PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado número Cuatro de Almería desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Evelio contra lo que considera inejecución por parte del Ayuntamiento de Almería del acto firme consistente en la consolidación de nivel 18 de grado personal. Según se expone en la sentencia el Sr. Evelio es funcionario de carrera del ayuntamiento. El 7 de noviembre de 2019 solicitó el complemento de destino de nivel 18; la administración no contestó su petición en el plazo legalmente establecido, por lo que la entendió desestimada; interpuso recurso de alzada que no fue resuelto. Considerando estimada su pretensión ante el doble silencio, interesó la ejecución del acto firme.
El Juzgador de instancia fundamenta su decisión en el artículo 2 b) del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras del procedimiento de gestión de personal a la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que la solicitud formulada en los siguientes procedimientos administrativos de gestión de personal se pondrán entender desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiese dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación: (...) b) reconocimiento del grado personal y servicios previos: dos meses (...). Según la sentencia apelada la citada norma continua en vigor tal y como resuelve el Tribunal Supremo en su sentencia número 710/2019, de 28 de mayo, dictada en el recurso de casación 246/2016. Añade la sentencia que frente a la desestimación presunta de la petición inicial no procedía recurso de alzada sino recurso de reposición o, directamente, recurso contencioso administrativo.
En su recurso de apelación al apelante manifiesta no compartir el criterio de la sentencia; en primer lugar por cuanto considera que no habiéndose dado respuesta a su petición no se le puede exigir acierto en la elección de la vía impugnatoria, de modo que silencio de la administración no puede convertirse en una trampa para el administrado, considerando así correcto el recurso de alzada interpuesto y, por lo tanto, estimada su pretensión; en segundo lugar, con cita del artículo 43 de la Ley 30/92, Ley 4/1999 de 13 de enero y Ley 14/2000, de 29 de diciembre, considera que el silencio de su solicitud no tiene efecto negativo, rechazando la vigencia del Real Decreto 1777/1994.
SEGUNDO.- Comenzando por el sentido del silencio frente a la desestimación inicial de la solicitud de complemento de destino nivel 18, incurre en contradicción el recurrente, por cuanto en su recurso de apelación sostiene que tenía carácter positivo, lo que no es acorde con su comportamiento en vía administrativa en la que interpuso recurso contra la falta de respuesta administrativa por considerarla desestimada; es más, en su propio recurso de apelación reconoce que el sentido del silencio fue desestimatorio y por ello interpuso recurso en vía administrativa.
En cualquier caso, debemos ahora plasmar la doctrina de este Tribunal en supuestos similares, lo que hacemos exponiendo las sentencias que se han ocupado de la cuestión y que a su vez citan la doctrina jurisprudencial sobre el particular.
En la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2016 dictada en el recurso de apelación 1054/2012 - que si bien se refiere al artículo 43 de la ley 30/92, en lo que nos interesa es aplicable a nuestro caso dado el tenor del art. 24 de la Ley 39/15 - se dice:
"Pues bien, en orden a examinar cuál es el sentido del silencio, debe partirse de lo dispuesto en el artículo 43 LRJAP -PAC, en su redacción dada por la Ley 25/2009 de 22 de diciembre, vigente a la fecha de este supuesto: "Artículo 43 . Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado.
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.
Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo".
Y añade el apartado 3 de este precepto: "3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:
a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo."
Ahora bien, sin perjuicio de la primacía de esta norma sobre lo dispuesto en el Real Decreto 1777/1994 de 5 de agosto, de Adecuación de las Normas Reguladoras de los Procedimientos de Gestión de Personal a la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , la Ley, su artículo 43, no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado, sino a procedimientos iniciados a instancia del interesado. "Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento ".
En este sentido, se recoge en distintas sentencias del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 28 de febrero de 2010 , que " El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley...
(...)
Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que éstas fueren.
La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.
El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. "
La Sentencia de la Sala de Sevilla de este Tribunal 281/2020, de 21 de enero, dictada en el recurso de apelación 9/2019 dijo:
"TERCERO.-Ha de prosperar el recurso respecto a la decisión de que la reclamación retributiva se obtuvo por silencio positivo por el transcurso de tres meses desde la solicitud y por tanto susceptible de ejecución, por cuanto resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018 que señala: " En efecto, la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente:
[...] El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.
Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.
[...]
La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.
[...]
Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA (RCL 1986, 939) ) que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.
La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.
El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento".
La solicitud de reclamación de diferencias retributivas en cuanto valoración del complemento especifico no da lugar a la iniciación de un procedimiento establecido legalmente, por lo que no es posible reconocerse el silencio positivo a la mera solicitud efectuada.
Pero en cualquier caso aunque se admitiera su existencia el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo objeto es, como se dispone en su art 1, "... la adecuación a la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de las normas reguladoras de los procedimientos administrativos en materia de gestión del personal incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública", remitiéndose en concreto a su artículo 2 el cual, en relación las solicitudes formuladas en los procedimientos administrativos de gestión de personal que relaciona, dispone que habrán de entenderse desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa , "... los plazos máximos de resolución señalados a continuación: (...) k ) Cualquier otro procedimiento , no incluido en el apartado 1 del art. 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento: El plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . "Es claro que el tenor literal de dicho precepto excluía la eficacia positiva del silencio en el caso de reclamaciones económicas como la aquí controvertida. Procede plantearse entonces cual ha sido la incidencia de la Ley 4/1999, de 13 de enero, y de la reforma que con ella se ha operado del artículo 43.2 , sobre los efectos del silencio. En este sentido debe tenerse en cuenta que la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley , bajo el título "Subsistencia de normas preexistentes " establece que hasta tanto no se lleven a efecto las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la misma continuarán en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarías existentes y, en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de procedimientos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, señalando en su apartado 3 que: " asimismo, y hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la disposición adicional primera-adaptación por el Gobierno en el plazo de dos años de las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley - conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas, si bien su forma de producción y efectos serán los previstos en la presente Ley. "Por lo tanto, no cumplida la previsión de la Disposición Adicional Primera, apartado 2, habría de entenderse que continúa en vigor el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , y con él la eficacia desestimatoria del silencio atribuida en su artículo 2.k), aquí aplicable teniendo en cuenta la naturaleza de la reclamación, lo que obliga a concluir que la solicitud de los recurrentes no podía ser estimada por silencio administrativo positivo. En base a dicho criterio no se otorga a la falta de cumplimiento de tal previsión por parte del Gobierno los efectos pretendidos de modificar el plazo de resolución y el sentido consiguiente del silencio porque se considera que dicho plazo no tiene efectos constitutivos, puesto que no se le otorgó tal cualidad en la norma en que se establecía la necesidad de adecuación.
Pero a mayor abundamiento la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000 , se establece el efecto negativo de los procedimientos relativos a la adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el Real Decreto 469/1987 (RCL 1987, 932) , cuya resolución implique efectos económicos.
Supuesto este en el que se engloba la solicitud de los recurrentes, en el que se reclama la inclusión en el complemento específico de todos los factores que lo integran, así como el plus de asiduidad y la indemnización por las diferencias retributivas. La falta de silencio positivo impide la ejecución a la que se condena a la Administración por lo que debe ser revocada la sentencia que así lo acuerda"
Igual criterio sigue la sentencia de la Sala de Sevilla 24 de junio de 2022 en recurso 612/2022, que, además, cita la STS de 31 de octubre de 2018, casación 2810/2016, e insiste en la cuestión, exponiendo que "no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado. (...)". Y, acerca de la vigencia del RD 1777/94, art. 2. K ), "(...) Resulta patente que ningún Real Decreto posterior ha derogado el RD 1777/1994 ( art. 2.2 C. Civil ).
Sin embargo, si ha sido afectado por un Real Decreto Ley, el 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y de cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.
Bajo ese proceloso título legislativo hallamos un precepto que ilustra sobre el carácter de negativo del silencio en el RD 1777/1994 así como su vigencia.
"Artículo 26. Sentido positivo del silencio administrativo.
