Sentencia Contencioso-Administrativo 843/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 960/2021 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- De la sentencia apelada.

La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la hoy apelante frente a s la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Baza, de 20 de septiembre de 2019, que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora el día 29 de abril de 2016, acordando una indemnización de 18.119,22 euros, como consecuencia de los daños sufridos en una vivienda de su propiedad sita en CALLE000 de dicha localidad.

SEGUNDO.- Motivos de impugnación y alegaciones de las partes.

a) De la parte apelante.

1.- Grave falta de motivación y arbitrariedad en la determinación de la indemnización concedida para reparar el daño causado en la vivienda propiedad de la recurrente, que se fija en la sentencia en base a un supuesto informe pericial provisional e incompleto no ratificado en juicio y lo manifestado por una persona jubilada sin conocimientos técnicos, e infracción del principio de congruencia ( art. 218 LEC. ) porque se fija incluso por debajo de la cantidad superior de 51.040,67 euros propuesta en el informe pericial de la entidad codemandada MAPFRE ESPAÑA, S.A..

-La fijación de la indemnización se realiza sin ningún rigor técnico en base a lo que afirma una persona jubilada en términos coloquiales o expresivos que no tiene conocimientos técnicos, y sobre la base de lo que la sentencia denomina erróneamente como "informe pericial", cuando dicho supuesto informe es provisional e incompleto y no fue presentado por ninguna de las partes, no está ratificado en juicio y por ello no puede tener tal condición, y omitiendo los dos informes periciales aportados por las partes en sus escritos de demanda y contestación a la demanda, y las conclusiones expuestas y ratificadas por sus autores en el acto del juicio. Se ignoran por completo los dos informes periciales aportados por las partes al presente proceso en sus escritos de demanda y contestación a la demanda.

-La sentencia recurrida infringe el principio de congruencia ( artículo 218 LEC) porque jamás podía conceder una indemnización inferior a los 51.040,67 euros fijados como propuesta de indemnización en el informe pericial aportado al proceso por la entidad codemandada MAPFRE ESPAÑA, S.A., porque nunca se puede conceder un importe inferior a lo resistido por la parte demandada.

-Infracción del principio restitutio in integrum porque con la indemnización concedida mi representada no puede reparar todos los graves daños causados en su vivienda, y se han omitido todos los daños existentes en el subsuelo objetivados por estudio geotécnico sin que se incluya partida para su reparación.

2.- Error en la valoración de la prueba y la infracción de toda la jurisprudencia del tribunal supremo que reconoce la indemnización del daño moral en casos similares de ruina de edificaciones.

3.- Infracción del principio de restitutio in integrum al no indemnizar los gastos que ha tenido mi representada para la realización de un estudio geotécnico del terreno y el dictamen pericial de determinación y valoración de los daños sufridos en su vivienda.

4.- Infracción del artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro al no 47 actualizar las cuantías con los intereses legales correspondientes.

b) De la parte apelada.

- Ayuntamiento de Baza.

Previa.- En relación a la revisión de la prueba en la segunda instancia. Desestimación ab initium del recurso. Si bien es cierto que el Tribunal de apelación puede revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es igualmente cierto que en el recurso de apelación no se puede reiterar, como se hace de contrario, los mismos argumentos vertidos en la instancia y que ya obtuvieron en el presente caso, en dicho sentido, una respuesta clara y fundamentada en la sentencia recurrida.

1.- No existe falta de motivación y arbitrariedad en la indemnización acordada en la sentencia impugnada, ni infracción del principio de congruencia. En la valoración llevada a acabo por el perito de la parte actora se incluyeron numerosas partidas que no debieron incluirse.

2.- No existe ningún error en la valoración de la prueba ni infracción de la jurisprudencia en relación a la indemnización de los daños morales en casos similares de ruina de edificaciones.

3.- No existe infracción del principio restitutio in integrum por no indemnizar los gastos referentes al estudio geotécnico y dictamen pericial.

4.- No existe infracción del art. 141.3 de la Ley 30/1992, art. 34 de la Ley 40/2015 y art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. La deuda es aún ilíquida y discutible.

- MAPFRE ESPAÑA, S.A.

1.- Lo que pretende la parte apelante es que esta Sala sustituya la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en relación con el contenido del expediente administrativo y del resto de la prueba obrante en autos. La valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y libre valoración, es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador a quo, y sólo puede ser revisada por el Tribunal ad quem, en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, lo que no ha ocurrido en el caso analizado. Lo que se reclama, en definitiva, no es la reparación de los daños sufridos por la actora en su vivienda como consecuencia del siniestro acaecido sino rehabilitar de forma integral la vivienda a costa de las arcas de terceros.

3.- Improcedencia del abono de los gastos realizados en el estudio geotécnico por la empresa GEOXAUEN, S.L.

4.- Respecto de la petición de inclusión de los intereses de demora, comparte el criterio del Juzgador a quo de no incluirlos en la sentencia por ser la deuda líquida y discutible.

5.- En loque se refiere a los intereses por aplicación del art. 20 de la LCS. , la cuestión ha sido ya resuelta por la STS nº 1475/2018, de 5 de octubre, la fecha a considerar, según la STS de 26 de junio de 2012, no es la de la producción del hecho lesivo que genera la responsabilidad patrimonial declarada por la misma Administración sino desde que se hace la declaración de responsabilidad, y no es desde su firmeza desde cuando pueden reclamarse los intereses moratorios.

TERCERO.- Posición de la Sala.

1.- Cuestión previa: Sobre la naturaleza del recurso de apelación.

Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992) " El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo".

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que " el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )".

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992).

2.- El recurso de apelación no puede limitarse a reiterar las alegaciones que fundamentaron el recurso contencioso-administrativo. Necesidad de crítica de la sentencia.

Como hemos visto, el Ayuntamiento de Baza opone a la apelación, como cuestión previa, la desestimación ab initiunm del proceso, y ello en tanto en cuanto que las alegaciones del recurso de apelación no pueden limitarse a una simple reiteración de las formuladas en el escrito de demanda (por todas, STS de 22 de junio de 1999, recurso 13700/1991), cuya doctrina es reiterada por otras muchas tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala, que, por ser conocida, es innecesaria su cita.

Ahora bien, a diferencia de lo que sostiene la parte apelada, el recurso de apelación no reproduce acríticamente las mismas alegaciones y fundamentos de la demanda sin que se fundamenta, en lo esencial, precisamente en que el Juzgador de instancia no ha tenido en cuenta los informes aportados por las partes al proceso, realizando una detallada crítica de la sentencia, por lo que el motivo de oposición ha de ser desestimado.

3.- Doctrina sobre la valoración de la prueba practicada en la primera instancia.

En relación con la valoración de la prueba, es reiterada y constante la doctrina Jurisprudencial que destaca que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, y no se puede olvidar que la base de la convicción del Juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada. Esta Sala, como puede verse en la sentencia de 18 de julio de 2016, dictada en el recurso de apelación 633/2014 (Sección Primera ), entre otras muchas, viene señalando que "la Sala considera menester recordar que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero de 2000 , 5 de febrero de 2000 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación."

En consecuencia, es el Juez "a quo" el que ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas como la del artículo 319 de la Ley 1/2.000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , para los documentos públicos, "según las reglas de la sana crítica", - artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citada-. Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia siempre que la misma no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del derecho ( STS de 22 de Septiembre , 6 de Octubre y 19 de Noviembre de 1.999 , 22 de Enero y 5 de Febrero de 2.000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador actuante por la de la parte ( sentencias del mismo Alto Tribunal de 30 de Enero , 27 de Marzo , 17 de Mayo , 19 de Junio y 1 de Octubre de 1.999 , de 22 de Enero y 5 de Mayo de 2.000 entre innumerables otras).

Ha de subrayarse, por otro lado, como nos recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 2018 (recurso de casación 2386/2016 ), que "Respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "... la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985, de 8 de mayo )".". Doctrina que ha sido recogida por esta Sala, por ejemplo, en sentencia de 2 de noviembre de 2021 (recurso de apelación nº 4296/2020, Sección Tercera ).

4.- Aplicación de la anterior doctrina al caso analizado: Sobre la indemnización por los daños sufridos en el inmueble propiedad de la apelante.

Se queja la parte apelante, en primer lugar, de la falta de motivación de la valoración realizada por el Juzgador de instancia, la cuan se fundamenta en las declaraciones de un testigo jubilado y en un informe que fue aportado por la codemandada, provisional e incompleto, reconociendo de ese modo una indemnización por valor de 32.109,77 euros; cantidad que ni siquiera alcanzaría a la valoración realizada en el informe pericial aportado por la codemandada, al que seguidamente aludiremos, y que valora la rehabilitación del inmueble en la cantidad de 51.040,67 euros. A la vista de la prueba practicada, que desarrollaremos más pormenorizadamente en párrafos posteriores, dicha cantidad no puede ser acogida al tratarse de una valoración realizada a tanto alzado y tomando como referencia las declaraciones de dicho testigo, al que ya se le había reconocido por sentencia firme del mismo Juzgado una indemnización de 9.200 euros, y declarar el testigo que su vecina tiene el triple de daños o más.

En segundo lugar, alega la falta de rigor técnico de la sentencia apelada en lo referente a la fijación de la indemnización, en base a lo que afirma una persona jubilada carente de conocimientos técnicos y a un "supuesto" informe pericial que no puede tener dicho carácter al no reunir los requisitos exigidos para ello por la LEC; sin que, por otro lado, se tuviesen en cuenta los informes periciales aportados por las partes con sus escritos de demanda y contestación.

Sin embargo, y por lo que respecta a la testifical, es necesario puntualizar que el testigo en cuestión, D. Amador, fue propuesto por la propia parte demandante (OTROSÍ SEGUNDO DIGO-3º.- TESTIFICAL).

Respecto del informe emitido por C.A.P. a petición de la empresa R.S.G.R., S.A., en el que se fundamenta la indemnización reconocida por el Juzgador de instancia, dicha valoración es inferior a la que se recoge en el informe pericial aportado por la codemandada, que fue emitido por el ARQUINPER, S.L. (Gabinete Técnico de Arquitectura, Ingeniería y Peritación), y firmado por el Arquitecto Técnico D. Aquilino y por el Ingeniero Técnico Industrial D. Arsenio, que viene a actualizar el informe de 23 de febrero de 2016, que firmaron los mismos técnicos, tras nueva visita al inmueble, cuya valoración de daños inicialmente se cuantificó en 18.119,22 euros y que en este segundo informe ampliatorio, de fecha 3 de marzo de 2020, se amplía la indemnización a la cantidad de 51.040,67 euros. Pues bien, dicho informe, aunque fuese redactado por perito de la Compañía aseguradora de la parte actora sin su consentimiento al haberse realizado por el mismo perito de su Compañía, y que, aun no constando en el mismo que contenga la previsión contenida en el art. 335.2 de la LEC con respecto al juramento o promesa de decir verdad y actuar con la mayor objetividad posible, no por ello puede decirse que el mismo carezca de validez, por cuanto, en primer lugar, dicho perito aclaró en el acto de ratificación que emite informes tanto para la Compañía aseguradora como particulares; y en segundo, por que es lo cierto que dicho informe consta en los autos y fue ratificado y aclarado a presencia de las partes en sede jurisdiccional, por lo que sus consideraciones no pueden ser excluidas de la valoración por el motivo que alega la parte apelante. Además, consideramos que no es admisible rechazar el aludido informe por los motivos expuestos al tiempo que se pretende que se aplique su valoración como base mínima de la indemnización reclamada.

Sentado lo anterior, entendemos, con la parte apelante, que el Juzgador de instancia, al valorar la prueba, debió tener en cuenta no sólo a la testifical y el informe pericial realizado por C.A.P, sino también los informes aportados por la parte demandante y por la codemandada, a los que nos referiremos a continuación.

Así, y teniendo en cuenta estas últimas periciales, en el informe emitido por el Arquitecto D. Camilo se valora la reconstrucción del inmueble en 273.715,17 euros, mientras que D. Aquilino parte de un valor de reconstrucción de 216.881,95 al que aplica un coeficiente de depreciación del 38% (1% anual), ya que una vivienda de estructura de hormigón armado tiene una vida útil de 100 años, lo que, unido a que también contempla una depreciación funcional del 5%, al existir otras patologías previas, deterioros o mantenimientos que se deben contemplar, obtiene un valor final de reconstrucción de 123.622,71 euros. Por otro lado, y teniendo en cuenta que el valor reclamado asciende a 230.338,74 euros, el Sr. Aquilino, tras detallar las partes de la vivienda que, a su juicio, deben ser objeto de rehabilitación, considera que el presupuesto general alcanzaría 51.040,67 euros, y ello frente a la valoración del Sr. Camilo, de la que resulta un presupuesto general de 230.338,75 euros, que es la cantidad reclamada. Pues bien, realizando una valoración conjunta de la prueba, entendemos que hemos de decantarnos a favor de la valoración del Sr. Aquilino, pues, siendo los presupuestos generales que ambos peritos contemplan similares, la diferencia fundamental se encontraría en que en el informe del Sr. Camilo se contemplan partidas, que el Sr. Aquilino detalló en la aclaración de ju informe a presencia judicial y que recoge el escrito de oposición a la apelación del Ayuntamiento de Baza, que no debieron incluirse, sea porque no existían en la vivienda con anterioridad al siniestro o porque no sufrieron daños a causa de la fuga de agua, es decir, como señaló dicho perito, respondiendo a la pregunta formulada por la codemandada, su valoración respondía no a una reparación de los daños habidos en la vivienda como consecuencia de un siniestro por agua sino a una rehabilitación integral del inmueble (minuto 9:36); habiéndose reconocido por el Sr. Camilo que en su informe lo que valoró fue dicha reparación o reforma integral de la vivienda, contemplando partidas como la de climatización o construcción de nuevas cubiertas, por citar sólo alguna de las mejoras que el informe-valoración contempla, que, pese a reconocer abiertamente que no tenía la vivienda siniestrada, consideró que debía valorarlo al encontrarse la vivienda en situación de ruina (minuto 43:34). Pues bien, al no haberse acreditado que la vivienda se encuentre en situación legal de ruina, entendemos que el precepto en que se basa el perito para justificar la valoración de la vivienda como rehabilitación integral fue improcedentemente invocado, además de que el art. 157.3 B) a) de la LOTAU, se refiere a que el propietario afectado puede elegir entre proceder a la completa rehabilitación o demolición, pero ninguna referencia hace a la pretendida necesidad de actualizar las instalaciones y servicios de la vivienda a las exigencias de la nueva normativa; ello, unido a que en su informe no se contempla factor alguno de corrección por antigüedad, obliga, salvedad hecha de lo que luego se dirá con respecto a la mejora del terreno mediante recalce por micropilotes, a rechazar la valoración del Sr. Camilo. Lo que nos lleva a la conclusión, valorando la prueba en su conjunto, de que el informe que ha de tenerse en cuenta a efectos de valoración de la indemnización es el emitido por el Sr. Aquilino; si bien matizando, respecto de las manifestaciones realizadas por dicho técnico en la de su informe, señalando que de dicha cantidad han de descontarse los conceptos correspondientes a los gastos generales (13%) y beneficio industrial (6%), pues, según dicho perito tales conceptos resultan de aplicación en las obras contratadas por las Administraciones Públicas, pero no en las contrataciones privadas, que dichos conceptos, si bien es cierto que se encuentran regulados en la legislación de contratos del Sector Público, son también utilizados en la generalidad de los proyectos de obras entre particulares y, de hecho, también en el presupuesto elaborado por ARQUINPER, suscrito por el propio Sr. Aquilino, por lo que no entendemos justificada la minoración que dicho técnico pretende realizar sobre la valoración que realiza en su informe.

Consideramos, en consecuencia, con la parte apelante, que la indemnización que debió reconocer la sentencia apelada no debió ser inferior los referidos 51.040,67 euros.

Sin embargo, esa comparativa de los informes aportados por las partes no estaría completa sin hacer referencia a otra cuestión que la parte apelante plantea en su recurso, y que la sentencia omite, referida a que en la indemnización que resulta del informe de ARQUINPER y su aclaración no se incluye ninguna partida para resolver los graves daños que el agua ha ocasionado en el subsuelo de la vivienda. Dicha cuestión es rechazada en dicho informe con una breve explicación, consistente en que no se contempla un recalzo de la cimentación porque se entiende que no es necesario; y ello por cuanto, como ya se detalló en su informe inicial y así lo confirma el propio técnico de la reclamante, los testigos colocados no se han rajado, lo cual confirma que el terreno se ha estabilizado y por lo tanto se puede proceder a la reparación de los daños sin necesidad de actuar sobre la cimentación, cuantificándose dicho recalzo en 30.550 euros más gastos generales, beneficio industrial, honorarios de Arquitecto, proyecto, licencias e IVA. Frente a ello, en el informe del Sr. Camilo aclaró, en el acto de la vista, que el edificio se encuentra en una situación de "estabilidad inestable", señalando que la forma de las grietas evidencia la existencia de asientos diferenciados en el subsuelo, y que el estudio geotécnico, es muy contundente y claro, perdiendo su capacidad de carga, que el lavado del terreno cuando se produce una filtración arrastra los finos de la arcilla y va llevándose poco a poco esos finos y va abriendo oquedades, perdiendo resistencia, hasta el punto de que lega a hundir edificios enteros porque es invisible, y que en este caso se produjo un lavado en el subsuelo por el efecto del agua y que según el estudio geotécnico, al realizar el ensayo, hay lugares donde la maza se hunde y penetra sola sin tener que golpear porque hay "blandones", existiendo tramos de golpeo nulos donde la punta desciende sola sin necesidad de aplicar ningún golpe. Y el estudio geotécnico de recalce por patologías en la vivienda concernida, elaborado por GEOXAUEN, INGENIERÍA, GEOLOGÍA Y GEOTECNIA, en el que han intervenido el Ingeniero Técnico Industrial D. Lucio, el Geólogo D. Marcelino y el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Mariano, destaca, entre sus conclusiones, que "(...) la presencia de agua de forma prolongada en un terreno fundamentalmente arcillosa como el detectado en la cota de apoyo de la cimentación hace que éste pierda su consistencia y consecuentemente su capacidad de carga."

Pues bien, ante tan pormenorizadas explicaciones, tanto del informe del Sr. Camilo como del estudio geotécnico a que el mismo se refiere, consideramos que no es suficiente la referencia que el informe de ARQUINPER hace a que los testigos colocados no se han rajado, pues, aun no siendo ésta cuestión discutida, las conclusiones que pudieran sacarse de esa inalterabilidad de los testigos ha de ceder ante el estudio geológico realizado, cuyas consideraciones no has sido técnicamente rebatidas, por lo que consideramos que a los 51.040,67 euros ya referidos han de añadirse los 30.500 euros que resultan de la propuesta de contrato formulada por URETEK, que también incorpora como anexo el tan citado informe, para recalce de cimentación, que reclaman los apelantes, cantidad que, salvo error u omisión, incrementada en las cantidades correspondientes a gastos generales y beneficio industrial, licencia de obras e IVA, ascendería a 41.194 euros.

En conclusión, la indemnización por los conceptos a que nos hemos referido en este punto asciende a la cantidad de 92.234,67 euros.

5.- Sobre el error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia en relación a la indemnización del daño moral en casos similares de ruina de edificaciones.

La sentencia apelada resolvió la cuestión de la indemnización del daño moral en los siguientes términos:

" Pues bien, siendo esta una cuestión que deja abierta el dictamen del Consejo Consultivo, considera el juzgador que, efectivamente, la actora y su familia han tenido que abandonar su vivienda teniendo en cuenta el estado inhabitable en el que ha quedado. Esto es algo que fue advertido por los dos testigos que depusieron en el acto de la vista, aunque uno de ellos sea un familiar. El primero de los testigos dijo de manera reiterada y con total verosimilitud a preguntas de todas las partes que "allí no se puede vivir".

Así pues, tiene plena credibilidad que la actora ha tenido que trasladarse a su casa de campo para vivir por el estado inhabitable del inmueble objeto de este procedimiento. Lo que en modo alguno queda acreditado, sin embargo, es en qué medida ese traslado le ha ocasionado sufrimiento desde mayo de 2015 hasta la actualidad cuando, en lo que a fechas recientes se refiere, desde el mes de marzo de 2020 y como consecuencia de la pandemia, por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y ha habido periodos de confinamiento que, seguramente, hacen más llevadera la vida en el campo que en la ciudad.

Además de que la indemnización de mil euros al mes que se reclama es ciertamente alta e injustificada, pues bien pudo repararse la vivienda con anterioridad a la resolución de este pleito.

Por otra parte, no puede pretender incluirse como daño moral los gastos de desplazamiento, que la actora ha podido reclamar de manera independiente, sin que este juzgador pueda entrar a valorar una pretensión que no ha sido concretada en sus justos términos, teniendo en cuenta el principios "ne procedat iudex ex officio" que rigen el proceso contencioso-administrativo por no tener este juzgador facultades sobre el petitum ni poder modificar de oficio el objeto delimitado por las partes. En efecto, este juzgador debe de pronunciarse de acuerdo con el principio de aportación de parte, resolviendo sobre el fondo de la cuestión en base a los elementos probatorios aportados por las partes ("iudex secundum allegata et probata partium decidere debet"), según el aforismo "da mihhi factum, dabo tibi ius".

Pero lo determinante es que no está acreditado el sufrimiento padecido, pues no hay un solo dato en el expediente a través de informes médicos o testificales que así lo corrobore, que únicamente señalan que en la vivienda no se puede vivir, sin que exista atentado alguno contra su dignidad, su deshonor o su prestigio por el anormal funcionamiento del servicio público por el hecho de que se casase su hija y no pudieran estar en su casa sino en la casa de campo."

Compartimos la valoración que sobre este motivo realiza el Juzgador de instancia pues, como se indica en la sentencia, no se ha acreditado ni el sufrimiento padecido ni se han justificado los gastos que se reclaman por este concepto.

6.- Sobre la infracción del principio restitutio in integrum al no indemnizar los gastos ocasionados por la realización de un estudio geotécnico del terreno y del dictamen pericial y valoración de los daños sufridos en su vivienda .

La sentencia apelada razona del siguiente modo la desestimación la pretensión de indemnización de los referidos gastos:

" En lo que se refiere a los gastos sufridos para realizar un estudio geotécnico del terreno y el dictamen pericial, se comparte el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía que advierte que, tratarse de gastos voluntariamente sufragados por la recurrente para la mejor defensa de sus pretensiones, no forman parte del daño resarcible."

Razonamiento que nosotros compartimos por cuanto, como alegaron los apelados, dichos gastos pudieran haberse incluido en el concepto de costas en caso de que las pretensiones del actor hubiesen sido totalmente estimadas, lo que no es el caso, pues, al estimarse parcialmente el recurso de apelación y elevarse la cuantía de la indemnización y estimarse la pretensión de abono de los intereses de demora, en los términos que a continuación veremos, no procede efectuar pronunciamiento de condena en la primera instancia, toda vez que el art. 139.12º establece, en relación con las costas de la primera instancia, que " En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

7.- Sobre la infracción del art. 141.3 de la Ley 30/1992 , art. 34 de la Ley 40/2015 y art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , al no actualizar las cuantías con los intereses legales correspondientes.

En el motivo cuarto y último, por la misma vía que el anterior, denuncia la parte apelante que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 20.8º de la Ley del Contrato de Seguros, conforme al cual: " si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de los daños y perjuicios... No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuera imputable". Dicha indemnización por mora se contempla en el párrafo tercero del mencionado precepto de la Ley citada, conforme al cual " Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro."

La sentencia apelada desestima la pretensión esgrimiendo los siguientes argumentos:

" Con respecto a los intereses de demora, en el presente caso no procede la imposición de intereses legales que se reclaman ya que la deuda es aún líquida y discutible.

La doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión se expone en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2001 EDJ2001/33690: "la jurisprudencia del T.S . solo considera exigible su pago cuando se trate de una cantidad líquida y determinada, ateniéndose a lo dispuesto en el art. 921.2º (hoy 576) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Este es el criterio ya sostenido por este juzgador y por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía nº 33/2006, de 30 de enero , que en su fundamento jurídico cuarto concluye lo siguiente:

"... Por último, en lo que respecta a la reclamación referida a los intereses, por la diferencia entre lo percibido y lo que debió percibir, la misma no puede prosperar, pues es doctrina del Tribunal Supremo -fundada en el principio "in illiquidis non fit mora"- la que señala que para que proceda el devengo de intereses es preciso que la cantidad reclamada sea vencida, líquida y exigible, lo que en este caso no concurre, pues nos encontramos ante una cantidad ilíquida, que precisará las correspondientes operaciones de cuantificación por parte de la Administración, a partir de cuyo momento, en su caso, se devengarán los correspondientes intereses".

Así pues, este juzgador considera que los intereses son improcedentes."

La apelante se queja de que la sentencia apelada tampoco concede los intereses legales ni actualiza las cantidades a la fecha de su dictado, y se basa para ello en considerar que la regla es ilíquida, y cita, en defensa de sus argumentos, la STS de 14 de julio de 2012 (recurso 202/2010; Sala Primera)

" Como recuerda la Sentencia 232/2011, de 12 de abril , "(l)a jurisprudencia de esta Sala afrontó en dos momentos el alcance de la exigencia de la liquidez. En un primer momento mitigó el rigor de la regla "in illiquidis non fit mora" que subordinaba la concesión de intereses a la plena coincidencia de las cantidades reclamadas y concedidas, y los rechazaba en todos los casos en que era necesaria una previa liquidación cualquiera que fuere su entidad, admitiendo la posibilidad de condenar al pago de intereses aunque la cantidad concedida resultase inferior, siempre que la diferencia no fuere muy grande o desproporcionada. En un segundo momento prácticamente se sustituyó la regla antes expresada por el criterio de atender a la razonabilidad de la reclamacion y de la oposicion, cuya aplicación exige contemplar las circunstancias concurrentes en el caso. Se estima que el moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación, el justo equilibrio de los intereses en juego, la indemnidad del acreedor, el carácter productivo o fructífero del dinero y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial; y se ponderan como pautas la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición al pago, la conducta obstaculizadora de la parte en orden a la liquidación y al pago de lo adecuado, y demás circunstancias concurrentes. Esta doctrina se manifiesta en innumerables resoluciones (entre otras 22 de febrero, 5 de mayo, 10 y 17 de junio, 13, 22 y 26 de octubre de 2.010), siendo de resaltar que la pendencia de una liquidación no es de por sí una razón obstativa ( SS. entre otras 25 de mayo y 24 de junio de 2.010 )".

En nuestro caso, la cantidad inicialmente reclamada (175.680,35 euros) era el resultado de la liquidación de la relación contractual existente entre las partes. La sentencia de apelación, finalmente, estimó prácticamente en su totalidad la reclamación, pues tan sólo accedió a descontar de la suma reclamada una deducción de 24.411,48 euros. Si tenemos en cuenta que la suma objeto de condena, 151.268,87 euros, se adeudaba antes de la reclamación, el hecho de que se hubiera reclamado algo más, no impide que la cantidad estimada devengue intereses moratorios, que permiten restablecer el equilibrio económico de suerte que lo percibido se corresponda con lo debido, porque el dinero es un capital fructífero. De ahí que no se haya infringido el principio invocado "illiquidis non fit mora", ni con ello los preceptos legales relativos a la reclamación de intereses devengados de una obligación dineraria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC )."

La Administración apelada alega que la doctrina que cita la sentencia apelada ( STS de 6 de julio de 2001) ha sido seguida por la STSJ de Andalucía nº 33/2006, de 30 de enero, que consideró que la cantidad reclamada no era líquida porque " precisará de las correspondientes operaciones de cuantificación por parte de la Administración, a partir de cuyo momento se devengarán los correspondientes intereses".

Por último, la Compañía aseguradora apelada alega, por lo que se refiere a los intereses en aplicación del art. 20 de la LCS, que, con independencia de que fue inmediatamente consignada la cantidad determinada en fase administrativa y puesta a disposición de la actora, la que le fue entregada por el Juzgado, esta cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 2018.

A la vista de lo anterior, entendemos que para resolver la cuestión controvertida hemos de partir de lo que, en relación con los intereses moratorios especiales del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, dice la STS de 14 de julio de 2012, Sala Primera, que, citada por la parte apelante, hemos trascrito parcialmente en el encabezamiento del presente motivo de impugnación.

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado también la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Especialmente significativa, por hacer referencia a los criterios a seguir para acoger la pretensión de condena a los intereses moratorios que el mencionado precepto regula, es la STS de 4 de julio de 2012 (recurso de casación 4800/2012), en la que se dice lo siguiente:

" La sentencia de instancia considera que debe condenarse a satisfacer sobre el principal los intereses moratorios especiales a la aseguradora ya que no existe "razón bastante para eximirla del pago de dicha deuda" atendido a tanto a su intervención en el expediente como a que pudo afianzar o pagar la deuda.

La postura de este Tribunal está clara al efecto, y plenamente consolidada, por las sentencias que se citan por la recurrente y otras muchas que se han ido produciendo, como es la reciente de veintinueve de marzo de dos mil once (recurso de casación 2794/2009 ), que si bien se dicta en el ámbito de un accidente de tráfico, recoge afirmaciones indudablemente aplicables al presente caso:

"La doctrina reflejada en la sentencia que el motivo invoca, dictada el 10 de octubre de 2008 por la Sala Primera de este Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 1445/2003 , no pone de relieve tampoco la errónea interpretación por la Sala de instancia de aquel art. 20.8, pues se dice en el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de aquélla que "en la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembre y de 21 de diciembre de 2007 ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 )".

Tampoco la doctrina que es de ver en la segunda y última sentencia de las que invoca el motivo, dictada también por aquella Sala Primera el día 11 de octubre de 2007 , conduce a detectar una errónea interpretación de aquel art. 20.8 por la sentencia aquí recurrida, pues el fundamento de derecho cuarto de aquélla destaca, tanto la necesidad de atender al caso concreto enjuiciado, como la idea a tomar en cuenta para la aplicación de dicho precepto, que lo es la de que la aseguradora haya actuado, o no, de manera objetivamente razonable."."

Pues bien, trasladando la anterior doctrina al caso aquí examinado, de la prueba practicada no podemos concluir que la posición de la codemandada no sea razonable en cuanto a la oposición a la indemnización solicitada, pues, aparte que fue ella la que aportó el informe de valoración que es en el que nos hemos fundado para elevar la cuantía indemnizatoria, la pretensión de la parte actora se basa en un informe pericial que ha sido rechazado por la Sala por las razones que han quedado expuestas, de lo que cabe concluir que en el presente caso, dadas las circunstancias concurrentes, consideramos improcedente la condena a los intereses moratorios especiales del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro a la Compañía aseguradora.

De esa improcedencia de condena a la aseguradora no puede seguirse, de modo automático, la improcedencia de la actualización de las cuantías en los supuestos de responsabilidad patrimonial, y, en ese sentido, cita tanto el art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en vigor al tiempo de producirse los hechos, que dispone que " La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria .", así como el art. 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.

A la vista de los mencionados preceptos, es claro que la indemnización debe de estar actualizada a la fecha del dictado de la sentencia incluso aunque se reconozca una cantidad inferior a la solicitada porque así lo exige la Ley, y una forma de hacerlo es mediante la condena al pago de los intereses legales desde la interposición de la reclamación en vía administrativa y hasta el completo pago.

CUARTO.- Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación. En cuanto a las costas de esta instancia, en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional no procede su imposición.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación