Sentencia Contencioso-Administrativo 421/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1029/2021 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- Es objeto de autos resolución del TEARA que desestima reclamaciones contra acuerdos de liquidación provisional y sancionadores derivados de ACTA DE DISCONFORMIDAD en relación a IRPF ejercicios 2014, 2015 y 2016 de DON Fabio Y DOÑA Anita, dictados por la AEAT, Dependencia Regional de INSPECCIÓN de la Delegación Especial de Andalucía- sede Cádiz, acuerdos que son confirmados por el TEARA.

Con anterioridad al inicio de las actuaciones inspectoras, ambos obligados tributarios habían presentado autoliquidaciones por los períodos comprobados, opción por tributación conjunta, y solicitaron la devolución de los siguientes importes correspondientes a los períodos impositivos: 1.119, 43 euros en 2014; 2.480,35 euros en 2015 y 5.381,73 euros en 2016, siendo efectivamente devueltas dichas cantidades con órdenes de pago de fechas 24/6/15; 1/7/2016 y 2/11/17 respectivamente.

La liquidación practicada en su momento por la Agencia Tributaria estimaba finalmente una regularización por importe total de 148.538,16 €, incluidos intereses de demora, y correspondiente a los ejercicios 2014, 2015 y 2016 con base en Acta de disconformidad A02, ref NUM013 sobre por el IRPF , ejercicios 2014 a 2016, y lo son en paralelo a la comprobación de la sociedad EL LANCHAR, de la que él es administrador y socio con un 83,41% de participación y ella administradora desde el 21/06/2016 y socia con un 3,66% departicipación, por el concepto IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES e IMPUESTO SOBRE EL VALORAÑADIDO, y ejercicios 2014 a 2016; y de Jastin, (hijo de los demandantes) y Rosa, por el IRPF , ejercicios 2014 a 2016.

Entre los demandantes y EL PLANCHAR SL existe relación de vinculación ( Art 18 Ley 27/2014, LIS) al ser DON Fabio socio mayoritario, con participación superior al 25% , y administrador; y DOÑA Anita, cónyuge de Don Fabio (socio mayoritario y administrador) y administradora ella misma desde el 21/06/2016.

La regularización se fundamenta en los siguientes motivos o fundamentos:

1.- Existencia de cuentas corrientes con socios en la contabilidad de EL LANCHAR, S.A., con Fabio y Anita

Durante la tramitación de las actuaciones inspectoras a la sociedad EL LANCHAR, S.A. por los conceptos de Impuesto sobre Sociedades e IVA de los mismos ejercicios 2014, 2015 y 2016, se constató que en la contabilidad de EL LANCHAR, S.A. figura, entre otras, cuentas corrientes con los demandantes:

1.A) Cuenta con Fabio ( NUM014)

a)" Del saldo acreedor inicial por importe de 697.244,64 a 1-1-2014, el Sr. Jastin justifica la aportación de 609.146,36 con origen fundamentalmente en cuentas de su titularidad mientras que,respecto del resto, 88.098,28, no aporta justificación alguna que confirme que el contribuyente ha prestado ese dinero a la sociedad.

El hecho de que el pasivo estuviera contabilizado en ejercicios prescritos no le resta su condición de ficticio, y así pues, si la sociedad no tiene una deuda con el socio, lo que aparentaría ser la devolución de un capital prestado no puede ser otra cosa que una distribución de dividendos por los que su perceptor, el Sr. Jastin, debe tributar.

Resultando que en fecha 14/11/2014 se produce una entrega de 892.965,00 euros a favor del obligado tributarioque, sumados a las cantidades ya entregadas, convierten el saldo a favor del obligado en saldo a favor de la sociedad. Es decir, se devuelve al contribuyente todo lo supuestamente prestado por éste y se le presta dinero. Por tanto, el importe del saldo inicial que supera los 609.146,36 euros de origen justificado ha de ser considerado dividendo, por lo que procede aumentar la base imponible del impuesto en 88.098,28 euros en ese concepto: rendimiento del capital mobiliario".

b) La imputación a Don Fabio y a Doña Anita, como rendimientos de capital mobiliario, de intereses y ajustes derivados de la regularización de saldos en las cuentas corrientes con socios como consecuencia de la asunción por la entidad EL LANCHAR, S.A. de una deuda de la entidad OLIVAR DE TARIFA, S.L.. "Constan en la contabilidad de El Lanchar abonos, por importes de 15.933,96, 12.000,00, 10.650,00 y 12.000,00, realizados el 31/12/14, con el concepto AJUSTE PAGO LANCHAR A OLIVAR DE TARIFA,que suman 50.583,96 euros(...)señaló El LANCHAR, en sede de su procedimiento de comprobación, que suponen que ésta asume la deuda que el Olivar de Tarifa tenía con Fabio. No obstante, requerido por la Inspección para que aportase los justificantes que acrediten la deuda inicial de Olivar de Tarifa con Fabio, que sería el origen de esta operación, no acredita en ningún momento el pago de esas cantidades por parte de Fabio. Ante el hecho de que EL LANCHAR registre una deuda con su socio, Fabio, cuyo origen en la de OLIVAR DE TARIFA no puede justificar, la Inspección considera que se trata de una deuda inexistente de cualquiera de las sociedades deudoras respectivas con el socio, que no tiene consecuencias fiscales para éste, salvo por lo que se dirá en el apartado d, en cuanto a depuración de saldos a los efectos del cálculo de los intereses vinculados"

c) Constan, así mismo, aportaciones por importe total de 18.589,87 euros en el ejercicio 2015 y 8.946,07 en el ejercicio 2016 con los conceptos "Ingreso particular", "cobro particular", "cobrocheque particular" e "ingreso cheque particular" respecto de las que El Lanchar ni Fabio aportan justificación alguna de que este dinero haya sido prestado.

Al igual que en los casos anteriores, el contribuyente no aporta justificación alguna de que estedinero haya sido prestado por el socio. Por lo tanto, consideramos la deuda con el socio inexistente y sin consecuencias fiscales para el Sr. Jastin, salvo por lo que se dirá en el apartado d, en cuanto a depuración de saldos a los efectos del cálculo de los intereses vinculados.

d) Finalmente, estamos ante una cuenta corriente cuyos saldos, una vez depurados de las cantidades no justificadas, si son deudores, reflejan préstamos de la sociedad a D. Fabio, y si sonacreedores, los de D. Fabio a la sociedad.Así, los saldos de esa cuenta corriente devengarían el interés propio de un préstamo, bien a favordel socio, bien a favor de la sociedad, que, de acuerdo con lo señalado y dado que se trata de unaoperación vinculada, tendrá que computarse por su valor de mercado.Ante la dificultad de establecer un interés de mercado, optamos por aplicar el interés legal del dinero (...)Y en segundo lugar un ajuste secundario, estableciendo el artículo 18.11 de la nueva Ley"

1.B) Cuenta con Anita ( NUM015)) . Por lo que respecta la cuenta con la socia Anita

"a- Del saldo inicial de 58.876 euros y de las aportaciones por 1.409,46 euros posteriores noesclarece ni el origen de ese dinero ni aporta justificación alguna que confirme que ese dinero hasido prestado por ella a la sociedad.El hecho de que el pasivo estuviera contabilizado en ejercicios prescritos no le resta su condición deficticio, y así pues, si la sociedad no tiene una deuda con la socia, lo que aparentaría ser ladevolución de un capital prestado no puede ser otra cosa que una distribución de dividendos por losque su perceptora, la Sra Anita, debe tributar.

Resultando que en fecha 27/10/2014 se produce una entrega de 60.285,46 euros a favor de la

obligada tributaria, todo el importe retirado ha de ser considerado dividendo, por lo que procede

aumentar la base imponible del impuesto en 60.285,46 eurosen ese concepto: rendimiento del

capital mobiliario.Así, procede aumentar la base imponible del impuesto en 60.285,46 eurosen concepto derendimiento del capital mobiliario (dividendo).

b. Y ya eliminados de la cuenta corriente los apuntes que no corresponden a aportaciones reales dela socia, estaríamos ante una cuenta corriente cuyo saldo deudor refleja los préstamos de la sociedad a la socia, y cuyo saldo acreedor los de la socia a la sociedad, si bien en este caso son sólo de este signo, acreedores, es decir, debidos por la sociedad a la socia.

Y, esa cuenta corriente devengaría el interés propio de un préstamo a favor de la socia

2. Usos de bienes propiedad de EL LANCHAR

Se imputa a Don Fabio, como rendimiento de capital mobiliario, de las siguientes cantidades, para el total de los tres ejercicios, en concepto de uso o utilidad de bienes propiedad de la entidad EL LANCHAR, S.A:

- Por uso de viviendas: 236.267,90 €

- Por uso de vehículos: 40.569,99 €

- Por gastos satisfechos por El Lanchar en tales viviendas y vehículos: 32.300,52 €

Viviendas:Según la Liquidación "Debemos precisar que las viviendas de DIRECCION000 y DIRECCION001 se encuentran enclavadas dentro del más amplio perímetro de las instalaciones ganaderas, pero a pesar de sus manifestaciones, de que las mismas se utilizan en parte para la actividad ganadera, lo cierto es que, a lo largo de las actuaciones, no han aportado prueba alguna que indique un uso de esas viviendas distinto al de residencia habitual del Sr. Fabio y familia o del Sr. Jastin y familia.

Por tanto, resulta imposible para la Inspección determinar la posible existencia de una parte destinada a la actividad sin más prueba que las vagas manifestaciones del contribuyente (...)

Por lo que respecta a la vivienda en Tarifa, DIRECCION002, el compareciente manifiesta que no ha sido arrendada nunca y que no está a disposición de nadie.Sin embargo, de acuerdo con la información facilitada por las compañías de suministroeléctrico (modelo 159) constan a la Inspección facturados consumos en dicha vivienda por5.868,00 KWh en 2014, 7.827,00 KWh en 2015 y 7.601,00 KWh en 2016.Por otra parte, tal y como el contribuyente ha señalado, comunicación de fecha 04/02/2020,en la cuenta NUM014 figuran los siguientes apuntes referidos al inmueble de DIRECCION002 de Tarifa ( pago agua (15,06) y de luz por Don Fabio en enero de 2024 por importe de 264,42 euros ) . Ambas cosas demuestran que la vivienda se utiliza, puesto que tiene consumosrelevantes; y en segundo lugar, que cabe atribuirlos al mismo Sr. Fabio, pues es quiénpaga los gastos de luz y agua de la misma de forma particular

Vehículos:

En la contabilidad de El Lanchar constaban los vehículos siguientes :

USO O DESTINO

-21800018 Toyota Pick Up Hilux Kun 25L 23/02/06 A c t i v idad ganadera. Uso por el personal de la finca

-21800021 MITSUBISHI L200 CR D/C Actividad ganadera. Uso por el personal de la finca

-21800022 MITSUBISHI L200 CR D/C Actividad ganadera. Uso por el personal de la finca

-21800023 Toyota Land Cruiser D4D 2011 A ctividad ganadera. Uso por Jastin

-21800024 TOYOTA LAND CRU 190D 12/12 A c t ividad ganadera. Uso por Fabio

-21800025 Toyota Auris Uso privado

Estima la actuaria: "El vehículo Toyota Land Cruiser D4D 2011, matricula NUM016, que utiliza Jastin, fue adquirido por ésta, según factura que consta en el expediente, el 31/3/2011 por importe de 33.752,65€..

El vehículo Toyota Land Cruiser 190D 12/12, matricula NUM017, "que utiliza Fabio, fue adquirido por ésta hace muchos años y no conservan la factura. Teniendo en cuenta que su valor en el balance de la sociedad asciende a 28.698,50 y que, de acuerdo con los datos que figuran en las bases de la AEAT, fue adquirido el 05/04/2001, fecha en que el tipo de IVA vigente era del 16%, el coste del vehículo debió ascender a 33.864,00 euros (28.698,50X1,16)"..

El contribuyente manifiesta que estos vehículos se utilizan preferentemente para la actividad ganadera. A pesar de esta manifestación, el contribuyente no ha aportado prueba alguna de que el uso de los mencionados vehículos por Jastin y Fabio en sus actividades privadas sea residual, ni de que los mencionados vehículos se utilicen en la actividad ganadera en ningún porcentaje.

Por otra parte, a la Inspección no le consta que el Sr. Fabio o el Sr. Jastin tengan otro vehículo de su propiedad distinto de los mencionados.

La sociedad EL LANCHAR SL posee, además de los anteriores, tres vehículos para realizar las actividades ganaderas. En resumen, estamos ante dos vehículos, ninguno de los cuales se utiliza en la actividad. Uno de ellos es usado por el Sr. Fabio y otro por su hijo".

Gastos satisfechos por EL LANCHAR

Se enumeran gastos y consumos de las tres viviendas (teléfono y electricidad) y dos vehículos (taller y seguros) "que usan los socios y son pagados por EL LANCHAR que suponen una retribución para quien recibe esos bienes o servicios gratuitamente que ha de incorporarse a sus declaraciones IRPF(...) Tanto por lo que se refiere a las viviendas como a los vehículos, como a los gastos relacionados con ambos, ya hemos establecido que el uso o disfrute de los mismos genera una renta a regularizar en el IRPF de quién los disfruta.

Por lo que respecta a Fabio, está claro que los privilegios mencionados los obtiene por el hecho de ser administrador y socio mayoritario con un porcentaje de participación del 85,40%.

Por lo que respecta a Jastin, podríamos pensar que obtiene ese uso por el hecho de ser administrador de El Lanchar, pero lo cierto es que sigue gozando de ese privilegio cuando deja de serlo, a mediados del 2016, y aun posteriormente, cuando en 2018 su única relación con la empresa es la de trabajador con un sueldo que asciende a una mínima cantidad de 1.575,00 euros ese año.

Todo ello demuestra que no es la condición de administrador la que le permite el disfrute de los bienes mencionados, sino el hecho de ser hijo del administrador y socio mayoritario.Por ello, consideramos que todas las retribuciones señaladas en este punto por el uso y disfrute de bienes de la sociedad deben regularizarse en las correspondientes declaraciones del IRPF de Fabio, por cuanto es él el socio mayoritario de EL LANCHAR y el que genera los derechos mencionados". Se imputan conforme al art 25.1 LIRPF y se valoran conforme al art 43.1 LIRPF por el Gabinete Técnico de la AEAT el importe del arrendamiento, y en cuanto a los vehículos, "dada la dificultad que supone determinar un valor de mercado para el uso de los mismos acudimos a lo dispuesto en el art 43.1. de la LIRPF que establece, que en el caso de la utilización de vehículos automóviles se valorará su uso en el 20 por ciento anual del coste de adquisición para el pagador, incluidos los tributos que graven la operación"

En cuanto al combustible, dice la Liquidación: "examinada la contabilidad , la cuenta "6280001 Gasoil" refleja la totalidad del gasto deducido en cada ejercicio por la sociedad, en la que se habrán incluido suponemos todos los gastos incurridos por los alegados desplazamientos por motivos "laborales" . Dicha partida de gasto no ha sido regularizada por la Inspección en la comprobación de El Lanchar , lo que permite afirmar que se han admitido como deducibles en la sociedad los gastos que se consideran relacionados con la obtención de ingresos por la gestión de la ganadería en sus distintos ámbitos. Pero lo anterior no se opone con la presente regularización, cuyo origen se encuentra en la plena disposición para su uso y disfrute privado por los socios de los vehículos referidos, lo que no ha sido desvirtuado con los medios de prueba a su alcance en el curso de ambas comprobaciones (...)

Dicho lo anterior, resulta justificado a juicio de esta Jefatura la conclusión de la actuaria de que los vehículos que la Inspección considera en la regularización están a disposición para sus finesparticulares y privados , hecho que no ha sido desvirtuado en el curso de las actuaciones conninguna prueba concluyente de la afectación exclusiva a la actividad, más allá de las afirmaciones vertidas en su escrito de alegaciones".

En conclusión, procede aumentar la base imponible en las cantidades que se indican a continuación por el uso de bienes propiedad de El LANCHAR:

2014 2015 2016

Viviendas 78.338,16 78.338,16 79.591,58

Gastos 4.889,39 6.449,12 20.962,01

Vehículos 13.523,33 13.523,33 13.523,33

Total 96.750,88 98.310,61 114.076,92

3.- La imputación de ganancias patrimoniales no justificadas por ingresos realizados en las cuentas corrientes de los socios respecto de los que no se ha aportado justificación alguna del origen de los mismos, conforme al art 39 LIRPF:

Número de cuenta Titularidad 2014 2015 2016

NUM018 Fabio 4.480,00

NUM019 Conjunta 5.000,00 2.000,00 4.500,00

NUM020 Conjunta 3.500,00 1.119,43

NUM021 Anita 2.851,93 2.454,40

Total 11.351,93 5.573,83 8.980,00

Por tanto, se aumenta la base liquidable general en 11.351,93 € en 2014, 5.573,83 € en 2015 y 8.980 € en 2016.

Resolución del TEARA:De estos tres conceptos, han sido objeto de la reclamación económico administrativa formulada ante el TEARA las imputaciones como rendimientos de capital mobiliario expuestas en los apartado 1º y el uso de bienes propiedad de la entidad EL LANCHAR del punto 2º antes referidos.

Como consecuencia de esta liquidación se han impuesto igualmente sendas sanciones a Don Fabio y Doña Anita, por importe total de 95.325,28 euros.

SEGUNDO.-Demanda. Liquidaciones

Como motivos de impugnación se alega:

1.- Imputación de saldos en cuenta corriente de socios como rendimientos de capital mobiliario

Respecto de las imputaciones de rendimiento de capital mobiliario,

- a Don Fabio: cuenta NUM014 , con un saldo acreedor inicial el 1/1/2014 de 697.244,64 €, de los que se dice que solo se ha justificado la suma de 609.146,36 €, por lo que se considera que el resto no justificado, por importe de 88.098,28 €, constituye rendimiento de capital mobiliario.

- a Doña Anita: cuenta NUM015 con un saldo acreedor inicial el 1/1/2014 de 58.876 €, y aportaciones posteriores por importe de 1.409,46 €, de los que se dice que nada se ha justificado, por lo que se considera que todo ese importe de 60.285,46 €, constituye rendimiento de capital mobiliario.

Se alega: que en la Inspección se aportaron los Libros Mayores de la misma sociedad EL LANCHAR SL correspondientes a los años 2008. 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013. De estos Libros Mayores resultan los siguientes extremos:

Doña Anita:

- Saldo inicial cuenta NUM015 a 1/1/2008: 52.487,17 €.

- Saldo inicial cuenta NUM015 a 1/1/2009: 63.487.17 €.

- Saldo inicial cuenta NUM015 a 1/1/2010: 63.487.17 €.

- Saldo inicial cuenta NUM015 a 1/1/2011: 62.737.17 €.

- Saldo inicial cuenta NUM015 a 1/1/2012: 63.080,28 €.

- Saldo inicial cuenta NUM015 a 1/1/2013: 61.348,10 € y final a

31/12/2013 de 58.876,55 €.

Don Fabio:

- Saldo inicial cuenta NUM014 a 1/1/2008: 73.720,74 €.

- Saldo inicial cuenta NUM014 a 1/1/2009: 76.554,66 €.

- Saldo inicial cuenta NUM014 a 1/1/2010: 70.501,48 €.

- Saldo inicial cuenta NUM014 a 1/1/2011: 70.527,60 €.

- Saldo inicial cuenta NUM014 a 1/1/2012: 58.529,66 €.

- Saldo inicial cuenta NUM014 a 1/1/2013: 111.522,24 € y final a

31/12/2013 de 697.244,64 €.

Lo que demuestra que esos saldos ya existían y estaban reconocidos durante los ejercicios 2008 a 2013 y están prescritos.No se puede considerar que no esté justificado el saldo a favor de Don Fabio por importe de 88.098,28 € imputado en 2014, cuando el mismo ya tenía reconocido desde 2008 un saldo acreedor y a 1/1/2013 un saldo acreedor de 111.522,24 € y de 697.244,64 € al final del ejercicio de 2013; y lo mismo respecto a Doña Anita, que tenía reconocido desde 2008 un saldo acreedor y a 1/1/2013 un saldo acreedor de 61.3348,10 € y de 58.876,55 € al final del ejercicio de 2013.En la misma Resolución con el Acuerdo de Liquidación (Páginas 5 y 8) se reconoce que estos pasivos de la sociedad (el saldo acreedor a favor de los socios) ya estaban contabilizados en ejercicios ya prescritos.

2.- Respecto de bienes usados por los socios y gastos asociados a los mismos satisfechos por EL LANCHAR SL

La Liquidación imputa a Don Fabio, como rendimientos de capital mobiliario, las siguientes cantidades en concepto de uso o utilidad de bienes propiedad de la entidad EL LANCHAR, S.A. percibidas por la condición de socio:

- Por uso de viviendas: 236.267,90 €

- Por uso de vehículos: 40.569,99 €

- Por gastos satisfechos por El Lanchar: 32.300,52 €

2.1 USO DE VIVIENDAS

EL LANCHAR, S.A. es titular de los siguientes inmuebles:

- Finca DIRECCION000 (también llamada DIRECCION003), destinada a actividad ganadera y en la que existe una construcción destinada a vivienda.

- Finca DIRECCION001, destinada a actividad ganadera y en la que existe una construcción destinada a vivienda.

- Vivienda en DIRECCION002, Tarifa.

Las tres construcciones o viviendas son, todas ellas, imputadas a Don Fabio, como rendimientos de capital mobiliario, en concepto de uso y disfrute de las mismas que genera una renta a regularizar en el IRPF de quien lo disfruta, por aplicación de lo establecido en el artículo 25.1.d) LIRPF

A) En la finca llamada " DIRECCION000" existe una construcción edificada tradicionalmente como Cortijo, en la cual es cierto que hay una vivienda que es ocupada parcialmente por D. Fabio y su esposa, Dª Anita, pero tanto esta vivienda como toda la construcción existente en esta finca, está afecta a la actividad de la sociedad. Existen dependencias para las explotaciones agrícolas, por lo que no pueden ser consideradas en su integridad como viviendas, además de que dentro de la parte de viviendas hay zonas destinadas a oficinas afectas a la actividad y otras afectas al uso del personal de la explotación. La actividad ganadera de las reses bravas pertenecientes, en este caso, al hierro o divisa " Jastin", del que es titular EL LANCHAR, S.A., requiere que el titular de la explotación, o en este caso al tratarse de una sociedad las personas físicas que tienen la responsabilidad de la gestión, realicen un trabajo diario y permanente con el ganado.

La actuaria sí visitó las instalaciones de DIRECCION000 el día 13 de junio de 2019, pudiendo comprobar personalmente que la zona de la vivienda ocupada por D. Fabio y su esposa, era solo una pequeña parte de las instalaciones, habiendo podido comprobar que igualmente existían unas oficinas desde las que se lleva la gestión, administración y contabilidad de la empresa, con tres empleados, existiendo también otras viviendas que estaban separadas e independientes de la de D. Fabio y su esposa, y por tanto no usadas por los mismos, además de otras instalaciones no destinadas a vivienda sino a cuadras y almacén. No se entiende así la falta de prueba alegada.

Además, hay aportadas al expediente varias facturas de compras por parte de la EL LANCHAR, S.A. de piensos, maquinaria, gasóleo B, fotocopiadora, etc. , todas remitidas al domicilio fiscal de la entidad en esta finca DIRECCION000, que revelan que la actividad de la empresa se lleva desde esta finca y construcción.

Se aporta informe pericial con reportaje fotográfico anejo que acredita que tan solo un 32,26 % de la edificación es destinada a vivienda de Don Fabio y Doña Anita en cuanto acredita:

- Que la superficie construida es de 995 m² según catastro y 769,71 m² según medición in situ.

- Que en el inmueble existen 4 viviendas, una zona de oficinas y una zona de cuadras y apeos.

- Que la vivienda principal, la nº 1, que es la ocupada por D. Fabio, tiene una superficie de 248,36 m², lo que supone un 32,26 % del conjunto.

Las restantes viviendas no ocupadas por D. Fabio y su esposa han servido para ser utilizadas como vivienda por trabajadores de la empresa en diversos momentos, aunque no siempre han estado las tres ocupadas. También han tenido algún uso esporádico para albergar a toreros que han venido desde fuera de Andalucía y/o de España para realizar tentaderos en la finca y que se quedan varios días realizando estas labores . Se trataría de una labor comercial realizada por la sociedad, pues la atención a los toreros es también muy importante para el ganadero, pues en última instancia el torero tiene una decisión importante en la elección de las ganaderías que quiere torear.

En concreto, en los ejercicios en inspección, la vivienda nº NUM022 fue ocupada por D. Marcial, con su cónyuge, que es el mayoral de la ganadería, encargado en el término utilizado por el Convenio del Campo, y que por las características de su trabajo requiere de una dedicación que se extiende en cuanto a su jornada diaria prácticamente al día entero y días de fiesta, y una presencia continua para solucionar cualquier problema que se presente con los toros de la ganadería. Consta aportada al Expediente una declaración jurada de éste en tal sentido.

Resulta pues improcedente que se impute a Don Fabio como rendimiento de capital mobiliario, la suma de 30.776 euros en 2014, 30.776 euros en 2015 y 31.268,42 € en 2016 (un total de 92.820.42 €) por esta vivienda.

Se impugna expresamente la valoración de este uso llevada a cabo por la empresa GESVALT TASACIONES a razón del precio del alquiler anual de una vivienda de tales características, dao que su autor no ha visitado la construcción y hace constar superficie construida de 1.041 m², cuando el informe pericial que esta parte ha presentado revela que la superficie, según medición in situ, es de solo 769,71 m² para toda la construcción.

El informe valora también la existencia de una gran zona destinada a aparcamiento, cuando la propia fotografía que del aparcamiento se acompaña al informe revela que es una zona afecta a la actividad ganadera de la finca, existiendo numeroso vehículos aparcados (los de los empelados) así como maquinaria.

Asimismo, el informe no contiene, como anexos, las supuestas pruebas o testigos de las valoraciones comparativas. en el informe se afirma que se han tenido en cuenta 40 testigos de precios de ofertas en venta y 7 testigos de alquiler para viviendas rurales y cortijos de los que se deduce un ratio de rentabilidad del 5,56 %, y sin embargo no se aporta ni identifica ninguno de ellos. No incorpora el coeficiente de antigüedad de la construcción.

B) Finca DIRECCION001

En la finca llamada " DIRECCION001" existe igualmente una construcción edificada tradicionalmente como Cortijo, de similares características a la anterior, en la cual es cierto que hay una vivienda pero que está ocupada por D. Jastin, hijo de Don Fabio y Doña Anita, y administrador solidario de EL LANCHAR, S.A. hasta el 21 de junio de 2016.

También impugna la valoración. Es una finca no visitada por la Inspección ni por el autor del informe de valoración

C) Vivienda en DIRECCION002, Tarifa

Esta vivienda está destinada al arrendamiento por la sociedad, habiéndose utilizado solo en contadas ocasiones, durante algún periodo de vacaciones, por alguno de los socios de la entidad. Pero en ningún momento se ha acreditado por la Inspección que la misma esté siendo ocupada o utilizada por D. Fabio. El hecho de que la vivienda tenga consumos anuales de luz (no significativos en realidad), como se recoge en el acuerdo de liquidación, no implica un uso exclusivo por parte del Sr. Jastin. Se impugna también de forma expresa el informe de valoración del uso elaborado por la Inspección sin visitar la propiedad

2.2 USO DE VEHÍCULOS

En las alegaciones presentadas en el expediente se indicó, y aceptó, que D. Jastin en su condición de Gerente es quien dirigía la actividad propia de la misma que no es otra que la explotación del ganado bravo dirigido a su lidia dentro de los espectáculos de las corridas de toros, en concreto de la ganadería del hierro Jastin.

La ganadería, que puede tener unas 1.000 cabezas aproximadamente, se sitúa en las fincas DIRECCION004, DIRECCION000, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007 y DIRECCION001, lo que supone una extensión superficial, como consta en el expediente, de más de 2.700 hectáreas, tal y como se acredita en los diferentes certificados catastrales que constan en el expediente.

Estas fincas son algunas colindantes y otras no, y se sitúan en los términos de Vejer de la Frontera, Conil de la Frontera y Medina Sidonia. D. Fabio ejerce una labor más técnica de asesoramiento de la toma de decisiones internas de la ganadería, poniendo en valor su ingente experiencia en el mundo del ganado bravo y las corridas de toros. Ambos para el desarrollo de sus funciones necesitan de medios de transportes para desplazarse por el campo en las continuas visitas que deben hacer al ganado, así como para asistir a las corridas de toros, tanto a las de su ganadería como a otras en las que no se lidien sus toros, realizar gestiones ante organismos públicos, visitas a ganaderías para compras, ventas o intercambio de ganado, etc. Recuérdese que su residencia habitual está en el medio rural. Si se examina la contabilidad de la sociedad no existe ninguna partida de gastos correspondientes a viajes en tren o en avión, lo que significa que todos, absolutamente todos, los desplazamientos para estas corridas se han hecho en los coches de la empresa, en particular en los que se están regularizando.

La Administración está basando su regularización en los artículos 29 de la Ley del IRPF y 22 de sui Reglamento. Pero estas normas recogen unos supuestos de hecho en los que es un empresario individual propietario de un vehículo de turismo el que, supuestamente, lo afecta a su actividad económica, exigiendo las normas en cuestión que esta afectación, dado que se trata de un bien indivisible, sea total, no permitiéndose que el empresario use del vehículo alternativamente para usos empresariales y para usos privados, salvo que este uso privado sea de forma accesoria y notoriamente irrelevante. Nuestro caso es diferente, ya que se trata de una persona jurídica propietaria de un bien, vehículo de turismo aunque todo terreno, que se afecta al uso de una persona física que trabaja en la empresa, por lo que no es posible que le impute un uso total y absoluto del bien para necesidades privadas, con una imputación de renta. si la Inspección considera que hay un uso adicional privado podrá imputar una retribución en especie, pero no imputar, como está realizando, una retribución total como rendimiento del capital mobiliario por el uso total del vehículo.

Alega la Inspección la falta de titulaidad del sr Fabio de vehículo propio, pero los otros dos vehículos que tiene la empresa EL LANCHAR, S.A., que son un Toyota Auris NUM023 y un Skoda Octavia NUM024, tampoco están afectos a la actividad de la empresa, y ello porque se reconoció que el primero era utilizado por D. Jastin y su familia, y el segundo por D. Fabio y la suya.

a.- Vehículo matricula NUM016: En la propia Resolución con el Acuerdo de Liquidación, y durante todas las actuaciones inspectoras, se reconoce que el uso, disfrute y utilización de este vehículo Toyota NUM016 se imputa en exclusiva a D. Jastin. Si esto es así, que lo es, resulta absolutamente injustificado que se impute a Don Fabio un rendimiento de capital mobiliario, por el supuesto uso, disfrute y utilidad obtenido por este vehículo, cuando se está reconociendo en el Acuerdo de Liquidación, en todo momento, que el mismo está siendo utilizado, en exclusiva, por Don Jastin, hijo del anterior, pero que además tiene la condición de socio y administrador solidario de la entidad EL LANCHAR, S.A. (al menos hasta el 21/6/2016).

Máxime cuando al mismo tiempo se le está también imputando una renta por el uso exclusivo del vehículo matricula NUM017. Además de lo anterior, se está valorando el uso anual de este vehículo aplicando el artículo 43.1 LIRPF, en un 20 % anual del coste de adquisición, imputando así un rendimiento de 6.750,53 €. Sin embargo, este vehículo fue adquirido, como consta en el propio Acuerdo de Liquidación, el 31 de marzo de 2011, por importe de 33.752,65 €.Conforme a la Orden HFP/1258/2017 de 5 de diciembre, por la que se aprueban los precios medios de venta aplicables en la gestión del ITPAJD publicada en BOE nº 310 de 22 de diciembre de 2017, se aprobó el porcentaje de depreciación de los vehículos de turismo y todo terrenos, si el vehículo se adquirió en marzo de 2011, a finales de 2014, con más de 3 años de antigüedad, el mismo se habría depreciado en 2014 un 44 %, por lo que su valor seria en 2014 de 18.901,48 € y sobre este valor se aplicaría el 20 %, resultando 3.780,30 € y no 6.750,53 €.

b.- Vehículo matricula NUM017: Respecto al vehículo Toyota NUM017 cuyo uso, disfrute y utilización se imputa a Don Fabio, el sr. Jastin tiene actualmente 90 años (84 años en 2014) y que el mismo apenas puede ya conducir. Además, este vehículo fue adquirido, como consta en el propio Acuerdo de Liquidación, el 4 de abril de 2001, por importe de 33.864,65 €. A finales de 2014, con más de 13 años de antigüedad, el mismo se habría depreciado en 2014 un 90 %, por lo que su valor seria en 2014 de solo 3.386,40 € y sobre este valor se aplicaría el 20 %, resultando 677,28 € y no 6.772,80 €, como si fuera un vehículo recién adquirido.

3.- Gastos satisfechos por El Lanchar SL

Finalmente, se está imputando a Don Fabio también como rendimientos de capital mobiliario, una serie de gastos y consumos relacionados con todas esas viviendas y vehículos propiedad de EL LANCHAR, S.A., que han sido pagados por EL LANCHAR, S.A., y que se están considerando como una retribución de fondos propios, realizada supuestamente de forma gratuita.

En concreto se trata de gastos de teléfono, electricidad, talleres y seguros de los vehículos, relativos a dichas viviendas y vehículos.

Respecto a los mismos cabe decir exactamente igual que lo expuesto al comentar la improcedencia de la imputación de rendimientos como consecuencia de la supuesta utilización de las viviendas y vehículos.

Todos los gastos relativos a la vivienda existente en la finca DIRECCION001 y el vehículo matrícula NUM016, en la medida en que se está reconociendo y aceptando en la Resolución de la Liquidación que tanto esa vivienda como ese vehículo son utilizados de forma exclusiva por el socio y Administrador Solidario D. Jastin, resulta absolutamente improcedente que se imputen en el IRPF de Don Fabio. La factura de electricidad en el mes de noviembre de 2016 de 11.925,55 euros de base DIRECCION001 , jamás puede corresponder a una vivienda

El vehículo Toyota NUM016 que el mismo ha tenido durante 2014, 2015 y 2016 varias reparaciones en el taller, y si entramos al detalle de las mismas, en las facturas que constanaportadas al expediente, puede comprobarse como son reparaciones debido al uso en el campo, por averías tales como rodamientos, suspensión, neumáticos, por el hecho de que esté sometidos a un duro uso en el campo.

En cuanto a los gastos de luz y teléfono de la vivienda de DIRECCION000, debe tenerse en cuenta que los mismos están vinculados en su práctica totalidad a la actividad empresarial de la sociedad. Puede comprobarse en el expediente; son proporcionados, nada excesivos y ajustados a lo que es el consumo propio de unas instalaciones destinadas a la actividad empresarial. Tampoco aquí la Inspección ha discriminado ni justificado que parte de las facturas de la luz corresponden a la zona destinada a vivienda y qué parte de ese consumo corresponde a la explotación empresarial.

Y en cuanto al consumo del teléfono, tanto el teléfono fijo como la línea móvil que utiliza el Sr. Jastin en su actividad profesional, como responsable de la ganadería y trabajador de la misma, están afectos a dicha actividad, siendo empleados por los trabajadores que desarrollan su actividad en las oficinas de la sociedad.

TERCERO.-Contestación

1.- Tributación como rendimiento de capital mobiliario la percepción de ingresos procedentes de EL LANCHAR

a) Jastin: Recibió en fecha 14/11/2014, procedente de EL LANCHAR, 892.965,00 euros. El recurrente expuso que de ese importe, 697.244,64 euros se corresponden con la devolución de los préstamos que ha ido realizando a la empresa, y que se contabilizaban en la cuenta NUM014. De esos 697.244 Ž64 euros, sólo se ha aportado prueba de transferencias realizadas por el Sr. Jastin a EL LANCHAR por importe de 609.146,36 euros, dando por justificada la percepción de este importe como devolución del préstamo, y no sujeto a tributación. Pero los restantes 88.098,28 euros están huérfanos de toda prueba.

Alega el recurrente que la contabilidad de 2008 constaba ya un crédito a su favor por importe de 73.720 Ž74 euros, que es el que justifica la cantidad ausente de prueba. Pero no sólo no coinciden las cifras, sino que además nada se aporta que permita acreditar que el Sr. Jastin transfirió en esa época 73.720 Ž74 euros a EL LANCHAR, y que ésta se lo devuelve en 2014. No se aportan transferencias ni contratos, y se opone a ello por el recurrente que nada tiene que justificar porque sólo tiene obligación de conservar la documentación durante el plazo legal de seis años del Art. 30 del Código de Comercio. Pero durante el periodo de tiempo que el préstamo permanece vivo y puede generar efectos tributarios, todo ordenado empresario debe conservar su documentación, o asumir las consecuencias de no aportarlo. Así, el Art. 30 C.Com señala: "Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros,salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales". El último asiento sobre la deuda de 2008 realizado en libros sería el de 2014, y la documentación que justificara ese crédito debería de haber sido conservada por el recurrente durante seis años, a contar desde ese último asiento realizado en los libros, que fue en 2014 .En consecuencia, cuando la inspección se inicia con la notificación del 12/9/2018 existía aún la obligación de conservar la documentación que acreditara el supuesto préstamo.

Además, el art 30 Ccom exceptúa: "salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales"Y en este caso existe una disposición especial, cual es el Art. 115 LGT, que dispone: "1. La Administración Tributaria podrá comprobar e investigar los hechos, actos,elementos, actividades, explotaciones, negocios, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables... En particular, dichas comprobaciones e investigaciones podrán extenderse a hechos, actos, actividades, explotaciones y negocios que, acontecidos, realizados, desarrollados o formalizados en ejercicios o periodos tributarios respecto de los que se hubiese producido la prescripción regulada en el artículo 66.a) citado en el párrafo anterior, hubieran de surtir efectos fiscales en ejercicios o periodos en los que dicha prescripción no se hubiese producido.2. En el desarrollo de las funciones de comprobación e investigación a que se refiere este artículo, la Administración Tributaria podrá calificar los hechos, actos, actividades, explotaciones y negocios realizados por el obligado tributario con independencia de la previa calificación que éste último hubiera dado a los mismos y del ejercicio o periodo en el que la realizó, resultando de aplicación, en su caso, lo dispuesto en los artículos 13 , 15 y 16 de esta Ley ".

b) Sra. Konstanza: En fecha 27/10/2014 recibe de EL LACHAR 60.285,46 euros, sin que se haya aportado justificación alguna del motivo económico para esta transferencia, por lo que debe ser considerada retribución por su participación en la sociedad, es decir, rendimiento de capital mobiliario o dividendo.También en este caso se alega, sin pruebas, que parte de esa cifra procede de un préstamo que realizó la recurrente y que consta en la contabilidad de 2008 por importe de 52.487 Ž17 euros.

2.- Uso y disfrute de la finca DIRECCION000 , que la liquidación valora en 30.776 euros en 2014, 30.776 euros en 2015 y 31.268 Ž42 euros en 2016. Es decir, se considera que el arrendamiento de una vivienda de esas características hubiera costado al recurrente 2.564 euros al mes

No procede imputarse como rendimiento de trabajo en especie (y valorarse ex art 43 LIRPF en lugar de a precio de mercado, en el 10% del valor catastral. Para calificar los rendimientos se ha atender a la naturaleza de la relación existente entre el Sr. Jastin y EL LANCHAR SA. El Sr. Jastin es socio con un 85,40% de participación de EL LANCHAR SA, y administrador con su hijo (2014 y 2015) y su mujer (2016), limitando su actividad a la dirección y representación de la sociedad. En consecuencia, siendo el vínculo mercantil el que justifica el uso de la vivienda, la calificación de los rendimientos debe hacerse como capital mobiliario. Así lo señala para un caso idéntico la Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 16/2015 de 13 mayo. JUR 2015\189669: " el problema de la calificación jurídica de su relación se ciñe a determinar si estamos ante una relación de índole mercantil (socio/administrador) o de alta dirección, pues el tipo de funciones desempeñadas nos permite desechar que nos encontremos ante una relación laboral común. Pues como razona, entre otras, la STS (Social) de 26 de diciembre de 2007 (Rec. 1652/2006 ) "es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas pueda tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios", lo que, evidentemente, no es el caso. Para calificar la naturaleza de la relación debemos acudir a los criterios de la jurisdicción especializada en la materia, es decir, a la jurisdicción social. En estos casos y para deslindar la relación laboral de alta dirección de la mercantil, la Sala de lo Social acude a la "naturaleza del vínculo". En efecto, como razona la STS de 22 de diciembre de 1994 ( RJ 1994, 10221 ) (Rec. 2889/1993 ), en las sociedades "las funciones de dirección, ejecución, gestión y representación,.....corresponden y pertenecen al órgano de administración de la misma, cualquiera que sea su forma". Ciertamente el alto directivo también realiza funciones de gestión y dirección, por ello, para diferenciar el uno del otro la jurisprudencia acude no "al contenido de la actividad", sino a la "naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna", dicha relación no será de alta dirección -relación laboral especial-, sino de naturaleza mercantil. En la misma línea la STS de 26 de diciembre de 2007 ( RJ 2008,(Rec. 1652/2006 )(...)Añadiendo que "la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET ( RCL 1995, 997 ) , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil". En el presente caso el Sr. Ramón es titular del 99.99% de las acciones de las sociedades, ostenta el cargo de administrador y se limita a realizar actividades de gestión y dirección, por lo tanto, no es posible calificar su relación como laboral ni común, ni especial de alta dirección (...) Por lo que, con la Administración, hay que concluir que el título por el que se reciben los 80.000 € es el contemplado en el art. 23.1.a.4 de la LIRPF ( RCL 2004, 622 ) , es decir, "cualquier utilidad...procedente de una entidad por la condición de socio, accionista, asociado o partícipe" (...) Y que, por lo tanto, con el TEAC deben ser calificadas como rendimientos de capital mobiliario en aplicación del art. 23.1.b) 3ª del TRLIRPF"

3.- Valor imputado por el uso de DIRECCION000

No ponemos en duda la descripción que realiza el arquitecto firmante del citado informe, distinguiendo cuatro viviendas, despacho y cuadras/almacén (olvida la piscina), pero dicho dictamen no sirve para acreditar que esas estancias (salvo la vivienda 1) estaban destinadas a la actividad económica de la explotación ganadera y su personal.

Para restringir la imputación al 32 Ž26% pretendido, el recurrente debería de acreditar qué trabajadores ocuparon esas viviendas o qué invitados fueron allí acogidos. Invitados que además, deberían de acudir a la finca para prestar un servicio retribuido para la explotación, puesto que la ocupación por amistades, conocidos o familiares del Sr. Jastin no evitaría que se impute la libre disposición del inmueble como rendimiento de capital mobiliario.

Tan sólo se ha aportado en el expediente una supuesta declaración del encargado de la finca, que afirma haber ocupado una de las viviendas en 2014, 2015 y 2016. Pero dicha declaración nulos efectos probatorios produce dado que no ha sido ratificada judicialmente (ni así se solicita como testifical), y dicha persona tuvo como domicilio fiscal en esos años la DIRECCION008 de Vejer de la Frontera, a escasos kilómetros de la finca en cuestión, donde lógicamente habitaría.

Tampoco se aporta prueba alguna de que la cuadra/almacén se destine a la actividad propia de la explotación. Téngase en cuenta que EL LANCHAR dispone de 1.000 cabezas de ganado, por lo que a buen seguro la citada cuadra, por su tamaña y localización dentro del cortijo, es de uso personal para esparcimiento familiar, y no para la actividad económica de la empresa, disponiendo de otras naves a tal fin. No obstante, la prueba correspondería al recurrente. Además en las fotografías del folio 22/53 del informe NUM025 . constan naves que parecen de uso agrícola/ganadero separadas del cortijo.

Por último, critica el recurrente el informe emitido por GESVALT CONSULTORIA Y VALORACIÓN, que obra como documento electrónico NUM025 ., que considera carente de motivación. No hay más que acudir al citado informe para concluir que se encuentra suficientemente motivado, con remisión a 40 testigos de compras y 7 de arrendamiento (con cita de la fuente).

También se aduce que la finca no fue visitada, lo que convierte en inmotivado el dictamen de acuerdo con la Sentencia de 5 de junio de 2018 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo, ( ROJ STS 2181/2018), utilizando valores genéricos, Pero en el presente caso sí existió tal visita. La actuaria visitó personalmente las fincas, y el perito también la visitó el día 23/10/2019 a las 16:00 (folio 3/53), aunque no pudo acceder al interior. Constan fotografías de la visita. Con tal comprobación personal se identificó con precisión la finca, singularizando su valoración, lo que añadido a la información gráfica obrante en las bases de datos del Catastro y geolocalización permiten una valoración completa, sin que el haber accedido al interior del edificio hubiere hecho cambiar sus conclusiones en las que se incluyen características constructivas y antigüedad, conclusiones no discutidas de contrario.

4.-Uso de Finca DIRECCION001 por familiar.

En cuanto a la finca DIRECCION001, La imputación se realiza al padre y no al hijo porque es la relación paterno-filial y no la mercantil, la que justifica el disfrute del inmueble. D. Jastin (hijo) fue administrador solidario de EL LANCHAR hasta el 21 de junio de 2016, pero desde entonces hasta la fecha del procedimiento inspector siguió disfrutando del uso del inmueble. Por lo que era la dirección y administración de la empresa la que justificaba el uso de la finca. Pero tampoco se puede entender que sea la propiedad de las acciones de D. Jastin la que justificara tal disfrute. Como consta en el folio 4 de la liquidación, EL LANCHAR pertenece a 13 socios, todos ellos familiares. D. Jastin sólo tituliza un 0 Ž83% de la empresa, sin que conste relación alguna entre esa participación y el uso de la finca DIRECCION001. De lo contrario, se estaría realizando una administración desleal del patrimonio de la empresa, puesto que si ese 0 Ž83% fuera retribuido mediante el uso de la finca, los otros cinco socios propietarios de un 0 Ž83% de la empresa deberían de haber percibido una retribución equivalente, en dinero o en especie, y ello no consta. El Art. 275 L. 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en su apartado segundo, prescribe que "2. En la sociedad anónima la distribución de dividendos a las acciones ordinarias se realizará en proporción al capital que hubieran desembolsado", por tanto si se quiere demostrar que el uso de la finca forma parte de la política de retribución a los socios, como dividendo en especie, debería de acreditarse el dividendo equivalente percibido por el resto de socios titulares del 0 Ž83% de la finca. Todo lo demás no es más que un artificio para intentar trasladar las responsabilidades fiscales del recurrente hacia su hijo sin amparo mercantil que lo justifique.

Al igual que respecto de la finca DIRECCION000, se critica que el dictamen sobre la finca DIRECCION001 se ha emitido sin la debida visita. Y como ocurrió con el anterior informe, en el presente también existió visita del perito en fecha 23/10/2019 ( NUM026 - NUM027 ), quién identifica el inmueble y sus características constructivas de acuerdo con sus conocimientos técnicos, que no son contradichos de contrario. Nos remitimos a las consideraciones que hemos realizado sobre la visita del perito, aunque no logre acceder al interior del edificio.

Finalmente indicar que una imputación de renta de 12.663,67 euros en 2014, 12.663,67 euros en 2015 y 12.866,29 € en 2016 (un total de 38.193,63 €) por esta vivienda, de más de 400 m2, resulta lógica y moderada. La renta mensual calculada como debida abonar asciende a tan solo 1.055€.

5.- Vivienda en DIRECCION002; TARIFA

Vivienda a su libre disposición, en la que no existe prueba de usos por terceros, y respecto de la cual en el expediente se ha reconocido su uso en verano, Semana Santa y Navidad. Se vuelve a criticar la motivación del dictamen. Como en los anteriores, el dictamen NUM028 NUM029 está debidamente motivado, y consta visita personal del perito en fecha 1/12/2019. En este caso tampoco se accedió al inmueble, pero el perito realiza su valoración, no sólo con la visión externa del edificio, sino también con las fotografías que obran en la escritura de compraventa que se acompaña a dicho informe (folios 24 y siguientes del dictamen).

6.- Uso de vehículos

Es la propia empresa la que imputa el uso de los TOYOTA LAND a Don Fabio y su hijo.Además, padre e hijo no son propietarios de otros coches que pudieran poner en duda la afectación a su uso personal de los Toyotas.. D. Jastin disfruta del vehículo, no por su calidad de administrador ysocio, sino como hijo de D. Fabio. Por ello, la imputación se ha de realizar a éste.

7.- GASTOS

Respecto a los gastos que asume EL LANCHAR vinculados a las fincas DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 y los vehículos, la confirmación de la liquidación respecto del uso y disfrute de los mismos por los recurrentes y su imputación como renta conlleva también la de sus gastos.

CUARTO.- Parecer de la Sala en uso de bienes

Este mismo Tribuna ha dictado sentencia en PO 65/2022, declarada firme, a propósito del IVA 2014, 2015 y 2016 de EL LANCHAR SA, y como allí, procede resolver, respecto de los hechos:

1.- Falta de afección de la vivienda de Tarifa a la actividad de EL LANCHAR: "Por lo que respecta al inmueble sito en Tarifa, se pretende sostener tal afección directa y exclusiva en que se trata de una vivienda destinada al arrendamiento (ninguna otra cosa útil se aduce en tal sentido), pero se reconoce que nunca ha sido arrendada, no habiéndose aportado ningún dato, documento o medio de prueba de clase alguna que proporcione respaldo a esa pretendida finalidad social del inmueble en cuestión; quedando así desprovisto de respaldo alguno la pretendida afección a la actividad económica que resulta imprescindible para la deducción pretendida." Manteniendo el criterio de no afección a la actividad de El lanchar SA , procede confirmar la imputación como rendimiento del capital mobiliario al sr Fabio, ya que el consumo de luz evidencia uso, y el Sr Fabio paga luz y agua de la misma, en aplicación del art 23.1.b TRLIRPF . Se trata de una segunda vivienda que tiene el sr Fabio disponible, como se reconoce por el contribuyente en segunda diligencia ("El compareciente manifiesta que el domicilio habitual de los contribuyentes era la finca DIRECCION000 en 2014 y 2015 y un inmueble de Tarifa en 2016"), y se desestima las alegaciones de defectuosa valoración, visto el informe de GESVALT obrante en las actuaciones, elaborado por experto previa visita el 1/12/2019 (parcela de terreno con extensión de 15.399metros cuadrados en la que se ha ejecutado construcción con destino residencial de 616 metros cuadrados, pista de tenis y piscina con lámina de agua de 85 metros cuadrados (La calidad de la construcción es media, y el estado del inmueble es terminado. Tiene una antigüedad según catastro de 29 años con un estado de conservación bueno de acuerdo a su antigüedad y uso.

Tras la visita realizada el día 1/12/2019 a las 14:45 horas, no se pudo acceder al interior del inmueble por lo que a efectos de cálculo, se considera un estado de conservación y calidades del inmueble medias. Lavaloración se realiza bajo la hipótesis de que no existen vicios ocultos en el inmueble ya que no han podidoser comprobados., dando por reproducidas al respecto las consideraciones de la Abogacía del Estado.En la visita exterior se puede apreciar que es un edificio con estructura portante de fábrica de bloque, concubierta inclinada y fachada construida con acabado de mortero monocapa pintado. Existe un valladoperimetral en la parcela. El inmueble está terminado y presenta un estado de conservación bueno.Año de construcción: 1985 (según documentación catastral);resultando valor de tasación que no parece en absoluto desproporcionado a fecha 31/12/2014 de 34.898,49.- Euros.

Por lo mismo se desestima la impugnación de rendimiento de agua y teléfono consumidos en esta finca.

2.- Respecto de la Finca DIRECCION001, dice la sentencia PO 65/22: "Algo similar puede decirse de la edificación existente en la finca DIRECCION001, de la que se reconoce que es utilizada por D. Jastin, dada la carencia de datos y medios de pruebas que permitan concluir que se trata de un inmueble destinado directa y exclusivamente a la actividad económica contemplada.En este punto, la parte recurrente se limita a desarrollar una exposición dirigida a razonar que la actividad empresarial de cría de ganado bravo exige una constante presencia en las fincas donde tal actividad se desarrolla, pero no acompaña tal exposición de prueba alguna referida a esta finca de DIRECCION001; al contrario, parece dar tal vinculación directa y exclusiva por algo obvio, como si se tratara de un "hecho notorio" no necesitado como tal de prueba alguna dirigida a acreditarlo.

Sin embargo, no podemos aceptar tal supuesta obviedad, pues una vivienda de esas características bien pudiera dedicarse en mayor o menor medida a una finalidad particular de residencia personal y/o familiar, estable o estacional, destinada, v.gr., al ocio y descanso, por lo que en todo caso es carga que pesa sobre el interesado justificar suficientemente que se dan los presupuestos y requisitos para que opere la deducción pretendida; que es lo que aquí, insistimos, falta".

Procede confirmar el criterio que no queda acreditado, por las manifestaciones de los demandantes , que sea un cortijo afecto a la actividad económica de la cría del toro bravo , pero debe estimarse que en todo caso debe imputarse el rendimiento a quien tenía allí su vivienda habitual , Don Jastin, y quien fuera , no solo socio y Administrador, sino Gerente durante los dos primeros ejercicios objeto de autos, 2014 y 2015, y hasta mediados de 2016, por lo que procede estimar indebida la imputación del rendimiento del capital mobiliario a sus padres, así como los gastos de la misma abonados por El Planchar SA.

3.- Respecto de la Finca DIRECCION000, se imputan rendimientos de capital mobiliario el uso y disfrute de la finca DIRECCION000, que la liquidación valora en 30.776 euros en 2014, 30.776 euros en 2015 y 31.268 Ž42 euros en 2016. Es decir, se considera que el arrendamiento de una vivienda de esas características hubiera costado al recurrente 2.564 euros al mes

Dijimos en la sentencia PO 65/22, después de resaltar la falta de utilidad del dictamen pericial del arquitecto para acreditar el uso de las estancias: "Dice, así, la parte recurrente, con apoyo en ese informe pericial, que D. Fabio y su esposa residen sólo en una de la cuatro viviendas de las que costa el complejo, mientras que las otras tres se dedican a fines propios de la actividad económica como el alojamiento de personal al servicio de tal actividad o el alojamiento de profesionales de la tauromaquia que acuden a la finca para actividades como la realización de tentaderos; pero lo cierto es tal supuesta dedicación de esas otras tres viviendas está huérfana de acreditación alguna.(...)Dice la parte que en el complejo constructivo existe además una dependencia dedicada a la administración societaria, y se añade que cuando compareció el perito había unas personas trabajando; pero no se ha ha citado para prestar declaración testifical a esas ignotas personas, ni sabemos cuál es su vinculación profesional empresarial con la actora. Sólo contamos, una vez más, con vagas aseveraciones huérfanas de prueba .

Y en cuanto al espacio dedicado a cuadra, volvemos a hacer el mismo reparo: se dice con base en el dictamen del arquitecto técnico que esa cuadra está dedicada a actividad empresarial, pero tal dictamen no resulta adecuado para probar lo que aquí solo interesa, que es la dedicación de dicho espacio de forma directa y exclusiva a la actividad empresarial y no, en todo o en parte, al uso particular de la familia que ocupa la vivienda principal del complejo".

Procede estar a lo resuelto por la Sala y no se estima acreditada la afección de la construcción, que incluye cuatro viviendas, zona que el perito califica de oficinas, zona de cuadras y apeos y piscina, a la actividad de El Planchar. Las viviendas de DIRECCION000 y DIRECCION001 se encuentran enclavadas dentro del más amplio perímetro de las instalaciones ganaderas, pero ello no significa que esta construcción concreta quede destinada a la actividad de El Planchar. Así, hace constar la Idemanda, la ganadería, que puede tener unas 1.000 cabezas aproximadamente, se sitúa en las fincas DIRECCION004, DIRECCION000, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007 y DIRECCION001, lo que supone una extensión superficial, como consta en el expediente, de más de 2.700 hectáreas. Estas fincas son algunas colindantes y otras no, y se sitúan en los términos de Vejer de la Frontera, Conil de la Frontera y Medina Sidonia, haciéndose constar en el expediente naves para resguardo del ganado en otras fincas diferentes de DIRECCION000.

Es mera manifestación, carente de prueba, el uso de las viviendas de forma esporádica de toreros y otros sin poderse dilucidar si son meros invitados del matrimonio demandante o la estancia es, efectivamente de trabajo.

Respecto de la vivienda nº NUM022 se presentó una declaración jurada en expediente administrativo de D. Marcial, que es el mayoral de la ganadería, según la cual constituiría su vivienda, pero rechazado por la AEAT con la acreditación de que el sr Marcial está empadronado con su familia en pueblo limítrofe, no se propone como testigo en juicio , por lo que ningún valor cabe atribuir a dicha declaración jurada.

En cuanto a su valoración , revisado el informe de consta en las actuacionepor GESVALT TASACIONES, procede desestimar las críticas al mismo, visto que se emite por persona cualificada que visita el inmueble el 23/10/2019 y realiza las fotografías que incorpora al informe. Valora el entorno, las características constructivas del cortijo (muros de carga, con vigas de madera, suelo cerámico, con cubierta de cerámica inclinada y fachada construída con acabado de mortero monocapa pintado. La nave de uso agrícola y ganadero de planta rectangular con cubierta a dos aguas de placas de fibrocemento, cerramiento compuesto por muro de obra de ladrillo enfoscado con mortero de cemento.Construcciones secundarias, ejecutadas mediante muros de obra de bloque de hormigón o ladrillo cerámico,revestido con mortero de cemento y cubierta de placas onduladas metálicas. Año de construcción: 1983 (según documentación catastral); Año de reforma aproximado: Se desconoce (En diligencia 5 manifestó no encontrar la declaración de obra nueva). La zona de vivienda ocupa 1.041 metros cuadrados, la deportiva 28. de aparcamient, 104; naves agrícolas, 1.802. Finca rústica en labor, 689.161 metros cuadrados: finca rústica en pastos, 912.690. Incorpora 40 testigos de precios de oferta en venta y 7 de alquiler para viviendas rurales y cortijos.

El valor de tasación para el año 2014 por importe de 169.890,13.- Euros no parece en absoluto desproporcionado

Por lo mismo se desestima la impugnación de rendimiento de agua y teléfono consumidos en esta finca.

4.- En cuanto a los dos vehículos todo terreno que constan en la contabilidad de El Lanchar como usados por Don Fabio y su hijo D. Jastin en la actividad ganadera , dijimos en la sentencia PO 65/22 : "...si la actividad económica en juego, por sus propias características, esto es, por las circunstancias objetivas en que se desarrolla, requiere razonablemente del empleo de vehículos como los que se invocan a efectos de deducción, habrá que considerar que tal dato objetivo resulta suficiente para que se dé inicialmente el presupuesto para que la presunción iuris tantum del 50% opere; desplazando a la Administración, si lo niega, la carga de justificar que en el caso concreto examinado no existe ninguna afección que abra siquiera la puerta a tal porcentaje, o que existe una afección inferior que justifica la aplicación de la deducción en un porcentaje también inferior al fijado a nivel presuntivo en la Ley.

Por el contrario, será carga del propio interesado desarrollar, entonces sí, una prueba cumplida de una dedicación o afección superior, si quiere efectuar la deducción en un porcentaje superior al señalado del 50%.

Pues bien, en este caso, como se ha dicho abundantemente, nos encontramos con vehículos todo terreno de la empresa recurrente, que tiene como actividad empresarial la cría de ganado bravo en fincas rústicas de gran extensión, separadas unas de otras, y por las que hay que transitar haciendo uso de vías, caminos y espacios rurales o forestales, que requieren usualmente de una tipología de vehículos todo terreno, pudiéndose aceptar lógica y razonablemente, sin mayor dificultad, que los socios y administradores de dicha empresa precisan de esos vehículos (diseñados y fabricados precisamente para un uso de esas características) para desplazarse por tales terrenos a fin de llevar a cabo la dirección, supervisión y gestión ordinaria de la singular y compleja actividad de cría de ganado bravo; dado que un vehículo convencional presenta evidentes limitaciones para una circulación por superficies accidentadas como aquellas.

Así las cosas, entendemos que esta constatación permite aceptar razonablemente una vinculación o afectación ordinaria de esos dos vehículos a la actividad empresarial (aunque sea en coexistencia con un uso compatible particular), que da entrada a la presunción legal del 50% tan citada; por lo que la Administración, a falta de una acreditación de datos por su parte que permitan alcanzar otra conclusión (que en este caso no se han dado), debería haber aceptado la deducción al menos hasta este porcentaje.

Cosa distinta es que si la parte quería llevar la deducción hasta un porcentaje mayor del legalmente presumido del 50%, debería haberlo justificado mediante una contundente actividad probatoria; y lo cierto es que no lo ha hecho, es más, ni siquiera lo ha intentado, más allá, una vez más, de meras afirmaciones apodícticas que como tales carecen de utilidad alguna".

En primer lugar, debemos estimar sin fundamento atribuir a Don Fabio como rendimiento del capital mobiliario el uso del vehículo por su hijo cuando se está reconociendo en el Acuerdo de Liquidación, en todo momento, que el mismo está siendo utilizado, en exclusiva, por Don Jastin, hijo del anterior, pero que además tiene la condición de socio y administrador solidario de la entidad EL LANCHAR, S.A. (al menos hasta el 21/6/2016).

En segundo lugar, debemos estimar, según lo sentenciado en PO 65/2022, queel vehículo Toyota Land Cruiser 190D 12/12, matricula NUM017, es utilizado por Don Fabio tanto para la actividad ganadera propia de EL LANCHAR SA como para su uso particular, en un 50%. No procede por ello imputarle como rendimiento del capital mobiliario el 100 % del uso.

En tercer lugar, rechazamos que proceda su consideración como rendimiento en especie. Como argumenta el Abogado del Estado, debe estarse a los criterios de la jurisdicción social, y la actividad acreditada y reconocida de Don Fabio no reviste los caracteres de relación laboral de alta dirección, sino la de socio y administrador, por lo que ha de estimarse disfrutado por su condición de socio y administrador y estar al artículo 25.1 de IRPF son rendimientos íntegros del capital mobiliario los "obtenidos por la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad. Quedan incluidos dentro de esta categoría los siguientes rendimientos, dinerarios o en especie: (...) d) Cualquier otra utilidad, distinta de las anteriores, procedente de una entidad por la condición de socio, accionista, asociado o partícipe".

En cuarto lugar, respecto de su valor . Dice la actuaria, "dada la dificultad que supone determinar un valor de mercado para el uso de los mismos acudimos a lo dispuesto en el art 43.1. de la LIRPF que establece, que en el caso de la utilización de vehículos automóviles se valorará su uso en el 20 por ciento anual del coste de adquisición para el pagador, incluidos los tributos que graven la operación(...) y que el vehículo Toyota Land Cruiser 190D 12/12, matricula NUM017, "que utiliza Fabio, "fue adquirido por ésta hace muchos años y no conservan la factura. Teniendo en cuenta que su valor en el balance de la sociedad asciende a 28.698,50 y que, de acuerdo con los datos que figuran en las bases de la AEAT, fue adquirido el 05/04/2001, fecha en que el tipo de IVA vigente era del 16%, el coste del vehículo debió ascender a 33.864,00 euros".por lo que la Inspección le atribuye como rendimiento (20% de 33.864) 6.772,80 €.

Según lo expuesto en párrafo anterior, sobre uso particular del 50% , debe reducirse al 50%pero procede desestimar las alegaciones en demanda sobre valor de este vehículo matrícula NUM017 que parten de haber acreditado su adquisición en 2001 por importe de 33.864,65€, cuando la valoración parte del valor en balance ante la falta de acreditación de su valor de adquisición , por lo que es improcedente ajustar el valor de adquisición, inexistente, en los porcentajes previstos en la correspondiente Orden por la que se aprueban los precios medios de venta aplicables en la gestión del ITPAJD, puesto que el precitado art 43.1.b dispone que el 20% se aplicará sobre el coste de adquisición del vehículo para el pagador, incluidos tributos.

En cuanto al taller y seguro de este vehículo ,habiéndose declarado en sentencia firme que es al menos en un 50% usado en las actividades propias de El Lanchar SA y acepatdo la AEAT que la totalidad del gasto de gasoil sea pagado por EL LANCHAR SA; estimamos indebido atribuir al sr Fabio los gastos de taller y seguro de este vehículo y , aun mas, del vehículo usado por si hijo .

QUINTO.- Regularización de saldos

Se alega en demanda que ha de partirse de saldos reconocidos en ejercicios 2008 y 2013, prescritos. Se desestima. Como alega el Abogado del Estado, no sólo no coinciden las cifras, sino que además nada se aporta que permita acreditar que el Sr. Jastin transfirió en esa época 73.720 Ž74 euros a EL LANCHAR, y que ésta se lo devuelve en 2014. No se aportan transferencias ni contratos, y no cabe oponer que tiene obligación de conservar la documentación de un eventual préstamo porque el Art. 30 del Código de Comercio refiere el plazo de seis años a partir del último asiento realizado en los libros,salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales". El último asiento sobre la deuda de 2008 realizado en libros sería el de 2014, y la documentación que justificara ese crédito debería de haber sido conservada por el recurrente durante seis años, a contar desde ese último asiento realizado en los libros, que fue en 2014 .En consecuencia, cuando la inspección se inicia con la notificación del 12/9/2018 existía aún la obligación de conservar la documentación que acreditara el supuesto préstamo, y además la norma exceptúa "salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales"ye el Art. 115 LGT dispone: ""1. La Administración Tributaria podrá comprobar e investigar los hechos, actos,elementos, actividades, explotaciones, negocios, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables...En particular, dichas comprobaciones e investigaciones podrán extenderse a hechos, actos, actividades, explotaciones y negocios que, acontecidos, realizados, desarrollados o formalizados en ejercicios o periodos tributarios respecto de los que se hubiese producido la prescripción regulada en el artículo 66.a) citado en el párrafo anterior, hubieran de surtir efectos fiscales en ejercicios o periodos en los que dicha prescripción no se hubiese producido". .

SEXTO.- Sanciones

Se sanciona a los demandantes al entender, elemento objetivo, que los obligados tributarios dejaron de ingresar 74.374,21 euros en 2014, 21.368,02 euros en 2015 y 22.871,79 euros en 2016 y obtuvieronindebidamente devoluciones por importe de 1.119,43 euros en 2014, 2.480,35 euros en 2015 y 5.381,73euros en 2016, con el consiguiente perjuicio para la Hacienda Pública.

Se alega ausencia de culpa que justifique las sanciones impuestas y falta de motivación suficiente, invocándose doctrina jurisprudencial contenida en SSentencia de la Audiencia nacional, Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de 29 de junio de 2017 (JUR 2017/205353

Dispone el acuerdo sancionador:

"SEGUNDO. Culpabilidad.

Está fuera de toda duda de que el Sr. Jastin era consciente de sus obligaciones en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.Por tanto, el hecho de no incluir en sus declaraciones parte de sus rentas, utilidades por su condición de socio,intereses e ingresos en cuentas, no puede concluirse que se origine por ignorancia o error, ni aún por descuido.

Por el contrario, la conclusión a extraer es que omitieron conscientemente parte de los ingresos obtenidos para conseguir una menor tributación.

Por ello la conducta del obligado tributario no puede ser otra que voluntaria y culpable, y aunque desde el punto de vista práctico ambos títulos de imputación conducen a la sanción, cabría distinguir entre

- Los ingresos en cuentas corrientes, el uso privativo de las viviendas y automóviles propiedad de la sociedad El Lanchar y los gastos asumidos por ésta pero que son claramente para el disfrute personal de d. Fabio como socio, donde es apreciable el concurso del dolo a efectos de lo dispuesto en el artículo 183.1 de la L.G.T ., pues hay un claro conocimiento y voluntad de hacer pasar como societarias circunstancias que son claramente de los socios, y aún más claramente tendentes al ahorro fiscal.

- Y la imputación de un interés legal al préstamo concedido por la sociedad en la parte del saldo deudor de la cuenta corriente con socio, así como el ajuste secundario propio de este saldo, característicos de las operaciones vinculadas, donde un conocimiento deficiente de la norma no es óbice para su cumplimiento, pero es una conducta donde se observa más negligencia que dolo.

En todo caso, no pueden apreciarse ninguna de las causas de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 179.2 y 3 de la L.G.T .

Esta Sala estima que la motivación es suficiente, no es estereotipada pero que procede estimar parcialmente la falta de elemento subjetivo alegada, en cuanto si concurre culpa en el primero de los comportamientos , relativo a "no incluir en sus declaraciones parte de sus rentas, utilidades por su condición de socio,intereses e ingresos en cuentas," pero no en el segundo punto, relativo al préstamo , valorando que es la carga de la prueba ( Art 30 Ccom) lo que ha llevado a desestimar la alegación de su existencia , pero ello no es suficiente para sancionar, dado que en la sanción se ha de partir del hecho típico probado por la Administración.

En consecuencia, procede mandar recalcular la sanción excluyendo en el cómputo de su base la finca y vehículo usado por su hijo y gastos de los mismos; el 50% rendimiento imputado por uso de vehículo de de Fabio; los gastos del vehículo que usa Don Fabio tanto para sus actividades como socio y administrador de la finca como uso particular y, en general, de conformidad con lo resuelto sobre la liquidación.

SÉPTIMO.-Costas La estimación parcial de la demanda no conlleva la imposición de costas ( Art 139 LJCA) .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,