Sentencia Contencioso-Administrativo 1759/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2280/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia nº 158/2022, de 13 de mayo, al procedimiento ordinario 626/19, al PO 45/14, que falla:

Que ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador de los Tribunales Sr. Alejandro Ignacio Salvador Torres, en nombre y representación de D. Hernan, contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, frente a la resolución desestimatoria de fecha 14-03-19 dictada en el expediente de Responsabilidad Patrimonial no Z14436, debiendo la administración sanitaria indemnizar al recurrente en la cantidad de 30.000 euros, más los intereses desde la presentación de la reclamación ante la administración. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .

SEGUNDO.- La parte apelante alega en síntesis:

- Error en la apreciación de la prueba. No aplicación teoría perdida oportunidad a este caso. No procede disminución cantidad solicitada en concepto de indemnización. Responsabilidad patrimonial del Servicio Andaluz de Salud, en base al Art 106.2 de la Constitución y artículo 139 apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992.

La perdida de oportunidad es imposible de aplicar a este caso, y por lo tanto no es posible reducir de la forma que lo ha realizado la indemnización a solo 30.000 €, cuando el daño causado al paciente, debidamente cuantificado asciende a 141.489,79 €, incurriendo en error en la apreciación de la prueba, y a una aplicación indebida de la perdida de oportunidad.

En efecto, en el presente caso no es discutible que el daño causado es consecuencia única y exclusiva de la demora por el SAS en practicar la intervención para reparación de la cuenca ocular, lo que de forma inexcusable evita la necrosis del nervio. Por lo tanto, si al menos desde el dia 26-11-13 no existía duda alguna del diagnostico y necesidad de intervención urgente, no es de recibo que se demorara la necesaria y urgente operación durante ese largo periodo, por lo que las lesiones y secuelas causadas e imposibilidad de recuperación, viene única y exclusivamente causado por ese error en el que ha incurrido el Servicio Andaluz de Salud, causante de mal praxis medica en el seguimiento del paciente.

Esta parte ha aportado informe pericial con la demanda, que fue debidamente ratificado a presencia judicial, que indica de forma inequívoca, que la recuperación quirúrgica y evitación de las secuelas, es correlativo a la precocidad de la cirugía. Es evidente que las continuas demoras en la asistencia impidieron las opciones de recuperación del paciente.

Como igualmente indico la perito Dra. Da Florinda, Licenciada en Medicina y Cirugía, Especialista en Cirugía Oral y Maxilofacial, que elaboro el informe con el Dr. Rodolfo y el Dr. Torcuato, ratificando sin lugar a dudas que la existencia de un atrapamiento precisa de una cirugía para liberar el músculo de manera precoz, para evitar la existencia de fibrosis y un atrapamiento permanente. Por ello, ante la sospecha clínica (la exploración física era absolutamente sugerente) y radiológica, lo prudente y necesario habría sido acelerar las exploraciones y proceder a la intervención urgente, lo que no se hizo en este caso en perjuicio del paciente.

En Noviembre de 2013 debió procederse a la inmediata liberación del musculo, lo que sin lugar a dudas hubiera evitado la afectación del nervio y su necrosis, sin que sea aplicable la perdida de oportunidad. El caso es claro, todo era solucionable con una operación quirugica realizada a tiempo, evitando de esa forma la causación del daño, secuelas e invalidez del paciente.

Por esta parte se pregunto al perito en su ratificación: Sin entrar a valorar el asunto de la pérdida del volante de la RMN, el día 4 de marzo se realizó la RMN el paciente. En dicha RMN se informó de la existencia de una fibrosis postquirúrgica del recto inferior derecho asociada a defecto de la pared orbitaria antero-derecha. ¿Cree usted que si se hubiese intervenido con anterioridad, con los claros signos clínicos y radiológicos que tenía, se habría otorgado al paciente la posibilidad de evitar esa fibrosis? Respuesta: Sin ninguna duda.

Es decir no existe duda alguna que si se hubiera intervenido a tiempo se hubiera evitado la fibrosis, con la consecuente necrosis y secuelas al paciente, por lo que no es aplicable en este caso la teoría de la perdida de oportunidad, al no existir ninguna duda que la causa única y exclusiva es la falta de intervención a tiempo para evitar la causación de los daños y secuelas al paciente. No existe duda alguna de esa afirmación.

Los peritos ratificaron que la cirugía precoz es básica para conseguir la resolución del cuadro. Una vez instaurada la fibrosis las posibilidades de recuperación son prácticamente nulas. Si se hubiese intervenido precozmente, cuando se diagnosticó, en noviembre de 2013 se habría otorgado al paciente la recuperación de la visión normal.

No se percataron a tiempo de la fractura de órbita, dejándola evolucionar sin nueva intervención urgente, y cuando en Noviembre la sanidad privada se la diagnostica y posteriormente ese mismo mes la sanidad pública, no se hace nada por intervenirlo urgente como estaba indicado, causándole sus secuelas actuales, y con error diagnostico indicándole que era un hematoma y que la diplopía podía durarle varios meses, pero que finalmente desaparecería, lo que no es cierto, al haber quedado de forma crónica por dicha falta de intervención quirúrgica posterior a tiempo.

El paciente Hernan presenta unas lesiones de carácter irreversible, motivada por la falta de tratamiento adecuado y grave demora, al no ser sometido a la preceptiva y necesaria intervención quirúrgica hasta pasados más de 4 meses desde que el Dr. Jesús Luis descubrió la presencia de fractura de órbita de ojo derecho. En esta segunda intervención se procedió a colocación de malla metálica en la pared orbitaria derecha en cara ínfero-medial, pero el daño ya estaba causado por no haberse intervenido a tiempo, como aclaro perfectamente la perito especialista aportado por esta parte.

A consecuencia del retraso relatado (tanto en la derivación del paciente al Servicio de Cirugía Maxilofacial, como en llevarse a cabo la segunda intervención en Abril de 2014), los músculos atrapados llegaron a fibrosarse, siendo imposible su recuperación, que si se hubiera conseguido de haber actuado diligentemente operándolo con urgencia meses antes, causando graves problemas oculares al paciente que inciden en su vida diaria, al ver doble continuamente, con lo que ello supone. La producción de los daños y secuelas objeto de la presente reclamación patrimonial tienen su origen, sin duda, de forma inicial en la deficiente intervención quirúrgica y posterior falta de diagnóstico, pero sobre todo en la demora en el tratamiento quirúrgico urgente preceptivo en este caso.

En relación a los informes médicos aportados, el propio Jefe de Sección del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital de la Serranía de Ronda reconoce que en la primera intervención, es posible que en este tiempo se produzca la fractura en la pared medial de la órbita. (...). A LO LARGO DE LA CIRUGÍA, SE APRECIA LA ROTURA DE UNA PEQUEÑA ZONA DEL ÁNGULO INFERO-INTERNO DE LA ÓRBITA.

Esta fractura o rotura no fue tratada adecuadamente, demorándose varios meses la segunda intervención quirúrgica, cuando ya era demasiado tarde para solucionarlo. Ante dicha omisión de medios, y anormal funcionamiento de la administración sanitaria, cuyo daño antijurídico no tiene la obligación de soportar el paciente. Como de una forma grafica se indico por la perito, si tiene fractura cuenca, del propio peso si no se interviene, va afectándose el nervio al caer sobre el hueco creado por fractura, hasta necrosarse y causar el daño, lo que se hubiera solucionado fácilmente con la intervención indicada, pautada, y retrasada de forma incomprensible.

No es aplicable en este caso la perdida de oportunidad, ni la rebaja en la indemnización.

No es cierto lo que indica la sentencia recurrida, que teniendo en cuenta lo anterior, sin que haya quedado determinado el porcentaje de probabilidad de recuperación del musculo si se hubiera hecho la intervención de forma más inmediata dese que fuera detectado el atrapamiento con la prueba diagnóstica el 26/11/2013, desconociéndose así, por no haber quedado determinada, la probabilidad de corregir la diplopía, en cuyo origen se ha determinado no hubo mala praxis. Si ha quedado acreditada a la vista de la prueba practicada, que si se hubiera sometido a la intervención urgente necesaria sin genero de dudas y sin % de probabilidad aplicable, no se hubiera causado dichas secuelas y diplopía al paciente. Dicho daño esta causado precisamente por no haber intervenido la fractura, cuando ya estaba diagnosticada, por lo que se hubiera recuperado al 100% de haber reparado la fractura con la intervención, lo que evitaría sin genero de dudas la lesión al nervio.

Consta además informe obrante en el expediente administrativo, del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial General, que viene a reconocer que "dado el tiempo de evolución y los signos que se aprecian en la resonancia y el escáner realizados, pensamos que las secuelas que el paciente presenta son definitivas". Al mismo tiempo, se señala que el uso de prismas y lentes especiales no corrigen la diplopía (visión doble), por lo que tampoco puede estimarse posible la corrección de dicha secuela por instrumento auxiliar alguno, así como la imposibilidad del paciente de realizar tareas simples y cotidianas como leer, escribir o comer. Por último, señala el Dr. Aurelio, encargado de la redacción del informe, que las molestias y secuelas referidas por el paciente resultan compatibles con afectación del nervio infraorbitario derecho, estando causada dicha afectación por no haber procedido a la intervención urgente del paciente para solucionar la fractura, lo que motivo dicha afectación y fibrosis por falta de solución quirúrgica a tiempo, que debe ser realizada como indicaron nuestros peritos en un plazo máximo de 2-3 semanas, y que si se hubiera realizado en ese tiempo con rotundidad y sin género de duda se hubiera evitado el daño al paciente.

Esa falta de diagnóstico y dilación indebida de la segunda intervención quirúrgica, imputable al Servicio Andaluz de Salud, para la cual debió esperar el paciente durante más de 4 meses, con idas y venidas, y reclamaciones incluso por escrito de Do Hernan, que comprobaba como no estaba siendo atendido adecuadamente, indicando la bibliografía médica, que las secuelas se causan por no intervenir quirúrgicamente de forma inmediata.

Pese a ello la sentencia recurrida de forma improcedente reconoce solo 30.000 € a tanto alzado por aplicación indebida de la perdida de oportunidad.

¿Por qué no se solicitó una valoración urgente por Oftalmologia? La actitud negligente del servicio de ORL provocó la demora en el diagnóstico y tratamiento de la fractura de órbita con atrapamiento muscular secundario al atrapamiento del músculo recto inferior.

El 20 de noviembre de 2013 Don Hernan acudió al centro Oftalmológico de la Serranía por diplopía binocular posoperatoria de un mes de evolución. En la exploración física destacó la limitación severa de ducciones del ojo derecho, respetando la abducción y discretamente la addución. Se emitió la sospecha de atrapamiento del músculo recto inferior del ojo derecho y se solicitó una resonancia magnética urgente.

Por primera vez Don Hernan recibió valoración oftalmológica adecuada tras la iatrogenia sufrida. Es llamativo que tuvo que buscarla en la medicina privada dado que el Servicio de Salud se desentendió de su asistencia.

Como hemos señalado, la diplopía persistente, y la limitación de la ducción son una indicación de reparación quirúrgica, tal y como concluye el informe pericial aportado por el demandante.

Con apoyo en bibliografía medica, los peritos indican que dada la naturaleza de la diplopía del paciente, y de acuerdo a la evidencia científica disponible en el momento de los hechos, la cirugía precoz estuvo absolutamente indicada en este paciente.

Don Hernan, consciente de que, si el facultativo que, por fin, le diagnosticó la causa de su diplopía realizó una derivación preferente al servicio de cirugía oral y maxilofacial, era porque la atención precoz era fundamental, a mayor demora, peor solución, decidió acudir al servicio de urgencias del hospital para intentar acelerar la valoración especializada.

Lo que es increíble es que el servicio de cirugía oral y maxilofacial, mostrando una ausencia total de criterio médico, y hasta de sentido común, se negó a atender al paciente, eliminando las opciones de recuperación de Don Hernan.

La nueva TAC solicitada, tras cerca de dos meses del diagnóstico de atrapamiento, y valorada un mes más tarde, ya tres meses después del diagnóstico y la derivación para cirugía, mostró los mismo resultados que la anterior exploración, es decir, una diplopía secundaria al atrapamiento muscular y que era subsidiaria de cirugía.

Ya no sorprende la actuación médica del Sistema Sanitario Andaluz con Don Hernan sumando una nueva demora y negando la posibilidad de solución a su problema, que se ha traducido en las secuelas permanentes que presenta en la actualidad.

Ello se acredita con la bibliografía medica y protocolos mencionados en el Informe Pericial: Jenaro, Lucas, Maximino, et al. Diplopia secundaria a fractura orbitaria en adultos. Arch Soc Esp Oftalmol. 2018;93:174-81; Roberto, Segismundo, Roberto, et al. Isolated lesión of the medial orbital Wall following endonasal surgery. Isolated fractures of the medial orbital wall. Int Ophtalmol. 1997- 1998:21:353-8; y Hawes MJ, Dortzbach RK. Surgery on orbital floor fractures. Influence of time repair and fracture size. Ophtalmology 1983;90:1066-70

Respecto al perito del SAS, constan las respuestas evasivas de Do Rogelio, autor del Dictamen aportado por el SAS, que no respondía a todas las preguntas realizadas por este Letrado ni a requerimiento del Juez, advirtiéndolo expresamente, y que incluso se permitió considerar que S.Sa era un ignorante o lerdo, y que no entendía el caso. Puede comprobarse dicho extremo en la grabación de la vista en la ratificación de dicho perito.

Por el SAS se aportan testigos o peritos pertenecientes al mismo Servicio Andaluz de Salud con vinculación laboral, por lo que entendemos su objetividad no es la más adecuada, al estar contratados por dicha administración sanitaria. Debemos citar al respecto la clarificadora Sentencia TSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife), Sala de lo Contencioso, no 209/2020, de 30/07/2020, Rec. 62/2020, en otro procedimiento similar de responsabilidad patrimonial del Servicio Canario de Salud, que resuelve al respecto lo siguiente: (....)

Citaremos a la Sala criterios jurisprudenciales sobre la valoración de la prueba testifical y pericial, como la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 (rec. 5631/2019), en cuya fundamentación jurídica se establece: (...)

Por tanto, la sentencia aplica la perdida de oportunidad, sin indicar que porcentaje aplica, ya que lo hace a tanto alzado, y de forma totalmente improcedente, cuando no existe dudas de probabilidades o que el daño esta causado por la demora en la intervención necesaria para el paciente.

En sus fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se cita jurisprudencia relativa a la responsabilidad administrativa sanitaria y sobre la PERDIDA OPORTUNIDAD, todas ellas muy antiguas, entendiendo esta parte que no es aplicable dicha perdida de oportunidad, ante la claridad de los hechos y causa de mal praxis y secuelas causadas al paciente. Es muy sencillo, si se hubiera intervenido no se hubiera causado daño al nervio óptico con fibrosis y necrosis, derivando en diplopía (visión doble) ya irreversible.

La jurisprudencia actual determina que existe pérdida de oportunidad cuando "la actuación médica privó al recurrente de determinadas expectativas de curación, configurándose como un concepto alternativo a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en casos como los descritos en los que un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio", llegándose incluso a reconocer la posibilidad de que exista pérdida de oportunidad con y sin infracción de la lex artis.

La STSJ AND 14505/2021 - ECLI:ES:TSJAND:2021:14505, Id Cendoj: 41091330042021100984, Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Sevilla, Sección: 4, Fecha: 29/10/2021, Nº de Recurso: 1138/2020, en un caso muy parecido al nuestro, y en el que aplica la teoría de la perdida de oportunidad para reducir el importe de la indemnización dice en su FD 3º: (...)

Otro ejemplo de ello es la sentencia 441/2019, de 3 de octubre, Sección 1o, Rec. 224/2018, de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( ID Cendoj: 15030330012019100425), que determina que

"Entre la vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, existe un supuesto intermedio con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda por el TS en la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013), con cita abundante cita y en las SSTS de 23 de enero, 3 de julio, 20 y 27 de noviembre, o 3 de diciembre de 2012, " la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3a del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

Recordando además su propia doctrina sistematizada: [...] En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados [], o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo [...], de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable [...]".

Por lo tanto, es posible que exista perdida de oportunidad -como concepto indemnizatorio más ligado al daño moral- sin que exista quiebra de la lex artis e infracción de la lex artis que pueda producir un daño. La misma Sala ha llegado incluso ha llegado a indemnizar ambas situaciones conjuntamente, como en la Sentencia 404/2019, de 18 de septiembre, Rec. 120/2019, que reconoce 25.000 euros por la pérdida de oportunidad y 10.000 euros por una lesión del nervio cubital.

En el presente supuesto, tanto por medio de la historia clínica como por los informes periciales y la práctica de la prueba, ha quedado acreditado, a pesar de lo que se desprende de la sentencia hoy apelada, que ha existido una quiebra más que evidente de la lex artis ad hoc, pues de haberse intervenido precozmente y de forma urgente como era necesario y obligatorio en este caso, no se hubieran causados los daños y secuelas al paciente, siendo evidente la relación de causalidad, sin incertidumbre sobre ello.

Citar jurisprudencia que no aplica dicha perdida de oportunidad:

SENTENCIA Nº 77/19, En Almería, a 21 de marzo de dos mil diecinueve, Juzgado de lo Contencioso- Juzgado Contencioso Administrativo número 3 de Almería (...)

En este sentido cabe citar la reciente STSJ Andalucía con sede en Granada de 23/9/21: (....)

Y aquí el TSJ Andalucía no hace sino aplicar la doctrina del Alto Tribunal que se manifiesta en muchísimas resoluciones, siendo interesante citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de Septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía esta doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009: " La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3a del Tribunal Supremo , así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas ( sentencias de 25 de abril de 2007 y 2 de noviembre de 2007".

Existe reiterada Jurisprudencia que indican que si hay mal praxis y perdida oportunidad se debe abonar la integridad de la indemnizacion, citando a titulo de ejemplo: "...Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, (Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2018) la Sala concluye que no cabe hablar de "perdida de oportunidad" en aquellos casos en que se ha apreciado una actuación contraria a la lex artis, como sucede en el caso enjuiciado en el que se ha declarado que hubo un error en el diagnóstico inicial y un retraso en la instauración del tratamiento una vez el diagnóstico fue correcto. En estos casos, no procede la reducción de la indemnización en la forma pretendida por los recurrentes, sino la indemnización de todos los daños causados..."

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonarse desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible.Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

En relación a la perdida de la oportunidad, el Tribunal Supremo establece que no es perdida de oportunidad cuando se describe un caso de responsabilidad patrimonial, en este caso sanitaria: En su fundamento Jurídico CUARTO.- Entrando en el examen del único motivo invocado, la lesión del artículo 139 de la Ley 30/1992 , debemos adelantar que procede su estimación por las razones que seguidamente expresamos. La sentencia que se impugna establece unas conclusiones que no describen un supuesto de "pérdida de oportunidad", que es lo que aprecia la Sala de instancia, sino partiendo de los mismos hechos que establece la sentencia se aprecia, a juicio de esta Sala Tercera, la concurrencia de una responsabilidad patrimonial sanitaria. (...)

No existe perdida oportunidad en esta otra sentencia TSJ Murcia cuando existe mal praxis médica: (...)

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, no 545/2018, Sección 17, Sala Civil, de 27 de junio de 2018, rec. 1035/2017 F: "...Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, (Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2018) la Sala concluye que no cabe hablar de "perdida de oportunidad" en aquellos casos en que se ha apreciado una actuación contraria a la lex artis, como sucede en el caso enjuiciado en el que se ha declarado que hubo un error en el diagnóstico inicial y un retraso en la instauración del tratamiento una vez el diagnóstico fue correcto. En estos casos, no procede la reducción de la indemnización en la forma pretendida por los recurrentes, sino la indemnización de todos los daños causados..."

Sentencia SAP Barcelona 538/17, de 16 de Noviembre, que en relación con los daños sufridos por el retraso diagnóstico de un ictus, condena a la aseguradora de la administración sanitaria a la reparación de todos los daños causados, sin aplicación de porcentaje de reducción alguno, pese a la falta de certeza de que aun recibiendo un diagnóstico y tratamiento tempestivo no hubieran quedado secuelas del ictus. Sentencia que adquirió firmeza al inadmitirse el recurso de casación interpuesto frente a ella ( ATS Sala 1, de 20 Octubre de 2020), afirmando que resulta intrascendente cualquier lucubración estadística sobre las posibilidades de que el paciente hubiera superado el ictus si se hubiera dispensado oportunamente el tratamiento indicado. Se trataría de meras conjeturas.

En el caso de Do Hernan no hay ninguna incertidumbre acerca de la relación de causalidad entre el grave daño causado y la falta de asistencia medica prestada por el SAS, al no haberlo intervenido a tiempo, por lo que no es aplicable la teoría de la perdida de oportunidad, y deberá indemnizarse en el 100% de lo solicitado, máxime cuando el perito judicial a preguntas expresas de esta parte reconoció que efectivamente en estos casos si se le hubiera dado el tratamiento adecuado, en este caso dicha operación, se hubiera solucionado de forma satisfactoria y rápidamente.

Citar Jurisprudencia " que una vez establecida la causalidad entre las lesiones y el actuar sanitario, el que no exista certeza de que la práctica de otro actuar más diligente, con más control y decisiones menos dilatadas en el tiempo, no asegurase una operación plenamente exitosa no es motivo suficiente para aplicar la doctrina de la perdida de la oportunidad, pues, partiendo de que las mencionadas secuelas y lesiones son consecuencia del defectuoso actuar es indiferente especular acerca de lo que pudiese haber ocurrido de haberse practicado otras actuaciones".

Pero repetimos en nuestro caso no es aplicable la perdida de oportunidad esgrimida por el SAS, ya que no existe ningún tipo de incertidumbre y la relación de causalidad es clara y notoria.

Citar Sentencia de fecha 04-09-15, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Murcia, Recurso Contencioso Administrativo no 359/10, que en sus fundamentos no aminora la responsabilidad de la Administración Sanitaria con el argumento de que no existe seguridad de que de haberse actuado correctamente la muerte del paciente no hubiese acaecido -la llamada pérdida de oportunidad terapéutica-, ya que como es de justicia elemental, quien ha sufrido el daño ha de probar que se actuó mal desde el punto de vista médico, pero no cuál hubiera sido con certeza el resultado, porque tal cosa es tarea imposible. Y así, dice la sentencia: Se concluye de todo lo expuesto que hubo mala praxis, el daño es antijurídico y ha de imputarse al funcionamiento del servicio público, pues existiendo una probabilidad -por mínima que esta fuera- de haber diagnosticado la grave enfermedad cuando la niña fue llevada el día 7 de agosto a urgencias, debieron adoptarse las medidas necesarias para hacer un correcto diagnóstico y tratamiento. Y esta infracción de la lex artis determina que deba indemnizarse no por una pérdida de oportunidad, sino por el daño sufrido, como de forma reiterada ha declarado el Tribunal Supremo.

Sentencia TSJ Murcia, Seccion 1a, Recurso Apelacion 814/2009, de 29-5-15: (...)

Diferentes sentencias aplican la reparación íntegra del daño de acuerdo con el baremo de tráfico y una vez constatada la infracción de la lex artis, aun en casos de perdida de oportunidad, pero insistimos aquí no hay ninguna pérdida de oportunidad, y por lo tanto no se debe disminuir la indemnización concedida

Por tales motivos, ante una omisión imprudente, el profesional de la medicina únicamente podrá eludir su responsabilidad si demuestra que las consecuencias dañosas se habrían producido de la misma manera.

Y es obvio que en nuestro caso no se ha realizado dicha demostración ni prueba por parte de la administración sanitaria, mas allá de sus opiniones subjetivas e interesadas, de personal laboral adscrito a la misma, que no ha tratado a la paciente.

Se recuerda también que la doctrina legal en el ámbito de la responsabilidad medico sanitaria, subraya que no siempre es posible alcanzar una certeza absoluta, hay ocasiones en que bastara un juicio de probabilidad cualificado. Sentencias TS 4-10-07, 29-7-08 y 18-05-12.

Reiterada jurisprudencia tampoco aplica la perdida de oportunidad citando: "En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible.

Citar igualmente STSJ GAL 5312/2017 - ECLI: ES:TSJGAL:2017:5312. Tribunal Superior de Justicia. Galicia Seccion 1 Sala de lo Contencioso. Coruña. Fecha: 12/07/2017. No de Recurso: 43/2017, siendo apelante en caso de negligencia medica Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, se desestima dicha apelación: (...)

Por tanto existiendo un claro ejemplo de infracción de la lex artis con un cumulo de errores en la atención medica prestada a Do Hernan, no procede aplicar la perdida de oportunidad, no existiendo incertidumbre causal y debe indemnizarse el daño íntegramente.

Asimismo, es importante tener presente que en lo que respecta a la determinación de la indemnización por la lesión o daño causado, nuestro Alto Tribunal ha manifestado en diversas ocasiones entre otras, STS, rec. 3724/2012, de 17 de julio de 2014, en materia de responsabilidad patrimonial rige el principio de reparación integral, es decir, de la totalidad de los perjuicios causados y acreditados para conseguir la indemnidad del perjudicado.

No obstante, de forma subsidiaria, si el TSJ Andalucia Sala de lo Contencioso Administrativo Malaga, entendiera que si es aplicable, la indemnización debería ser en la horquilla del 50 al 100% de lo solicitado. En ese caso se forma subsidiaria podría ser aplicable la doctrina relativa a la perdida de oportunidad, que como establece el T.S. en la sentencia dictada el 3/12/2012, se configura como: (...)

Consideramos que debe procederse a abonar la indemnización solicitada en demanda. Carácter integral: La responsabilidad patrimonial de la Administración va encaminada a reparar el daño causado hasta sus últimas consecuencias. La indemnización debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés lesionado.

Reparación integral. La indemnización que debe resarcir los daños sufridos debe ser tal que la víctima quede indemne, que se produzca una reparación total del daño. Encontramos una clara definición de esta característica de la responsabilidad patrimonial en la STS de 17 de abril de 1998, sala 3o, sección 6o, FJ 1o al decir que: Es principio consagrado por la Jurisprudencia (S 11 Jul. 1997, entre otras) que a través de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, se persigue la consecución de una situación de indemnidad, o reparación integral, para aquel que ha sufrido una lesión antijurídica como consecuencia del normal o anormal funcionamiento de un servicio público [...] Aquella indemnidad debe ser apreciada en su conjunto sin abstracción de las cantidades percibidas por el perjudicado por otras vías sin perjuicio del carácter compatible o no de aquellas percepciones [...]

Incluso en Sentencia dictada por TSJ Sala Contencioso Administrativo Andalucía, Sala Malaga, Sección Segunda, de fecha veinticinco de Marzo de 2021, R. APELACIÓN No 816/2020, que aplica un 50% de la indemnización solicitada, mientras que la sentencia que hemos recurrido aplica mucho menos: "si bien en la cuantía del 50% por cada uno de los conceptos reclamados, pues sabido es que en los supuestos de perdida de oportunidad o daño desproporcionado, como ha establecido el T.S en la sentencia entre otras de 9/10/2012, no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado la gravedad del resultado dañoso".

Aunque mencionemos esta sentencia, reiteramos que en nuestro caso no existe incertidumbre alguna, y por lo tanto no debe aplicarse la teoría de la perdida de oportunidad, ni reducirse la indemnización interesada.

- Valoración del daño cuantía reclamada indemnización daños causados. Aplicación analógica baremo:

Por tanto constando acreditada que existe responsabilidad de la administración sanitaria y relación de causalidad, ante la deficiente asistencia medica recibida, por la demora en la intervención quirúrgica, como expresamente reconoce la sentencia recurrida, solicitamos se dicte sentencia estimando nuestro recurso de apelación, y se proceda al pago de la cantidad solicitada en nuestro suplico de la demanda, en lugar de los 30.000 € establecidos por la sentencia, que con los debidos respetos, la consideramos ridícula o exigua para el efectivo daño causado a dicho paciente.

Dicha demora incluso esta reconocida por el propio SAS, como consta en el expediente administrativo, por reclamaciones efectuadas por el propio paciente, debido a problemas burocráticos o administrativos en la gestión de la demandada: (...)

Esta acreditado la realidad del perjuicio y la relación de causalidad con el daño causado al paciente, en la intervención inicial, y posterior seguimiento incorrecto, y demoras prolongadas para el diagnóstico y necesario tratamiento (segunda intervención para reparar la fractura suelo orbita ocular). Nadie ha discutido el daño causado al paciente, corroborado por la simple lectura del historial médico.

Solicitamos se estime nuestro recurso de apelación, elevándose la cuantia de la indemnización que debe recibir el apelante.

Hemos reclamado en demanda, en base a los daños y perjuicios causados, en concepto de responsabilidad patrimonial de esta Administración, basándonos por analogía en el Baremo establecido por el RD 8/2004, de 29 de Octubre, (cantidades actualizadas para año 2013 como venía indicado en expediente administrativo), interesando se apliquen los intereses desde la fecha de siniestro o reclamacion, al objeto de no perder poder adquisitivo, por la demora en la tramitación del expediente de reclamacion patrimonial imputable al SAS, las siguientes cantidades desglosadas:

SECUELAS FUNCIONALES:

1.- Diplopía en todas las direcciones, obligando incluso a ocluir un ojo (desviación de más de 10o): 25 puntos x 1.183,52 €: 29.588 €.

Total puntos secuelas funcionales = 29.588 €.

DIAS INCAPACIDAD TRANSITORIA:

Hospitalarios: Tanto de la primera intervención quirúrgica, desde el momento del ingreso en 21/10/2013 hasta el otorgamiento del alta hospitalaria en 23/10/2013, como del segundo procedimiento, desde el 02/04/2014 hasta el 10/04/2014.

- 12 días x 71,63 € = 859,56 €.

Impeditivos: (desde el día 21/10/13, fecha de la producción del error médico y sus consiguientes daños y secuelas, hasta el momento del otorgamiento del alta laboral por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en 04/12/2014; obviando los días con la consideración de estancia hospitalaria).

- 398 días x 58,24 €= 23.179,52 €. Total por días = 24.039,08 €.

INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, por secuelas permanentes que impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado, que es la de comercial, que le exigen conducir constantemente para realizar visitas a los diferentes clientes, viajar, trabajar con documentación y maquinaria informática, etc., para lo cual se halla totalmente incapacitado, ya que, salvo oclusión del ojo derecho (extremo inviable para la realización de las tareas relatadas), D. Hernan percibe su entorno con diplopía. Asimismo, y en base a las mismas secuelas, se ve incapacitado para realizar tareas sencillas como caminar esquivando los obstáculos propios de la calle, e incluso a la gente; comer, leer, etc. Por ello, se solicita una cantidad indemnizatoria ascendente a 75.000 € por este concepto.

FACTOR DE CORRECCIÓN por perjuicios económicos Tabla IV y V (10%)= 12.862,71 €

Teniendo en cuenta los desgloses realizados, la cantidad total reclamada en concepto de responsabilidad patrimonial de la demandada, es de CIENTO CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS // 141.489,79 € //, mas intereses legales y costas, solicitando se estime nuestro recurso de apelación, y se dicte sentencia en dicho sentido, por parte de la Sala, elevando la cuantía reconocida en sentencia de 30.000 € a favor del apelante.

A día de hoy sigue presentando diplopía, que es irrecuperable, motivada por la deficiente actuación sanitaria del SAS, y falta de tratamiento médico adecuado, por lo que la secuela reclamada es correcta, así como los días reclamados, y la invalidez total para la profesión habitual que presenta el demandante, a raíz de dichos hechos, teniendo reconocida dicha invalidez total, que incluso ha sido ratificada en las revisiones, así como minusvalía: (...)

No es aplicable por tanto la teoría de la perdida de oportunidad, cuando estamos ante un claro caso de negligencia médica, por demora asistencial en la intervención quirúrgica que necesitaba el paciente inexcusablemente.

Citamos para terminar reciente sentencia de fecha 27-7-21, Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Malaga, Juicio Ordinario no 438/19: (...)

TERCERO.- La parte apelada opone en síntesis:

- Consideramos que la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada es lógica, coherente y acorde con el resultado de la prueba practicada. No adolece, a nuestro juicio, de error grave o irracional para que pueda prosperar en esta segunda instancia una valoración distinta de la realizada por el Juez a quo. Lo que pretende el recurrente es sustituir la valoración objetiva e imparcial que hace la misma por la suya propia subjetiva e interesada.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que manda respetar la valoración realizada por el juez a quo, máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho.

Aduce el recurrente que yerra la magistrada de instancia al NO considerar acreditado que la diplopía que presenta el recurrente es consecuencia de una mala praxis médica y que, de haber sido intervenido sin demora, el daño por el que reclama se hubiera evitado de forma cierta.

Asimismo aduce que apreciando la sentencia de instancia que existe mala praxis médica por demora en la intervención, no es posible declarar la responsabilidad y estimar la demanda con fundamento en la pérdida de oportunidad, cuando, como es el caso, existe la certeza absoluta de que intervenido sin demora la diplopía del paciente se habría corregido; pues en estos casos se debe declarar la responsabilidad e indemnizar por la totalidad del daño causado aplicando íntegras la cantidades que resultan del baremo.

Ahora bien, contrariamente a lo que afirma el recurrente, la sentencia no ha considerado acreditado que el daño por el que se reclama tenga su origen en una mala praxis médica, ni que haya existido demora en el diagnóstico del atrapamiento muscular que es la causa de la diplopía que este presenta, ni que con un tratamiento quirúrgico más precoz (única demora que la sentencia no considera justificada) se pueda asegurar con una certeza absoluta que esta se hubiera corregido.

Eran varios los reproches que en su escrito de demanda el recurrente hacía a la asistencia dispensada y en los que fundamentaba su pretensión indemnizatoria, a saber:

- La falta de consentimiento informado para la Cirugía Endoscópica Nasosinusal (CENS) que le fue realizada el 21/10/2013 por el Servicio de Otorrinolaringología del A.G.S de La Serranía (cuestión introducida ex novo en demanda).

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La existencia de mala praxis en la citada cirugía que es la causa de la fractura del suelo orbital que provoca el atrapamiento muscular que origen de la diplopía que este presenta.

Demora injustificada en el diagnóstico y en el tratamiento quirúrgico del atrapamiento muscular que este presenta tras la intervención.

La sentencia de instancia acoge en su fundamento de derecho cuarto la excepción procesal de desviación procesal parcial alegada por la administración sanitaria, respecto al defectuoso consentimiento informado para la intervención quirúrgica realizada el 21/10/2013 (cuestión introducida ex novo en demanda), sin que dicho pronunciamiento de la sentencia haya sido impugnado en el presente recurso, en el que ya no se cuestiona la validez del procedimiento de consentimiento informado en este caso. Se limita el presente recurso a la crítica de la valoración de la prueba que realiza la sentencia recurrida en lo que afecta a la asistencia sanitaria propiamente dicha.

Pues bien, la magistrada de instancia tras un pormenorizado y razonado análisis de la documental y de los diferentes informes periciales que obra en las actuaciones concluye que en el presente caso:

I.-Que el daño por el que se reclama no tiene su origen en una mala praxis médica durante la Cirugía Endoscópica Nasosinusal (CENS) que se realiza al recurrente en el 21/10/2013.

Mas al contrario considera probado que la técnica empelada para la cirugía fue correcta y que la fractura del suelo de la órbita, causa del atrapamiento muscular que provoca la diplopía (visión doble) que presenta el recurrente y daño por el que reclama, es una complicación que puede presentarse en este tipo de intervenciones, inadvertida en el curso de la misma y, en este caso, por completo ajena a una mala praxis médica.

El razonamiento y valoración que hace la magistrada de la prueba en este punto no puede tacharse de ilógica, errónea o irracional para que pueda prosperar en esta segunda instancia una valoración distinta de la realizada. Así en su fundamento de derecho Quinto de la misma se razona: (....)

El recurrente en su crítica a la sentencia vuelve a reiterar los mismos argumentos ya utilizados en la instancia y que fueron contestados en sentencia, sin contradecir, ni desvirtuar las razones que condujeron al juzgado de instancia a desestimar la pretensión: " que se pudo evitar la fractura si se hubiera llamado a cirujano maxilofacial o oftalmólogo cuando se apreció grasa orbitaria o bien, parando la cirugía en esos momentos" y que " la fractura debió ser advertida en la propia cirugía por ser esta visible para el cirujano".

Ahora bien los elementos de prueba aportados al procedimiento, contrariamente a lo afirmado por los recurrentes, permiten concluir que la fractura del suelo de la órbita es una complicación de la de la cirugía endoscópica cirugía en este caso por completo ajena a una mala praxismédica y que pasó inadvertida durante la misma.

La hoja operatoria (folio 85- 86 EA) describe pormenorizadamente la técnica quirúrgica empleada en la intervención y cada uno de los pasos y criterios de decisión seguidos ante los hallazgos y complicaciones que aparecieron en el curso de la misma evidenciando la correcta ejecución de la misma. La corrección de la técnica empleada viene avalada por los Informes emitidos por Jefe del Servicio de Otorrinolaringología Dr. Conrado fechados el 22/12/2014 (folio 163- 164 expediente) y el 10/ 02/2020 (que aportamos como Documento no 2 con nuestro escrito de contestación) y los Dictámenes del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS.

Informes que ponen igualmente de manifiesto que el hallazgo de concha bullosa de gran tamaño acoplada en toda la fosa nasal durante la cirugía, es una eventualidad que aparece con relativa frecuencia, estando los especialistas de Otorrinolaringología perfectamente cualificados para abordarlo sin que este indicado parar la intervención. Así, en el Informe complementario del Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del A.G.S de 10/02/2020, sobre la aparición de concha bullosa de gran tamaño y su técnica de abordaje, aclara:

"...La técnica de abordaje de la concha bullosa, puede ser consultada en cualquier manual de cirugía de otorrinolaringología, y es casi constante, los cambios se refieren más al tipo de instrumental utílizado. La técnica es la misma. En lo referente a la bulla, hay que decir, que se trata de una variación anatómica en la neumatización de la estructura ósea del comete medio, en la que se forma una cavidad cerrada, con paredes óseas, generalmente gruesas, y que puede contener en su interior todo tipo de tejido inflamatorio, micetomas, etc. Es una estructura que nos encontramos con relativa frecuencia, según publicaciones hasta el 33% de la población la posee, y que solo tiene indicación quirúrgica en caso de obstrucción nasal o de proceso infeccioso interno Es una intervención que se hace con relativa frecuencia."

También la Ampliación del Dictamen del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS de 24/2/2020 defiende la corrección de las técnicas empleadas durante la cirugía, indicando:

" Sobre la alegación de que no se procedió a utilizar técnicas menos invasivas y/o evaluar otras actuaciones que evitasen la causación de fractura órbita.

Apreciación crítica que se desvanece ante la simple lectura de la Hoja de operatoria, en la que se aprecia las cuidadas descripciones y se recogen los elementos de decisión intraoperatoria. Ninguno de los actos descritos puede entenderse como inapropiado. Asegurar que se debieron tomar otras medidas como "técnicas menos invasivas" o que se debió "cesar la intervención", no es más que sembrar una duda sobre unas actuaciones claramente expuestas y correctamente realizadas, sin impericia o imprudencia alguna, y sobre las que sólo un análisis retrospectivo malediciente puede argumentar en su contra"

Se critica tambien de contrario que no se avisará, al especialista en Oftalmología (en ausencia de cirujano maxilofacial en el citado Hospital, que hubiera sido el especialista indicado) cuando se advirtió en la cirugía que se había producido la comunicación con la órbita. Pues bien, tal y como puso de manifestó el Dr. Conrado ante dicha eventualidad, la intervención de especialista de oftalmología no estaba indicada, pues la comunicación con la órbita es un complicación que puede ocurrir durante la cirugía, estando los especialistas de ORL perfectamente cualificados para el abordaje de dicha incidencia. En su Informe de 10-02-2021 se indica:

... en este tiempo quirúrgico aparecen dos pequeñas muestras de grasa orbitaria, que tiene el significado de que se ha lesionado la órbita. Las muestras son muy pequeñas y no se observa más grasa, y porel tamaño de la lesión que sospecho no me da motivo para sospechar complicaciones. En escasas ocasiones nos aparecen estas pequeñas muestras de grasa sin que ello suponga complicación alguna en el postoperatorio. Incluso existen intervenciones para el exoftalmos, en las que se destruyen la pared interna o etmoidal y la inferior o maxilar de la órbita, ocasionándose una diplopía que se corrige con el tiempo. Es a las 24 horas en el postoperatorio cuando ante la persistencia de la diplopía, se cursa hoja de interconsulta Urgente a oftalmología, que lo estudia y da el diagnóstico de hematoma leve que desplaza el polo ocular"

Asimismo considera la sentencia de instancia acreditado que en este caso fractura del suelo orbitario paso inadvertida durante el acto quirúrgico y, ello pese a maniobras de comprobación realizadas por el cirujano de las que deja constancia la hoja operatoria- folio 85-86 del expediente-y el Informe Jefe de Sección del Servicio de Otorrinolaringología del A.G.S La Serranía de Málaga en el que se indica que " durante la intervención, se comprobóla afectación de la pared ósea de la órbita tras la maniobras realizadas, en una doble forma, presionando el globo ocular y visualizando la pared con el endoscopio, no apreciándose lesión alguna".

Asimismo en contra de lo que se afirmaba por la perito de la actora, la magistrada de instancia admite que la visualización directa de la fractura del suelo de la órbita por el cirujano no era en este caso posible, pues se produce en una zona que queda fuera del campo de visión de este, como aclaró Dr Conrado en el acto de la vista (a partir del minuto 0: 19:36 Video 2): "...en este caso, la fractura no era visible, pues durante la cirugía la única parte que sepuede ver del piso de la órbita es la posterior en la que no hay nada de musculatura. En este caso el atrapa miento fue del musculo medio anterior y el solo podía ver la parte posterior y posterio- superior del seno maxilofacial"

Así pues de la prueba practicada se acredita que la fractura del suelo de la órbita, que es la causa del atrapamiento muscular que provoca la diplopía (visión doble) que presentó el recurrente tras la intervención, y daño por el que reclama, es una complicación d e la cirugía endoscópica nasosinusal, descrita en el consentimiento informado que la paciente firma (folio 167 EA), y en este caso, por completo ajena a una mala praxis, que pasó inadvertida en el curso de la cirugía, pese a las maniobras de comprobación que se realizaron. Así lo concluye también el Dictamen del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS 3/07/2018, suscrito por el Dr. Rogelio (folios 172-174 del expediente administrativo): " La fractura orbital detectada en el postoperatorio no se relaciona con maniobra inexperta alguna, sino con la necesaria agresividad de la acción quirúrgica en busca de la resección completa de la lesión, la cual, por su componente óseo, se encontraba íntimamente unida a la zona lesionada".

La cirugía sinusal endoscópica como cualquier cualquier intervención quirúrgica, no está exenta de riesgos pudiendo aparecer determinadas complicaciones y, aún estando en manos del cirujano más experimentado. Lo esencial en estos casos es informar al paciente de los posibles riesgos y complicaciones que pudieran darse durante la intervención quirúrgica a través del consentimiento informado. Y, que hubo consentimiento informado y que este contempla el citado riesgos (folio 167 del expediente administrativo), es algo incuestionable en el presente procedimiento(la parte actora ya no lo cuestiona en la apelación), por lo que acreditada la ausencia de mala praxis en la citada intervención, no puede reputarse el daño o complicación que presentó el paciente como un daño antijurídico

Lo que no es de recibo es que la representación letrado presente la asistencia como un cúmulo de errores sucesivos, partiendo de un hecho absolutamente incierto, esto es, que la fractura del suelo de órbita fue advertida durante la cirugía y, que fue ocultada intencionadamente al paciente, mintiendo a este y relacionando la diplopía que presentaba con un hematoma y no haciendo absolutamente nada para corregirlo. Este relato de lo acontecido además de ser rotundamente falso, pues no se compadece con el contenido de la historia clínica, atenta al más elemental sentido común, qué sentido tiene ocultar q u e se había producido la fractura del suelo de la órbita durante la intervención, cuando esta es una complicación descrita de la cirugía endoscópica, que puede presentarse en este tipo de intervenciones y que debe ser tratada para evitar complicaciones posteriores.

II)Tampoco considera acreditado la sentencia de instancia que haya existido demora en el diagnóstico del atrapamiento muscular que presentó el recurrente, pues el mismo no pudo ser diagnosticado hasta el 27/11/2013, momento en el que el Servicio de Oftalmología del Hospital de Ronda el (F. 15 EA) valorar el TAC que se realiza el día anterior y que confirma el atrapamiento muscular que este presenta.

El razonamiento y valoración que hace la magistrada de la prueba en relación a este extremo no puede tampoco tacharse de ilógica, errónea o irracional. Así en su fundamento de derecho Quinto señala: " Tampoco puede entenderse que hubiera un error de diagnóstico cuando tras la intervención se apreció que la diplopía podía ser consecuencia de un hematoma como algo propio del posoperatorio, pues de hecho, en la propia resonancia que se le hace en consulta privada el 21/11/2013, no se aprecia tampoco ninguna alteración o atrapamiento del musculo, lo que significa que a esa fecha, el atrapamiento del musculo no era aún detectable con pruebas diagnósticas, de modo que no se puede hablar de error o retraso de diagnóstico. No es hasta 26/11/2013 cuando se realiza TC que confirma el atrapamiento del musculo"

Aduce el recurrente que yerra la magistrada de instancia al no apreciar que existiera retraso injustificado en el diagnóstico del atrapamiento muscular y lo hace con fundamento en el informe pericial que aporta, que apoya sus conclusiones de mala praxis en una suerte de afirmaciones y hechos inexactos, que no resultan del expediente y que tergiversan la realidad de lo acontecido. Se alega de contrario:

-Que no se hizo interconsulta con oftalmología cuando el paciente presentó diplopía al día siguiente de la intervención, cuando era lo indicado. INCIERTO

-Que en ningún momento el oftalmólogo que valoró al paciente en el postopoeratorio relacionó el problema de diplopía que este presenta con un hematoma.INCIERTO

-Que no dio el oftalmólogo unos tiempos de resolución de dos meses y medio para la resolución del hematoma.INCIERTO

-Que fue en la consulta privada de oftalmología el 20/11/2013, cuando se diagnosticó el atrapamiento muscular tras realizar una resonancia que así lo evidencia. INCIERTO

La incorrección y falsedad de estas afirmaciones queda acreditada con la historia clínica y la documentación incorporada al expediente administrativo. La propia sentencia refleja en su fundamento de derecho quinto los datos que se extraen del expediente administrativo, que contradicen dichas manifestaciones y evidencia la falsedad de las mismas:

- Manifestada la diplopía por el paciente tras la operación, consta que se comprobó por oftalmología que se trataba probablemente de un problema de hematoma por lo que tardará como media aproximadamente en resolverse unos dos meses y medio (F. 11 EA), recibiendo el paciente el alta hospitalaria el 23/10/2013 (F. 8 y 9 EA).

- Cuando el paciente acudió a consulta privada de oftalmología el 20/11/2013 (F. 12 EA) le fue prescrita una resonancia, realizada al día siguiente, en cuyo resultado se hace constar que no se evidencian lesiones intraoculares, que los nervios ópticos son de tamaño y grosor normal,al igual que la musculatura intrínseca de ambas orbitas, sin que se evidencien lesiones intraconales ni otras alteraciones significativas (F. 13 EA).

- El 26/11/2013 el paciente acudió al servicio de urgencias el Hospital de Ronda donde se le realizó TC, en el que se hace constar "los hallazgos escritos son compatibles con su sospecha clínica de atrapamiento/herniación del musculo recto inferior derecho". (F. 14 EA), que finalmente le es diagnosticado por el servicio de Oftalmología del Hospital de Ronda el 27/11/2013 (F. 15 EA)

Así pues, la falta de rigor del informe pericial aportado de contrario es manifiesta, pues hace un relato falso y tergiversado de lo acontecido, negando todos aquellos extremos que no favorecen a las conclusiones de mala praxis que pretende alcanzar. Es por ello que la valoración de la asistencia que este alcanza, a partir de datos claramente erróneos e inciertos, queda a nuestro juicio invalidada.

No podemos en este punto sino estar de acuerdo con la valoración de la prueba que hace la magistrada a quo en su sentencia cuando considera acreditado que en este caso no existió retraso injustificado en el diagnóstico de atrapamiento muscular que origina la diplopía, al resultar coherente y acorde con los hechos contrastados que resultan del expediente. Efectivamente del expediente y del conjunto de material probatorio que obra en autos se acredita que:

- 21/10/2013: se realiza Cirugía Endoscópica Nasosinusal (CENS),(folio 8 expediente)

- 22/10/2013(24 horas después de la intervención), el paciente presenta diplopía. El Servicio de ORL, consciente de que podía tratarse de una complicaciónderivada de la intervención, actúa de forma inmediata, solicitando interconsulta urgente con Oftalmología este mismo día. El Servicio de Oftalmología, tras explorar al paciente y realiza test dipoplia, en el que se observan "movimientos oculares normales" no aprecia signos de atrapamiento muscular -folio 62 del expediente-

El mismo especialista informa verbalmente, en presencia de paciente, que se trataba de un mínimo desplazamiento relacionado probablemente con el hematoma postoperatorio y, se dan unos plazos de resolución altos, unos dos meses y medio. De dicha información deja constancia el Dr. Conrado, en la historia clínica del paciente en la asistencia del 12/11/2013- folio 11 del expediente-.Que esta fue la información facilitada por el servicio de Oftalmologia lo corrobora el Dr Conrado en su informe de 22/12/2014 (folio 164 del expediente administrativo). Es más, es el propio recurrente, admite en su reclamación presentada en vía administrativa (consideración primera consideración segunda-folio 4 del expediente -) lo que ahora niega en sede judicial, que esta fue la información facilitada.

- 23/10/2013: recibe alta hospitalaria. Se le cita para acudir a revisión en consultas externas del Servicio de Otorrinolaringología (folio 8- folio 74 del expediente).

- 12/11/2013 (pasadas tres semanas de la intervención) : el recurrente acude a revisión en consultas externas del Servicio ORL -folio 11 del expediente administrativo-.Como queda anotado la historia clínica y aclara en su informe Dr. Conrado, en dicha consulta se hace referencia a dos hechos, por un lado, a la mejoría de la diplopía, y, por otro lado, a la mejoría de la ventilación nasal al retirar una costra nasal. Es precisamente, la mejoría que el paciente refiere, compatible con diagnóstico previo realizado por el Servicio de Oftalmología, querelacionaba dicha dipoplia con el hematoma postoperatorio y con unos tiempos largos de recuperación (dos meses y medio), lo que determina que el facultativo que lo atiende no considere justificado realizar ninguna otra actuación en relación a esta complicación

-El 20/11/2013(cuatro semanas después de la intervención): el paciente decide acudir a especialista privado. En dicha asistencia ante la sospecha de un posible atrapamiento muscular solicita una resonancia magnética que se realiza el 21/11/2013, pero la misma ,en contra de lo que afirma la representación procesal del recurrente, lejos de confirmar la sospecha de atrapamiento muscular, ladescarta; la misma se informa(folio 13 del expediente administrativo) ".... La musculatura extrínseca de ambas orbitas aparece de morfología e intensidadde señala normal No hay evidencia de lesiones intraconales ni otras alteraciones significativas..."

-26/11/2013(seis semanas después de la intervención):el paciente acude al Servicio de Urgencias del H.Serranía donde se solicita un TAC sin contraste de ambas órbitas oculares, siendo esta la primera prueba que informa "hallazgos compatibles con la sospecha clínica de atrapamiento/Herniación del músculo recto inferior derecho (folio 14 del expedienteadministrativo)

-27/11/2013; se valora el TAC por Servicio de Oftalmología del Hospital de la DIRECCION000 con el diagnóstico de " Atrapamiento del recto inferior en el ojo derecho y dipoplia" y se deriva al paciente al Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital DIRECCION001.

A la vista de ello convenimos con la magistrada de instancia que ningún reproche merece la asistencia dispensada por el Servicio de OtorrinoLaringología y el Servicio Oftalmología del Hospital de DIRECCION002. En ninguna de las asistencias dispensadas por Servicio de ORL se obvio la diplopía que presentó el paciente; a las 24 horas de la intervención, en el mismo momento que el paciente refiere diplopía, se hace interconsulta urgente al especialista de Oftalmología, que tras las pruebas oportunas no evidencia signos de atrapamiento muscular y lo relaciona con un posible hematoma con tiempos de resolución altos. En la consulta de revisión posterior, ya a las tres semanas de la intervención, el paciente refiere mejoría de su diplopía que junto a los tiempos de dos meses para la resolución de su problema, no permiten sospechar la existencia de un posible atrapamiento muscular como causa de la diplopía. No será hasta el 27/11/13, en el ámbito asistencial público(no privado como afirma el recurrente) que se diagnostica por primera vez, el atrapamiento muscula, tras valorar el Servicio de oftalmología de del Hospital de DIRECCION002 el TAC realizado el día previo, que ya evidencia el atrapamiento muscular que el paciente presenta.

III) Por el contrario, la sentencia de instancia si aprecia que, una vez diagnosticado el atrapamiento muscular, existió una demora no justificada en la realización del tratamiento quirúrgico que el recurrente precisaba y considera que este retraso ha supuesto para el paciente una pérdida de oportunidad, pues se ha visto privado de la posibilidad de curación.

Ahora bien, contrariamente a la manifestado por la representación procesal del recurrente, en modo alguno la sentencia considera acreditado que en este caso exista una certeza absoluta de que intervenido sin demora la corrección de la dipoplia que este presentaba hubiera sido posible, tan solo que esto le ha restado probabilidades de curación.

Hemos de partir de un dato incuestionable. Considerando la sentencia recurrida acreditada la imposibilidad de diagnosticar el atrapamiento muscular antes del 26/11/2013 queda ABSOLUTAMENTE DESCARTADO que la intervención quirúrgica que precisaba el paciente se pudiera realizar con anterioridad a esta fecha , y por tanto, dentro de las dos primeras semanas siguientes a la fractura , que es el tiempo que el informe pericial aportado de contrario, considera de acuerdo con la bibliografía que cita como el tiempo optimo para realizarla (pag 25 y 27 de su informe).

Siendo así que la única demora que la sentencia de instancia aprecia es la que la que se produce desde que se diagnostica el atrapamiento muscular el 26/11/2013 (en puridad sería el 27/11/13 que es cuando se valora el TAC por el servicio de Oftalmología del Hospital de DIRECCION002 y se acuerda derivar al paciente) hasta que se le realiza la primera de las intervenciones el 4/04/2020 en el Hospital Regional de Málaga (F. 101 y 102 EA). Son los tiempos invertidos para esta segunda intervención los que la sentencia de instancia considera demorados y los que le sirven de fundamento para apreciar que ha existido una pérdida de oportunidad para el recurrente, pues le han impedido beneficiarse de una intervención más precoz, reduciendo las posibilidades de curación.

Como hemos señalado, contrariamente a lo que afirma el recurrente en la sentencia NO CONSIDERA ACREDITADO que en este caso existe una certeza absoluta de que intervenido el paciente sin demora la curación hubiera sido posible. Es por ello que la pérdida de oportunidad que aplica la Sentencia es totalmente correcta. En estos casos, es la probabilidad de mejor curación la que la jurisprudencia permite indemnizar a pesar de la incertidumbre del resultado.

Sorprende cuando menos que la parte apelante considere acreditado que una intervención más precoz, pero pasadas ya las cinco semanas, en este caso hubiera garantizado de forma cierta la corrección de la diploplia que el paciente presentaba, cuando la propia bibliografía que se cita en informe pericial que aporta, desmiente dicha afirmación, pues en el mejor de los escenarios, que el paciente se hubiera podido intervenir en las en las dos primeras semanas (que es el tiempo que establecen estos estudios como el óptimo para intentar la cirugía) ".. La diplopía puede persistir tras la cirugía de la fractura entre el 10-50% de los casos" .

En este caso el diagnóstico del atrapamiento muscular en el Hospital de DIRECCION002 no se hizo hasta pasadas las cinco semanas de la intervención, fuera del plazo de las dos primeras semanas que los peritos de la actora señalan que eran las indicadas según la bibliografía que citan para intervenir, por lo que necesariamente una intervención realizada fuera de estos plazos reduce las posibilidades de curación.

A mayor abundamiento basta la mera lectura la Ampliación de Dictamen del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS( Documento no1 de nuestro escrito de contestación), en el que se hace estudio comparativo de las publicaciones de carácter científico relacionadas con esta complicación para constatar que el tratamiento quirúrgico no siempre consigue corregir la diplopía , aun cuando se haya realizada en las dos primeras semanas.

Es en base a ello, ante la ausencia de certeza de que un tratamiento más precoz hubiera evitado las lesiones, es que la sentencia estima la responsabilidad aplicando correctamente la PERDIDA DE OPORTUNIDAD. Y así lo razona en su fundamento de derecho Quinto:" Pues bien, estimándose que existe responsabilidad de la administración por ese tiempo transcurrido desde que se detecta el atrapamiento del musculo el 26/11/2013 y hasta que se le realiza la intervención primera el 4/04/2014, por el excesivo tiempo transcurrido que hizo imposible la recuperación del musculo perdiendo este su funcionalidad, este debe ser elconcepto indemnizable. Se trata por tanto de una responsabilidad por perdida de oportunidad."

En el ámbito de la responsabilidad sanitaria se acepta como título de imputación la llamada "pérdida de oportunidad terapéutica", que es definida por el Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 23 de enero de 2012, Rec. Casa. 43/2010) como la privación de expectativas relacionada con una determinada actuación o con una determinada omisión atribuibles a la Administración bastando con cierta probabilidad de que se hubiera evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización. La doctrina de la pérdida de oportunidad( Sentencia de 13 de julio y 7 septiembre de 2005 o las de 4 y 12 julio de 2007 ), permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que concurre un daño antijurídico consecuencia de un deficiente funcionamiento del servicio asistencial sanitario, al privarse al paciente de la oportunidad de afrontar adecuadamente su situación, por no ponerse a disposición del mismo todos los medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el cuadro que presentaba; en definitiva, de haberse efectuado las pruebas diagnósticas procedentes, se pudo haber alterado el diagnóstico y el pronóstico, pero no garantizar que no se hubiera producido el resultado, que es precisamente la peculiaridad de esta doctrina de la pérdida de la oportunidad; por ello, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Con un carácter subsidiario el apelante impugna la valoración que la sentencia hace de la pérdida de oportunidad, expresando su disconformidad en que esta se valore en una cantidad estimativa de 30.000 € cifra que considera insuficiente. Se reclama que esta se valore aplicando el Baremo de tráfico, con un porcentaje reductor del 50 %.

La jurisprudencia viene admitiendo, que en un supuesto como el de autos, en el que el único título de imputación de la responsabilidad podría ser la pérdida de oportunidad es la probabilidad de mejor curación la que debe ser indemnizada. Como ha señalado la STS de 3 de julio de 2012, (RD 6787/2010): La pérdida de oportunidad exige en tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo

Y en aplicación de la citada jurisprudencia , atendiendo al carácter meramente orientativo que tiene la aplicación de los Baremos de Tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial y tomando en consideración el resto de circunstancias concurrentes en este caso que la sentencia expresa (imposibilidad de fijar el porcentaje el grado de probabilidad de corregir la dipoplia con una diagnóstico más precoz, discrepancia en cuanto a los conceptos indemnizatorios que deben ser incluidos en la baremación y el sometimiento en la actualidad del paciente a nuevas intervenciones que tratan de mejorar su problema de visión), la magistrada de instancia considera procedente apartarse del baremo de tráfico y valorar la pérdida de oportunidad con una cuantía estimativa de 30.000 € .

Es jurisprudencia constante que la utilización de los baremos de tráfico en materia de responsabilidad patrimonial no es obligatoria por lo que la sentencia no incurre en infracción de legalidad alguna cuando decide no aplicarlo al supuesto de autos.

Además en este caso la magistrada de instancia explicita las razones y circunstancias que le han llevado a en este caso a apartarse del baremo y optar por valorar la pérdida de oportunidad en una cuantía a tanto alzado y en el importe que lo hace. Es por ello que consideramos adecuada la valoración del daño que esta hace. Es más atendiendo a las escasas posibilidades de curación que tenía el paciente cuando se le diagnostica el atrapamiento muscular, pasadas ya cinco semanas de la intervención, aun cuando se hubiera podido beneficiar de una cirugía más precoz. entendemos que la cantidad de 30.000 € es incluso elevada.

En supuestos análogos a los de autos (en los que el porcentaje de probabilidad no ha podido establecerse y las posibilidades de curación son escasas por no decir nulas) la Sala a la que nos dirigimos también ha optado por valorar la pérdida de oportunidad apartándose del baremo fijado una cantidad estimativa. Así, la ST 2325/2016 de 30 de noviembre(recurso no 2125/15) que estima el recurso en base a la pérdida de oportunidad, valora esta 8.000€ .

- Finalmente, con carácter estrictamente subsidiario, para el caso de eventual estimación del presente recuso mostramos nuestra absoluta oposición a la cuantía indemnizatoria reclamada con base al Baremo de Trafico, pues entendemos resulta del todo injustificada así como excesiva, en atención a las circunstancias del caso que nos ocupa.

Nos ratificamos en lo alegado en nuestro escrito de contestación que damos por reproducido:

" Los recurrentes fijan el quantum indemnizatorio en 141.489.79 €, más intereses legales, aplicando el baremo correspondiente a las indemnizaciones por accidente de tráfico aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos a motor, en cuantías actualizadas a 2013, con el siguiente desglose:

*Secuelas:

Diplopia en todas las direcciones obligando incluso a ocluir un ojo (desviación de más de 10a): 25 puntos x 1.183,52 €: 29.588 €

*Dias de incapacidad Transitoria:

*Hospitalarios (por primera intervención 21/10/2013 al 23/10/2013 como del segundo procedimiento 02/04/2014 hasta el 10/4/2014) :

12 dias x71,63= 859,56 € días

*Impeditivos: 398 días ( desde el día 21/10/2013 fecha de producción del error médico hasta el momento de otorgamiento del alta laboral por el Instituto de Seguridad social 4/12/2014, obviando los días de hospitalización

398 x 58,24€= 23.179,52

Total por dias: 24.039,08 €

*Incapacidad Permanente Total, por secuelas permanentes que impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual, que es la de comercial ...): 75.000 €

*Factor de Corrección por perjuicios Economicos: Tabla IV y V. (10%) 12.862,71 €

Mostramos nuestra oposición tanto en lo que se refiere a las secuelas por las que reclama como por la valoración que de ellas se realiza.

Consideramos excesiva la indemnización por secuelas reclamadas. De contrario se aplica el baremo en su extensión máxima ("Dipoplia en todas las direcciones, obligando a ocluir un ojo. Desviación de más de 10 ( 20 a 25 puntos )", valorando en 25 puntos la dipoplia que presenta el paciente.

Ahora bien se silencia en demanda el hecho de que el recurrente ingreso para una nueva cirugía en el Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial el 26/11/2019 para retirar material de osteosíntesis, recambiar malla osteosíntesis del suelo de órbita derecho diseñada a partir del TAC del paciente. En el informe de alta de la citada intervención fechado 28/11/2019 se anota: "Paciente encuentra mejoría notable. No enoftalmos. Leve dipoplia a la supraversión y a la visión campos izquierdos"

(documento nº 19 -adjunto al Informe de la Jefa de la UGC de cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital DIRECCION001).

En base al estado actual de la dipoplia que refleja el citado informe la valoración por secuelas conforme al baremo no debería exceder de 15 puntos.

-Respecto a la indemnización solicitada por días de incapacidad (tanto hospitalarios como impeditivos), la consideramos improcedente pues resulta manifiesto que tales periodos de ingreso y baja laboral traen causa en las intervenciones necesarias a las que se sometió a la paciente para tratar sus dolencias y obtener su sanidad, sin que ello resulte por tanto un concepto indemnizable.

Solo para el caso de que se estimara la demanda por apreciar mala praxis en la Cirugía Endoscopica Nososinusal (CENS) realizada al paciente y, considerar la dipoplia, un daño directamente imputable a esta, procedería indemnizar por los días de hospitalización ( en este caso, exclusivamente por la segunda intervención 02/04/2014 hasta el 10/4/2014); pues la primera intervención estaba correctamente indicada y era necesaria para tratar su patología inicial (poliposis nasosinusal) y, por los días impeditivos que el tratamiento de la dipoplia en este caso requirió.

Ahora bien si la estimación de la pretensión indemnizatoria lo es únicamente con fundamento en la existencia de demora y retraso en el diagnóstico y el tratamiento de la dipoplia), no procedería indemnizar por los días de incapacidad (hospitalarios e impeditivos), pues todos ellos traen causa de las intervenciones y tratamientos médicos que eran necesarios, para tratar su patología inicial (poliposis nasosinusal) y las posteriores complicaciones inherentes a la misma y, hubieran sido igualmente necesarios.

-En lo que respecta a la incapacidad permanente total solicitada, ha de aducirse que no puede admitirse indemnización alguna por tal concepto, por cuanto en modo alguno ha resultado clínicamente acreditado que el actor se encuentre imposibilitado totalmente y de forma permanente para el ejercicio de su ocupación habitual, profesión que afirma es la de comercial, pero que tampoco acredita.

Asimismo, hemos de oponernos a la cuantía reclamada por tal concepto (75.000euros) pues resulta claramente excesiva en atención a las circunstancias del caso en concreto. Conforme al baremo orientador para indemnizaciones por tal grado de incapacidad, se establece una escala que oscila entre 19.115,20 a 95. 575,9, sin que por la parte recurrente se haya sido acreditado de forma fehaciente el alcance y gravedad de la situación de invalidez que postula.

-Finalmente consideramos improcedente la aplicación del 10% del factor de corrección de perjuicio económico por aplicación de la Tabla IV y V del Baremo de Accidentes por la total ausencia de prueba sobre los ingresos de la víctima."

En cuanto a la RECLAMACION DE INTERESES, poner de manifiesto que aplicando los recurrentes el Baremo aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre ( en cuantías actualizadas en fecha de 2013) los intereses solo proceden desde el 1 de enero de 2014 hasta la fecha del dictado de la sentencia. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de 8 de octubre de 2018 de la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ de Andalucía (sede Sevilla), Apelación no 528/2016).

CUARTO.- La sentencia impugnada, expuesta las alegaciones de las partes, relacionada la normativa y jurisprudencia que estima aplicables, tras estimar la concurrencia de desviación procesal parcial, respecto a las cuestiones objeto de recurso dice:

"QUINTO.- Resulta de aplicación las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.

Analizando en conciencia y conforme a las normas de la sana critica la prueba practicada consistente en el expediente administrativo, la documental aportada y que obra unida a los autos así como el informe pericial aportado junto a la demanda y el informe del Servicio de Aseguramiento y riesgo aportado junto con la contestación, y la declaración de Da Florinda como perito y una de las autoras del informe aportado por la recurrente y D. Rogelio, también como perito, autor del informe del servicio de aseguramiento y riesgo, y la declaración del perito D. Conrado, testigo- perito, se extrae lo siguiente.

La Sra. Florinda, autora del informe pericial aportado por la demandante y trabajadora del SAS, cirujana oral y maxilofacial, tras la ratificación de su informe, manifestó que durante la intervención se produjo una comunicación del seno maxilar con el suelo de la órbita. Que cuando el otorrino extirpó el pólipo debía haber llamado al oftalmólogo sino había cirujano maxilofacial. Que la diplopía se manifiesta con los os ojos abiertos, si se cierra uno no puede hablarse de que no haya diplopía. Que la diplopía la única mejoría que admite es su desaparición. Una fractura de orbita debe operarse en las primeras semanas, sino se disminuyen las posibilidades de reparación del daño. Que el paciente se va de alta sin derivación a oftalmólogo y el propio paciente busca una consulta privada.

Que al principio el atrapamiento del músculo no se veía en la prueba de imagen porque todavía no había evolucionado el contenido del cuenco y ya cinco días después en el escáner si se aprecia. Que una vez apreciado el atrapamiento en noviembre no se le dio cita hasta enero por lo que ya era demasiado tarde para reparar el daño. Que al estar atrapado tanto tiempo el musculo se hizo inservible y ese daño es irreversible.

Que el paciente acudió a urgencias en diciembre, pero no vieron al paciente ni lo exploraron porque tenia cita en enero.

Que cuando el paciente acudió a la cita en enero llevó las pruebas radiológicas, pero no se pudo visualizar el CD y en lugar de pedirlo a rayos para que lo descargue se le volvieron a repetir las pruebas. Que luego volvieron a pedir una resonancia porque no se veía bien el resto inferior pero el motivo era el daño causado. Esa prueba volvió a retrasar la intervención para reparar el daño. Que si tardaron mes y pico en hacer la prueba no puede considerarse que se hicieran con carácter urgente.

Que el paciente fue puesto en lista de espera el 21 de marzo de forma urgente, y fue a reclamar la intervención y ya se le dio la cita para la intervención.

Que se debe considerar que hubo demora en la asistencia porque mientras mas tiempo pasa mas se consolida la fractura, de hecho, el tiempo transcurrido hizo el musculo inservible, ya no era funcional.

Que los artículos aportados por el autor del dictamen del servicio de aseguramiento y riesgos no se refieren al supuesto ocurrido en el caso del Sr. Hernan.

Que en este caso no se causó un daño al musculo de primera, sino que el daño se causó en la órbita, se rompió el cuenco y por dejarlo ahí hubo una asfixia y una necrosis del musculo que hizo que este quedara inservible.

Que en relación al consentimiento informado, lo normal es que el paciente se lleve una copia y en el expediente quede otra con todas las hojas firmadas.

La intervención realizada tiene entre sus complicaciones una afectación del musculo y la causación de diplopía, y viene incluso en el consentimiento informado como riesgo, lo que no viene es la fractura de orbita. En este caso la diplopía y el atrapamiento del musculo viene causado por la fractura de orbita.

Que no puede valorar el tipo de intervención en la técnica una vez aparecida la concha porque no es otorrino. Que no cree que se cuestione la técnica que entiende que dice que hay que tener mucho cuidado cuando se trabaja en la zona del suelo de la orbita y sabiendo que es un pólipo benigno y el riesgo que hay, debieran haber parado y dejar el pólipo porque no comprometida la respiración del paciente. Incidir en una zona comprometida por una lesión que no va a causar problemas y que no es maligna le parece demasiado arriesgado.

Que le parece extraño que no se advirtiera la fractura porque lo estaba viendo con la cámara. Que esa es la ventaja de la cirugía endoscópica, que se tiene visión muy buena, con luz y una óptica estupenda. Que el otorrino tuvo que ver la fractura salvo que cuando estuviera haciendo la intervención no mirase a la cámara.

Durante la intervención se vieron dos fracturas pequeñas por acumulación de grasa, que pudieron ser inadvertidas por milimétricas; pero si se trata de fractura con atrapamiento del músculo ya si es una fractura más amplia. Los trocitos de grasa no los ve el otorrino, los verá el patólogo. En este caso, si se está visualizando grasa, es ya suficientemente grande para que el otorrino lo vea. Pero son diferentes a casos de microperforaciones que pueden ocurrir y no tiene consecuencias clínicas. La zona interna es donde la órbita es más estrecha y se debe tener más cuidado.

Tras la operación y posoperatorio el paciente refirió visión doble y se hizo intraconsulta con oftalmólogía y se dice que no hay atrapamiento, y habla de un hematoma con ditropia. Que eso puede ser la antesala de un atrapamiento. Se abre el hueco y por ahí va bajando la grasa y luego el músculo y se queda atrapado. Que cree que el paciente no se debiera haber ido de alta al menos sin un seguimiento en los días siguientes. Conforme pasa el tiempo, pasa el tiempo óptimo de reparación y las posibilidades son menores.

El perito D. Rogelio, trabajador del servicio de inspección y de información para reclamaciones y denuncias al SAS en cualquier ámbito, refirió que el paciente había sido diagnóstico de una poliposis unilateral inflamatoria que es un tumor benigno que se alojaba en la nariz por debajo del suelo de la órbita. La intervención que se hizo fue endoscópica para intentar ser lo menos cruento posible, siendo la técnica indicada. La diplopía es uno de los riesgos de estas intervenciones, y así consta en el consentimiento informado, de hecho es muy frecuente. Al estar interviniendo nasalmente, eso puede afectar al globo ocular y es muy frecuente que el paciente diga que ve doble.

Que el SAS tiene un catálogo de consentimientos informados que cree que incluso pueden consultarse en la web y en abierto. Esta vigente dicho consentimiento desde noviembre de 2012, es decir el año anterior a la intervención del recurrente.

La diplopía puede ser ocasionada por muchas razones; en este caso se pensó en principio que era por inflamación posoperatoria y ese hematoma que se produce tras la operación, ambos aspectos frecuentes. En estos casos, al bajar la inflamación y el hematoma, al desaparecer se resuelve el problema. Al no desaparecer en este caso, se veía una fractura en la órbita y eso es lo que causaba la diplopía.

El atrapamiento muscular es por un defecto óseo, y el músculo se hernia un poco y se introduce en esa fractura. En el consentimiento informado, se le advierte.

Que no está conforme con que se hubiera debido aplicar otra técnica o parar la intervención cuando fue hallada la concha. La técnica aplicada fue aquí impoluta. Hay un momento en que encuentran algo y que paran la intervención porque apunta la posibilidad más daño; la técnica estaba perfectamente descrita en la hoja operatoria y era la recomendada. No la considera defectuosa. La fractura de la órbita pasó inadvertida y es lo frecuente que suele ocurrir pues es un hueso muy delgado; es una lámina muy delgada cualquier golpe directo lo rompería. Y aquí se trabaja con tubitos aspiradores y aquí puede pasar inadvertido desgraciadamente. Y lo señala la literatura. Además, el pólipo es una lesión que está pegada al hueso y por eso se puede traer algo del hueso cuando se raspa.

Que se encontraran dos pequeñas muestras de grasa orbitaria, pero en aquel momento no hacía falta llamar al oftalmólogo. Cree que se le llamó a la semana y por tanto muy precozmente.

En ese primer momento quedó descartado el atrapamiento, pasó por la existencia de hematoma. No es inusual esta situación de diplopía. Y en un gran porcentaje se recuperan.

El hematoma no es signo de alarma, hay que diferenciar entre un hematoma con una intervención quirúrgica pues se interviene en un tejido blando. El hematoma lo que acaba es recuperando el tejido y por eso hay que dejar que el hematoma se resuelva.

En la visita al otorrino en noviembre no había síntomas de alarma que hiciesen necesario la derivación a oftalmología pues el propio paciente refiere una mejoría. La diplopía es un síntoma referido por el paciente siempre, no hay máquina que lo determine.

Preguntado sobre cuando el Sr. Hernan acudió el 20 de noviembre el Sr. Hernan a un centro privado donde se le realiza una resonancia donde se dice de contrario que se confirma la sospecha de atrapamiento, manifestó que no está para valorar la intervención de medicina particular.

Que es el mismo profesional el que interviene en la consulta privada y luego en la publica el 27 de noviembre.

Que la patología no requería una intervención urgente. Que como ya habían pasado cinco semanas hay que programar la intervención, no hay urgencia.

Esa fractura es un defecto inadvertido pues el cirujano se trae esa "laminita" de la órbita ósea. Eso es inadvertido y lo dice la literatura.

En cuanto a la intervención de maxilofacial de málaga y los tiempos de derivación considera que fueron los adecuados. Desgraciadamente transcurren meses en un sistema público de salud en una intervención. Ya en aquella situación no había una urgencia.

En el segundo informe considera los tiempos y con la bibliografía dice que no siempre es así la necesidad de intervención en dos o tres semanas. Cree que esa es la piedra angular, se reclama porque se dice que se había que haber intervenido en dos o tres semanas cuando la bibliografía de la perito contraria no es aplicable. Eso se trataba de fracturas por lesiones como la de golpes o un accidente y aquí si se debe intervenir rápido. Pero no es el mismo caso, estamos ante un postoperatorio en la que no es inhabitual que no haya diplopía. Además, es prácticamente imposible una intervención en dos semanas. Aquí lo esperable es que la diplopía se corrija sola no como en un supuesto de un accidente o golpe.

La diplopía no causa una incapacidad total, es limitante pero no incapacitante pues tiene sus medios de reparación como un prisma.

Que una cosa es la fractura que se asocia a mecanismo traumático, cuando se produce por agresiones o siniestro y otra diferente el efecto secundario por una intervención endonasal por un pólipo. En este segundo supuesto, lo normal es la diplopía en el posoperatorio; por lo que no se puede resolver volviendo otra vez a quirófano, no se saldría nunca de quirófano y considera que no es funcional.

Preguntado cuando entiende que se debía haber operado al paciente por la fractura de orbita manifestó que en medicina todo lo que se haga antes es mejor para el paciente. Pero si el perito de la demandante se refiere se refiere a un siniestro debe ser 2-3 semanas el tiempo para la intervención. Pero en casos como este no hay consenso sobre el momento óptimo para la intervención. Cuanto mejor y más rápido mejor.

Que no puede determinar con exactitud cuando se debió realizar la intervención.

Que el medico cuando indicó la operación indica que la intervención es urgente, sin embargo, él considera que no lo es ya por el tiempo transcurrido.

Por último, en lo que se refiere a la declaración de D. Conrado, cirujano que operó al Sr. Hernan y vecino suyo, sobre el consentimiento informado manifestó que había entregado el mismo al paciente, que siempre informaban, al menos, de las cosas más importantes, además verbalmente.

Que ante la aparición de la concha no debió provocar la paralización de la intervención pues la concha bullosa es muy frecuente. En este caso la concha aparecía en toda la extensión del hueso. Es como una bombilla es una lámina que hace como un hueso. Que no puede ver la fractura en la cámara porque esa zona no se puede ver. En este caso solo veía la parte posterior y superior pero la fractura fue en la zona media. Es algo poco frecuente.

Que aparezca grasa significa que te has metido en la grase periorbitaria pero por fuera del ojo, no dentro del ojo. Eso no tiene mayores consecuencias. Ocurre en pocas ocasiones. Y están cualificados para eso. En los hipertiroidismos sale mucho y se interviene para corregir eso. En el postoperatorio se hizo una interconsulta a las 24 con oftalmología. La oftalmóloga le dice que es un autohematoma y que se iba por sí solo. Estaba el paciente presente cuando se habló dicha cuestión. Suele tener 8-10 semanas de medias la desaparición del hematoma. Cuando el paciente acudió a consulta, viene con el ojo tapado; le quitó una costra endonasal, y el paciente a la pregunta de cómo iba su ojo, le dijo que mejor. El no tenía forma de saber si eso era así y no podía corroborarlo. En cuanto a los hematomas, incluso los cerebrales que no son compresivos, se dejan. Y aquí no lo vio compresivo y lo dejó. Después de aquello, no lo ha vuelto a ver más al recurrente.

En la hoja operatoria consta la descripción de la operación practicada el 21/10/2013 con bastante detalle (F. 85 y 86 EA).

Manifestada la diplopía por el paciente tras la operación, consta que se comprobó por oftalmología que se trataba probablemente de un problema de hematoma por lo que tardará como media aproximadamente en resolverse unos dos meses y medio (F. 11 EA), recibiendo el paciente el alta hospitalaria el 23/10/2013 (F. 8 y 9 EA).

Cuando el paciente acudió a consulta privada de oftalmología el 20/11/2013 (F. 12 EA) le fue prescrita una resonancia, realizada al día siguiente, en cuyo resultado se hace constar que no se evidencian lesiones intraoculares, que los nervios ópticos son de tamaño y grosor normal, al igual que la musculatura intrínseca de ambas orbitas, sin que se evidencien lesiones intraconales ni otras alteraciones significativas (F. 13 EA).

El 26/11/2013 el paciente acudió al servicio de urgencias el Hospital de DIRECCION002 donde se le realizó TC, en el que se hace constar "los hallazgos escritos son compatibles con su sospecha clínica de atrapamiento/herniación del musculo recto inferior derecho". (F. 14 EA), que finalmente le es diagnosticado por el servicio de Oftalmología del Hospital de DIRECCION002 el 27/11/2013 (F. 15 EA) y derivado al Hospital DIRECCION001 donde se solicita nuevo TAC al no ser posible visualizar el anterior que aporta el paciente en CD (F. 110 EA).

Al paciente se le realiza nueva intervención para colocación de malla con motivo del atrapamiento muscular en fecha 4/4/2014 (F. 101 y 102 EA) y requiere nueva intervención para recolocación de la malla el 6/8/2014 (F. 142 EA).

Junto al documento 3 de la contestación a la demanda consistente en informe de la directora de la Unidad de gestión clínica de Cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital DIRECCION001 e Málaga, consta que en noviembre de 2019 el paciente fue sometido a nueva cirugía en esta ocasión para la colocación de prótesis.

Teniendo en cuenta la anterior prueba practicada y su resultado, no puede considerarse que la técnica utilizada para la extracción de los pólipos fuera incorrecta o inadecuada y ello por cuanto no se ha desplegado actividad probatoria que así lo determine e incluso, la propia perito de la parte actora, Da. Florinda manifestó que creía que no estaba cuestionando la técnica empleada que le parecía correcta, sino que a su entender la intervención debía haber sido parada cuando con el hallazgo de las conchas porque teniendo en cuenta que los pólipos eran benignos había un momento en el que el riesgo era mayor que el beneficio que se podía obtener. Ahora bien, este ultimo hecho, no puede estimarse haya sido probado que constituyera una mala praxis y ello porque, la propia Sra. Florinda reconoció que era su opinión pero que no era otorrinolaringóloga, y resulta evidente que ese riesgo se debe valorar en el propio quirófano, en el momento de la intervención, manifestando el Dr. Conrado que no se debió proceder a la paralización de la intervención por la aparición de la concha, extremo este que viene corroborado también en el informe del Jefe de Sección del Servicio de Otorrinolaringología del A.G.S la Serranía de DIRECCION002 (doc. n1 2 de la demanda).

Tampoco ha quedado probado que el cirujano que practicara la intervención no fuera consciente de la fractura de la orbita por algún tipo de descuido como insinuó la Sra. Florinda, al decir que si no lo vio con la cámara era porque no estaba mirando, pues sin embargo D. Conrado explicó que esa zona no era visible con la cámara durante la intervención porque se encontraba en otra zona, no existiendo por tanto prueba de la afirmación hecha por la Sra. Florinda.

Tampoco puede entenderse que hubiera un error de diagnóstico cuando tras la intervención se aprecio que la diplopía podía ser consecuencia de un hematoma como algo propio del posoperatorio, pues de hecho, en la propia resonancia que se le hace en consulta privada el 21/11/2013, no se aprecia tampoco ninguna alteración o atrapamiento del musculo, lo que significa que a esa fecha, el atrapamiento del musculo no era aun detectable con pruebas diagnósticas, de modo que no se puede hablar de error o retraso de diagnóstico. No es hasta 26/11/2013 cuando se realiza TC que confirma el atrapamiento del musculo.

Desde ese momento si debe considerarse que la actuación medica no fue la adecuada pues el paciente debía haber sido sometido a una intervención con carácter urgente, siendo fundamental el tiempo transcurrido para la recuperación del musculo y su función como explico la Dra. Florinda, pues ese tiempo hizo que el musculo fuera necrosando hasta resultar inservible y perder su función, siendo que en este tipo de casos mientras antes se interviene para corregir el atrapamiento mayor probabilidad de que se corrija la diplopía.

El autor del informe de aseguramiento y riesgo no consideraba sin embargo que la intervención fuera urgente, aunque, sin embargo, a pesar de ello, tampoco supo determinar un tiempo prudencial para la realización de la intervención que fuera optimo para corregir la diplopía. Parece más bien que D. Rogelio no estimaba urgente la intervención, precisamente a sabiendas que por el tiempo transcurrido ya no seria posible corregir la lesión, de modo que lo que no se puede corregir ya no tiene porque considerarse urgente.

Pues bien, estimándose que existe responsabilidad de la administración por ese tiempo transcurrido desde que se detecta el atrapamiento del musculo el 26/11/2013 y hasta que se le realiza la intervención primera el 4/04/2014, por el excesivo tiempo transcurrido que hizo imposible la recuperación del musculo perdiendo este su funcionalidad, este debe ser el concepto indemnizable. Se trata por tanto de una responsabilidad por perdida de oportunidad.

Ante un caso de pérdida de oportunidad solo procedería reconocer un porcentaje de la indemnización que sería procedente en un caso de mala praxis "ordinaria". En efecto, el TS en su sentencia de 19/junio/2012 (RC 579/2011 ) declara:

"A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse "los medios precisos para la mejor atención".

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23/enero/2012 , rec. casación 43/2010 sobre que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Teniendo en cuenta lo anterior, sin que haya quedado determinado el porcentaje de probabilidad de recuperación del musculo si se hubiera hecho la intervención de forma más inmediata dese que fuera detectado el atrapamiento con la prueba diagnóstica el 26/11/2013, desconociéndose así, por no haber quedado determinada, la probabilidad de corregir la diplopía, en cuyo origen se ha determinado no hubo mala praxis. Resultando que desde la presentación de la reclamación el paciente además se ha sometido a otra intervención para la colocación de material de prótesis que le ha hecho mejorar la secuela de diplopía que se insiste no se ha probado sea imputable a mala praxis, y atendiendo al daño moral por la incertidumbre en la recuperación que dicho retraso pudo causar al paciente, sin que sea de obligada aplicación el baremo, sino meramente orientativo, y ante la falta de prueba por la parte actora sobre la indemnización que pudiera corresponder, sin que conste probada exista ninguna incapacidad permanente total en el Sr. Hernan, teniendo en cuenta todas las circunstancias dichas, se fija esta en la cantidad de 30.000 euros, mas los intereses desde la presentación de la reclamación ante la administración....."

QUINTO.- La parte apelante entiende que la sentencia incide en error en la apreciación de la prueba postulando que ha existido una quiebra más que evidente de la lex artis ad hoc, pues de haberse intervenido precozmente y de forma urgente como era necesario y obligatorio en este caso, no se hubieran causados los daños y secuelas al paciente, siendo evidente la relación de causalidad, sin incertidumbre sobre ello por lo que no es aplicable la teoría de la pérdida de oportunidad que hace la sentencia.

Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

O como señala la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º ".....Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación"."

En concreto sobre la valoración de la prueba, corresponde a los órganos de instancia realiza una valoración del material probatorio conforme al artículo 348 de la LEC , según las reglas de la sana critica, limitándose la potestad del órgano ad quen a la posibilidad de determinar si apreciación ha infringido las normas sobre la valoración de pruebas tasadas, ni se ha realizado de forma arbitraria, ilógica o caprichosa, sea irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles.

Al caso de autos la sentencia relaciona los medios probatorios que ha manejado: expediente administrativo, la documental aportada y que obra unida a los autos así como el informe pericial aportado junto a la demanda y el informe del Servicio de Aseguramiento y riesgo aportado junto con la contestación, y la declaración de Da Florinda como perito y una de las autoras del informe aportado por la recurrente y D. Rogelio, también como perito, autor del informe del servicio de aseguramiento y riesgo, y la declaración del perito D. Conrado.

Constata que En la hoja operatoria consta la descripción de la operación practicada el 21/10/2013 con bastante detalle (F. 85 y 86 EA).

Manifestada la diplopía por el paciente tras la operación, consta que se comprobó por oftalmología que se trataba probablemente de un problema de hematoma por lo que tardará como media aproximadamente en resolverse unos dos meses y medio (F. 11 EA), recibiendo el paciente el alta hospitalaria el 23/10/2013 (F. 8 y 9 EA).

Cuando el paciente acudió a consulta privada de oftalmología el 20/11/2013 (F. 12 EA) le fue prescrita una resonancia, realizada al día siguiente, en cuyo resultado se hace constar que no se evidencian lesiones intraoculares, que los nervios ópticos son de tamaño y grosor normal, al igual que la musculatura intrínseca de ambas orbitas, sin que se evidencien lesiones intraconales ni otras alteraciones significativas (F. 13 EA).

El 26/11/2013 el paciente acudió al servicio de urgencias el Hospital de DIRECCION002 donde se le realizó TC, en el que se hace constar "los hallazgos escritos son compatibles con su sospecha clínica de atrapamiento/herniación del musculo recto inferior derecho". (F. 14 EA), que finalmente le es diagnosticado por el servicio de Oftalmología del Hospital de DIRECCION002 el 27/11/2013 (F. 15 EA) y derivado al Hospital DIRECCION001 donde se solicita nuevo TAC al no ser posible visualizar el anterior que aporta el paciente en CD (F. 110 EA).

Al paciente se le realiza nueva intervención para colocación de malla con motivo del atrapamiento muscular en fecha 4/4/2014 (F. 101 y 102 EA) y requiere nueva intervención para recolocación de la malla el 6/8/2014 (F. 142 EA).

Junto al documento 3 de la contestación a la demanda consistente en informe de la directora de la Unidad de gestión clínica de Cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital DIRECCION001 e Málaga, consta que en noviembre de 2019 el paciente fue sometido a nueva cirugía en esta ocasión para la colocación de prótesis.

Analiza la sentencia de forma pormenorizada las declaraciones en sede judicial de la Sra. Florinda, autora del informe pericial aportado por la demandante y trabajadora del SAS, cirujana oral y maxilofacial, del perito don Rogelio, trabajador del servicio de inspección y de información para reclamaciones y denuncias al SAS, y de don Conrado, cirujano que operó al Sr. Hernan y vecino suyo.

Concluyendo, por las razones que expone, antes transcritas, que ni puede considerarse que la técnica utilizada para la extracción de los pólipos fuera incorrecta o inadecuada, ni la técnica utilizada para la extracción de los pólipos fuera incorrecta o inadecuada, ni puede entenderse que hubiera un error de diagnóstico.

Determinando que no es hasta 26/11/2013 cuando se realiza TC que confirma el atrapamiento del muscular, y desde ese momento si debe considerarse que la actuación médica no fue la adecuada pues el paciente debía haber sido sometido a una intervención con carácter urgente, siendo fundamental el tiempo transcurrido para la recuperación del musculo y su función como explico la Dra. Florinda, pues ese tiempo hizo que el musculo fuera necrosando hasta resultar inservible y perder su función, siendo que en este tipo de casos mientras antes se interviene para corregir el atrapamiento mayor probabilidad de que se corrija la diplopía, y pese a que el autor del informe de aseguramiento y riesgo no consideraba sin embargo que la intervención fuera urgente, aunque, sin embargo, a pesar de ello, tampoco supo determinar un tiempo prudencial para la realización de la intervención que fuera optimo para corregir la diplopía, pareciendo que no estimaba urgente la intervención, precisamente a sabiendas que por el tiempo transcurrido ya no seria posible corregir la lesión, de modo que lo que no se puede corregir ya no tiene porque considerarse urgente.

Concluye que existe responsabilidad de la administración por ese tiempo transcurrido desde que se detecta el atrapamiento del musculo el 26/11/2013 y hasta que se le realiza la intervención primera el 4/04/2014, por el excesivo tiempo transcurrido que hizo imposible la recuperación del musculo perdiendo este su funcionalidad.

En definitiva la sentencia apelada llega a unas conclusiones, al examinar las pruebas aportadas al proceso, que no se comparten por los recurrentes, haciéndose en el motivo del recurso una nueva reinterpretación de tales pruebas, llegando a unas conclusiones que más que poner de manifiesto la arbitrariedad conforme a la cual se articula el motivo, no es sino una valoración bien diferente de unos mismos elementos probatorios, pretendiendo la defensa de los recurrentes hacer prevalecer esa valoración, necesariamente más subjetiva e interesada, a la más objetiva e imparcial del juzgado sentenciador.

SEXTO.- La conclusión a la que llega la sentencia apelada de sobre que no existió mala praxis optando por aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad es correcta.

En el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación ( STS 1832/2016, del 18 de julio de 2016, Recurso: 4139/2014, FD 5º).

Al caso desde que se detecta el atrapamiento del musculo el 26/11/2013 y hasta que se le realiza la intervención primera el 4/04/2014, hubo una demora, sin que ni siquiera la propia perito de la parte recurrente Dra. Florinda, asegurar que una intervención inmediata hubiera impedido que el musculo fuera necrosando hasta resultar inservible y perder su función, limitándose a señalar una probabilidad: siendo que en este tipo de casos mientras antes se interviene para corregir el atrapamiento mayor probabilidad de que se corrija la diplopía.

En definitiva existe un supuesto de pérdida de oportunidad, el tratamiento prestado al lesionado fue el adecuado a sus condiciones, si bien se genera la duda de las consecuencias que habría podido tener ese tratamiento alternativo (operación inmediata al 26/11/13/ por lo que se reconduce el debate a la pérdida de oportunidad ( sentencias 169/2018, de 6 de febrero, recurso de casación 2302/2016 ; 13 de enero de 2015, recurso de casación 612/2013 ; 1177/2016, de 25 de mayo, recurso de casación 2396/2014 , todas citadas en la STS 665/2018 del 24 de abril de 2018, Recurso: 447/2016, FD 4º).

SÉPTIMO.- En cuanto a la indemnización la sentencia apelada calcula la indemnización conforme a las reglas propias de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad. Y en tales supuestos, como se deja constancia en la sentencia de instancia, la indemnización no ha de fijarse en función de los resultados de la asistencia médica que se ha prestado al paciente, sino, como se declara por la jurisprudencia , " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 , con abundante cita, o la STS 418/18 de 15 de marzo de 2018, Recurso: 1016/2016, FD 16 ).

Doctrina que es tenida en cuenta por la sentencia apelada al fijar la indemnización en 30.000 euros, puesto que correctamente aprecia que no ha quedado determinado el porcentaje de probabilidad de recuperación del musculo si se hubiera hecho la intervención de forma más inmediata dese que fuera detectado el atrapamiento con la prueba diagnóstica el 26/11/2013, desconociéndose así, por no haber quedado determinada, la probabilidad de corregir la diplopía, en cuyo origen se ha determinado no hubo mala praxis . Teniendo en cuanta la sentencia también que el paciente además se ha sometido a otra intervención para la colocación de material de prótesis que le ha hecho mejorar la secuela de diplopía que se insiste no se ha probado sea imputable a mala praxis, y atendiendo al daño moral por la incertidumbre en la recuperación que dicho retraso pudo causar al paciente, sin que sea de obligada aplicación el baremo, sino meramente orientativo, y ante la falta de prueba por la parte actora sobre la indemnización que pudiera corresponder, sin que conste probada exista ninguna incapacidad permanente total en el Sr. Hernan.

En efecto consta en autos que el recurrente ingreso para una nueva cirugía en el Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial el 26/11/2019 para retirar material de osteosíntesis, recambiar malla osteosíntesis del suelo de órbita derecho diseñada a partir del TAC del paciente. En el informe de alta de la citada intervención fechado 28/11/2019 se anota: " Paciente encuentra mejoría notable. No enoftalmos. Leve dipoplia a la supraversión y a la visión campos izquierdos" (documento nº 19 - adjunto al Informe de la Jefa de la UGC de cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital DIRECCION001).

Por tanto, dadas las circunstancias concurrentes, no es atendible la pretensión subsidiaria que la indemnización debía ser entre una horquilla del 50% al 100% de la solicitada.

OCTAVO.- Finalmente, no está demás señalar que la sentencia concede la indemnización ante dicha más intereses desde la presentación de la reclamación presentada ante la Administración, sin que en este punto haya sido objeto de apelación, pese a ir en contra del aforismo in illliquidis non fit mora, y de la jurisprudencia que establece que cuando fija indemnizaciones por responsabilidad sanitaria basándose en a teoría de la pérdida de oportunidad, cual es el caso de autos, estimando que como es en sentencia donde es fijado un tanto alzado el importe de la indemnización a prudencia del órgano judicial, es en ese momento cuando tiene ya en cuenta los criterios legales de actualización fijados por la Ley por lo que no se deben intereses moratorios, obviamente sin perjuicio de los intereses que ex lege puedan devengarse, en su caso, ex art. 106 Ley 29/98 .

La cuestión es explicada v. gr., en la STS 4548/12 del 18 de junio de 2012, Recurso: 676/2011, en su FD 5:

"En el apartado b) de ambos motivos se considera que se ha infringido el principio de reparación integral previsto en el apartado 141.3 de la Ley 30/1992, ya que la sentencia de instancia no ha reconocido los intereses de demora desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de su completo pago. El artículo 141.3 dispone: La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria. En el presente caso, no existe tal infracción por cuanto como se establece en la propia sentencia (tras el auto de complemento) no nos encontramos ante uno de los supuestos de demora en el pago de una obligación previamente reconocida, sino que lo que aquí se produce es la fijación actualizada del quantum del daño, como así prevé el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 , como uno de los instrumentos adecuados posibles para hacer efectivo el principio de indemnidad, sin que sea el único supuesto posible, como hemos dicho en la sentencia de veintitrés de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación 1885/2008 . Incluso, es criterio de esta Sala, reiteradamente evidenciado en muchas de sus sentencias que en aquellos casos que estima el recurso de casación y casa la de instancia, y estima la existencia de responsabilidad patrimonial, procede a fijar una cuantía de la indemnización actualizada a la fecha de sentencia, por cuanto ello es posible por el artículo 141.3 citado".

A este doctrina se remite, reiterándola con remisión a las sentencias de 26 de mayo de 2015 (recurso de casación núm. 2548/201 ), 27 de abril de 2015 (recurso de casación núm. 2114/2013 ) o 25 de junio de 2012 (recurso de casación núm. 1386/2011 ), y se refiere el ATS n º 2328/18 de 07 de marzo de 2018, Recurso: 2302/2016 .

NOVENO.- La estimación del recurso de apelación determina la imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 139.2 Ley 29/98).