En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se citan en el Anexo I, el vencimiento del plazo máximo fijado, en su caso, en ese mismo anexo sin que se haya notificado resolución expresa, legitima a los interesados para entender estimada su solicitud por silencio administrativo, en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común "
En el Anexo I indica una relación de procedimientos administrativos con silencio negativo que pasa a positivo entre los que se incluyen la permuta art. 2e) del RD 1777/1994 y la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género, art. 2 h) y k).
Ninguna duda, ofrece, pues la vigencia del silencio negativo en el apartado k) salvo en lo referido a la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género por razón de la modificación operada por el RD Ley 8/2011. (...)".
Estas palabras corresponden a la STS 710/2019, de 28 de mayo, dictada en el recurso de casación 236/2016, citada por la sentencia apelada, que responde a la cuestión casacional siguiente: "Si el artículo 2.k) del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se encuentra en vigor" y resuelve diciendo "ninguna norma ha derogado expresamente el RD 1777/1994 ni tampoco se colige su derogación por ser contrario a norma de superior rango salvo en los puntos expresados por el RD Ley 8/2011 que no conciernen al apartado k) salvo en funcionaria víctima de violencia de género."
Así pues, la solicitud formulada en vía administrativa por el recurrente fue desestimada por silencio.
TERCERO.- Frente a la resolución desestimatoria no cabía recurso de alzada. No se discute en el recurso de apelación que la competencia para resolver la solicitud del hoy apelante correspondía al Concejal de Área de Economía y Función Pública por delegación del Alcalde, de acuerdo con el decreto de 17 de junio de 2019 sobre la estructura organizativa de las delegaciones de áreas y el acuerdo de delegación de competencias de 20 de junio de 2019. Siendo ello así, es sabido que el artículo 9.4 de la ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, señala que las resoluciones administrativas dictadas por delegación se consideran dictadas por el delegante. Esas resoluciones ponen fin a la vía administrativa tal y como resulta del artículo 52.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; y, de conformidad con el apartado 1 del mismo precepto contra los actos y acuerdos de las entidades locales que pongan fin a la vía administrativa, los interesados podrán ejercer las acciones que procedan ante la jurisdicción competente, pudiendo no obstante interponer con carácter previo y potestativo recurso de reposición. En los mismos términos, artículo 123.1 de la ley 39/2015.
En consecuencia decae también el argumento del actor de considerar que su solicitud ha obtenido respuesta favorable por la vía de la desestimación presunta del recurso de alzada, y ello por cuanto si bien la administración no resolvió de forma expresa su solicitud inicial ni le informó, por lo tanto, del régimen de recursos, no puede el administrado utilizar la vía impugnatoria que le que le plazca, en el presente caso recurso de alzada, cuya desestimación daría lugar a la estimación de su pretensión por el juego del doble silencio. El error en la elección del medio impugatorio como consecuencia del silencio de la administración en resolver la solicitud, no puede convertir el recurso elegido en el procedente. El art. 115.2 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone que: "El error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter". Este precepto constituye una manifestación del principio antiformalista, en el que lo determinante para afirmar la existencia y tipo de recurso no es la denominación que le atribuya el recurrente sino la naturaleza que se evidencie de su contenido. Esto es, los escritos son lo que son en razón a su contenido, con independencia de la calificación que se les atribuya, y por ello el recurso que en vía administrativa interpuso el hoy apelante era un recurso de reposición, no de alzada como erróneamente lo calificó.
El ayuntamiento, consciente de ello, dictó resolución de 27 de octubre de 2020 calificando el recurso interpuesto como de reposición y desestimándolo. Dicha resolución no fue recurrida por el Sr. Evelio pese a conocerla al tiempo de interposición del recurso contencioso administrativo, como resulta de su escrito de demanda.
Dicho todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado, confirmando en consecuencia la sentencia dictada.
CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la LJCA, se imponen las costas al apelante, si bien se limitan los honorarios de letrado a 1200 € atendida la complejidad de la cuestión debatida y el trabajo desarrollado por los letrados de los litigantes .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente
