Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin."

Sostiene el apelado que la opositora nº NUM005 a esa pregunta contestó lo siguiente " funciones expresamente calificadas como de confianza y asesoramiento especial..." y la misma fue dada como válida por el Tribunal Calificador.

Si observamos la respuesta dada por la opositora nº NUM005 se ajusta más a la literalidad del precepto utilizando la conjunción "O" en lugar de la copulativa "Y". De hecho el Tribunal Calificador dio cero puntos a los opositores que utilizaron en la contestación a esa pregunta la conjunción O y 0,40 a quienes utilizaron la Y ajustándose mas a lo que dice el precepto.

De nuevo la decisión del Tribunal está avalada por la discrecionalidad técnica.

Pregunta nº 27.

" ¿Serán de aplicación a los órganos colegiados de gobierno del municipio X las disposiciones previstas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público relativas a los órganos colegiados.?

Respuesta del aspirante-apelado: No, están previstas para municipios de gran población.

Respuesta del Tribunal: No.

Desde luego que la respuesta dada por el opositor es incorrecta, al manifestar que dicha normativa es aplicable a municipios de gran población cuando realmente no es así.

Pregunta nº 33.

" Enumere qué notificaciones no pueden efectuarse en ningún caso por medios electrónicos"

Respuesta del apelado: las que no sean susceptibles de digitalización y las que comporten medios de pago como cheques.

Respuesta del Tribunal:

a)Aquellas en las que el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico.

b)Las que contengan medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques.

El art. 41.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de PACAP establece " 2. En ningún caso se efectuarán por medios electrónicos las siguientes notificaciones:

a) Aquellas en las que el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico.

b) Las que contengan medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques."

Las respuesta dada por el apelado, se ajusta menos a la literalidad del precepto que la dada por otros opositores a quienes sí se le ha dado por válida su respuesta.

De nuevo entra en juego la discrecionalidad técnica.

Pregunta nº 36.

" Al notificarse a una persona jurídica una resolución primero por medios electrónicos y después en formato papel, ¿Qué fecha prevalecerá a efectos de computar el plazo de interposición del recurso? ¿Por qué?

Respuesta dada por el apelado: Prevalecerá la notificación que se efectúe en primer lugar. Porque así lo dice la norma en la 39/2015.

El Tribunal la puntúa con cero puntos, según este la respuesta dada por el aspirante es incorrecta pues al encontrarnos ante una notificación a una persona jurídica que ha de relacionarse obligatoriamente con la Administración por medios electrónicos, la notificación que prevalecerá, en todo caso, será la electrónica, de forma y manera que si en primer lugar se hubiera practicado la notificación en papel, prevalecería la electrónica aunque fuese posterior, al ser obligatoria la notificación electrónica para las personas jurídicas.

Sin embargo, esta Sala entiende correcta la respuesta dada por el apelado, ya que coincide con la dada por otros aspirantes a los que el Tribunal ha considerado correcta.

Así podemos señalar que el opositor nº NUM006 contestó " según indica la ley, la practicada en primer lugar",

El opositor nº NUM007 contestó "la que se hubiera producido en primer lugar, en este caso la efectuado por medios electrónicos"

Opositora nº NUM002 " "prevalecerá la fecha de la notificación que se hubiera realizado en primer lugar".

Todo ello por poner algún ejemplo, aquí a diferencia de los supuestos anteriores sí que hay coincidencia en las contestaciones y hubo de ser considerada válida la respuesta dada por el apelado.

Pregunta nº 40.

¿Que deben hacer las Oficinas de Registro con los documentos que presenten presencialmente algunos de los obligados a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas.?

Respuesta dada por el apelado: Deberán aceptarlos, pero indicándoles que no es la forma correcta y que dispondrán de 10 días hábiles para hacerlo de forma electrónica. (y subsanarlo)".

Respuesta del Tribunal: Registrarlos y las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane através de su presentación electrónica.

Se le puntúa con cero puntos porque según el Tribunal:

a) Los documentos no tienen que ser aceptados, sino registrados, sin perjuicio de que si el obligado a relacionarse electrónicamente con las Administración Pública no subsana dicho error, el documento se tendrá por no presentado conforme a lo establecido en el art. 16.8 LPACAP. b) En segundo lugar para este supuesto el legislador no ha previsto un plazo de diez días de subsanación, sino que deja un plazo abierto, no surtiendo efecto el documento presentado hasta que se presente electrónicamente conforme a lo establecido en el art. 68.4 LPACAP. c) A mayor abundamiento, en la guía publicada por el Ministerio de Hacienda y Función Pública sobre las Leyes 39/2015 y 40/2015, en el apartado 5.10 se formula la siguiente pregunta ¿Qué deben hacer las Oficinas de Registro con los documentos que presenten alguno de los obligados a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas? O sea, la pregunta es semejante a la formulada por el Tribunal, y la respuesta que da la guía del Ministerio es la siguiente: "Si alguno de estos sujetos obligados a la relación electrónica presentase una solicitud presencialmente, se les requerirá para que la subsanen a través de su presentación electrónica ( art. 68.4 Ley 39/2015), y se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en que haya sido realizada la subsanación." O sea, la respuesta que da el Ministerio es semejante a la que da el Tribunal de las oposiciones.

En esta pregunta al igual que la anterior, la respuesta dada por el apelado es prácticamente igual a la dada por otros opositores a los que el Tribunal calificador ha considerado como válida.

Asi opositor nº NUM008 contesta a la pregunta "Decirles que las subsanen en el plazo de 10 días y que las presenten electrónicamente"

Opositor nº NUM009 contesta " Debe aceptarlos, requiriendo al interesado para que subsane mediante su presentación electrónica, teniendo como fecha de presentación la realizada electrónicamente según el art. 68 de la Ley 39/15"

Opositor nº NUM010 contesta " requerirles que subsanen para que presenten la documentación por medios electrónicos".

De forma que la respuesta dada por el aspirante hubo de considerarse correcta por el Tribunal calificador.

Pregunta nº 41.

"¿Dónde estarán disponibles para el interesado las notificaciones de lasAdministraciones Públicas que reciba en formato papel?"

Respuesta del aspirante: En la sede electrónica en su perfil único.

Respuesta del Tribunal: La sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente.

El art. 42.1 de la Ley 39/2015 establece; " 1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria."

En este caso a diferencia de las dos preguntas anteriores, la respuesta dada por el apelado no se ajusta a la literalidad del precepto, y por otra parte la dada por otros aspirantes sí que lo hace.

Así el opositor nº NUM011 contesta " "en la sede electrónica, en la dirección electrónica habilitada única, o en ambas"

Opositor nº NUM012 contesta " punto de acceso de la administración"

Opositor nº NUM002 contesta " "en la sede electrónica de la Administración o del organismo en la dirección electrónica habilitada única"

Lo cierto es que en las respuestas dadas por otros opositores donde se considera por el Tribunal válida la misma, desde luego no es utiliza la expresión " en su perfil único", como tampoco lo hace el precepto en cuestión, art. 42.1 de la Ley 39/2015.

Pregunta nº 42.

"¿Qué asumen los interesados respecto de los documentos que aporten al procedimiento administrativo.?

Respuesta del aspirante: Que son auténticos y tienen validez.

Respuesta del Tribunal : La responsabilidad de la veracidad de los mismos.

A esta pregunta se refiere el art. 28 de la LPACAP, en cuyo apartado 7 establece:

Artículo 28. Documentos aportados por los interesados al procedimiento administrativo.

"7. Los interesados se responsabilizarán de la veracidad de los documentos que presenten."

Lo cierto es que la respuesta dada por el apelado, no encaja en la literalidad del art. 28.7 de la Ley 39/2015, que utiliza el término " veracidad", no " validez" que es la que usa el apelado en su contestación.

Igualmente la respuesta dada por otro opositores a dicha pregunta es más acorde con ese tenor literal.

Así el opositor nº NUM011 contesta con la siguiente frase " "responsabilidad de que son ciertos y veraces".

Opositor NUM004 " "Que son válidos y fieles a los originales. No incurren en falsedad"

Y otros que hablan de veracidad..

La conclusión no es otra que todos los opositores a los que el Tribunal dio valida la respuesta contestaron con el término veracidad y no validez, lo cual insistimos es mas acorde al tenor literal del precepto citado.

Las razones expuestas, llevan a la estimación parcial del recurso de apelación.

SEXTO.- En materia de costas procesales de conformidad con el art. 139.2 de la LJCA, no procede su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente