Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 850/2022 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Tres de Huelva en el Procedimiento Abreviado 306/2020, de fecha 25 de abril de 2022, que acuerda desestimar el recurso formulado contra la Resolución de 19/05/2020 de la Junta Superior de Hacienda de la Consejería de Hacienda, Industria y Energía de la Junta de Andalucía por la que se confirma en alzada la resolución de 16/03/2017 de la Gerencia Provincial de Huelva de la Agencia tributaria de Andalucía que desestimaba el recurso de reposición contra el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de 10/11/2016, origen de la liquidación NUM000 por importe de 450.759,00 euros, declarándola ajustada a derecho

SEGUNDO.- La representación procesal de D. Horacio ha interpuesto recurso de apelación contra la expresada sentencia interesando de la Sala dicte nueva Sentencia "revocando la de instancia y declarando no ser conforme a Derecho el acto administrativo impugnado conforme a los fundamentos jurídicos aducidos por esta parte. Y, en virtud de ello:

a) Anule y deje sin efectos la Resolución de fecha 13 de mayo de 2020 de la Junta Superior de Hacienda de la Junta de Andalucía, de conformidad con lo dispuesto en el cuerpo de la presente demanda y,

b) En consecuencia, deje sin efectos todas las sanciones, intereses, recargos impuestos y apremios llevados a cabo en reclamación de aquel importe al Sr. Horacio.

c) Todo ello, con expresa condena en costas a quien mantuviere oposición a las justas y legítimas pretensiones ejercitadas por esta parte en el presente recurso."

Compartiendo la consideración de la sentencia apelada sobre la posibilidad del actor, ahora apelante, de cuestionar la declaración de nulidad de los actos de otorgamiento de las subvenciones, (resoluciones de 3/03/2003 y 18/03/2003) y la resolución firme dictada el 08-07-2014, considera que la administración competente en ningún caso ha adverado, a través de los medios que ella posee y otros que tienen el carácter de públicos y con acceso directo por parte de la misma a través de la prosecución de un procedimiento de este tipo (v.gr. cuentas depositadas ente el Registro Mercantil, Impuestos presentados ante la AEAT y más concretamente el de sobre sociedades, Jefatura de Minas de Huelva, Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Junta de Andalucía, Dirección General de Industria, Energía y Minas de Extremadura...) para conocer la realidad del empleo de los fondos en su momento obtenidos por aquella sociedad y que se aplicaron a su fin social y a proyectos que les eran propios (estudios de investigación y de prospecciones mineras). Alega que el problema radica en que se situó al Sr. Horacio (y por ende también previamente a Sociedad Promotora de la Minería Ornamental S.L.), trece años después de la concesión de aquella subvención (momento en que se le comunicó la existencia de aquel procedimiento administrativo), ante lo que se denomina en derecho una "prueba diabólica": que se demuestre que una subvención concedida en su momento por la administración competente en el ejercicio de sus facultades, cumplía con todos y cada uno de los requisitos que le podían ser exigidos en el año 2003. Insiste en los plazos legales de conservación de la documentación empresarial para argumentar que en la fecha en que se inició el expediente de revisión de oficio llevado a cabo por la administración pública, no tenía obligación de conservar documentación alguna (ni tributaria ni mercantil ni administrativa) correspondiente al año 2003 (año de concesión de la subvención) como tampoco de los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, ejercicio límite este último al que podría alcanzar la obligatoriedad (mercantil o fiscal) de no destruir aquella documentación, como por otra parte era obligatorio hacer en cumplimiento de la LOPD cuando la sociedad causa baja de su actividad como de hecho ocurrió. Así, considera que, primero la mercantil y después el apelante, sólo han dispuesto de los documentos suministrados por la propia administración para conocer los hitos del desarrollo de aquella subvención en su momento concedida (documentos de parte) y ninguna otra más que puedan contradecirlo. No existen siquiera indicios probatorios que evidencien una nulidad ex tunc sino, en todo caso, algún defecto administrativo subsanable (e incluso tal vez subsanado en su momento si hubiere existido) que nos situarían ante un acto anulable y ya, por el tiempo transcurrido, no revisable en sentido que pudiera originar la solicitud de reintegro pretendida. Alude a diferentes artículos de periódicos donde se constata la destrucción de documentación que puede ser relevante a estos efectos, por parte del órgano administrativo, de lo que deriva que si no existen documentos suficientes en el expediente administrativo, es exclusivamente por causas imputables al ente administrativo, motivo por el cual este expediente ya per se, debería decaer. Considera igualmente que las pruebas practicadas en las actuaciones acreditan que la obligada principal atendió adecuadamente a los fines de la propia subvención concedida (en todo caso anulable y en ningún caso nula), ejecutándose los trabajos que eran objeto de la misma, "sin que SSª Ilma. siquiera haga mención a las mismas en los fundamentos de hecho o de derecho de su debatida resolución"

-Argumenta que ha quedado acreditado a lo largo del expediente administrativo y en el propio proceso judicial que la sociedad quedó disuelta en 2010 por acuerdo de Junta sin que la misma mantuviera deuda de tipo alguno, motivo por el cual no cabía presentar concurso de acreedores ni proceso similar. Es por ello que no cabe iniciar proceso de derivación de responsabilidad subsidiaria ya que no estamos en caso alguno ante el supuesto previsto en el art. 43.1 de la Ley General Tributaria (comisión de infracción tributaria), pues a fecha de la disolución no existía deuda de tipo alguno, menos aún de carácter público o tributario. El acto en virtud del cual tiene lugar el posible nacimiento de aquella deuda para la entidad mercantil tiene lugar a partir de julio de 2014 (fecha de declaración de nulidad de las resoluciones de fecha 4 y 18 de marzo de 2003), por lo que, aunque la disolución ya existía desde 2010, aun no habiendo existido la misma la falta de su adopción nunca perjudicaría los intereses de aquélla al no existir ningún acreedor social.

Discrepa de la afirmación de la sentencia sobre que "Ninguna trascendencia tienen las alegaciones sobre la inexistente obligación legal del hoy recurrente de instar el concurso de acreedores pues en modo alguno se eleva dicha omisión a causa de derivación responsabilidad, que, al contrario se fundamenta en los arts 40.3 Ley general de subvenciones y art 126 Ley de Hacienda Pública de Andalucía, que ninguna referencia hacen al concurso de acreedores". Al respecto alega que no estamos en el 40.3 LGS ante una responsabilidad objetiva sino ante una responsabilidad subsidiaria que sólo nace si ha existido una determinada conducta del administrador, en este caso, en el ámbito mercantil, porque de su actuación dependen los intereses de la propia sociedad, de los socios y de los terceros que se relacionen con aquélla. Por lo que es preciso que se hayan cometido infracciones, simples o graves por la persona jurídica y haya concurrido una conducta culpable, activa u omisiva, de su administrado. Añade que obra en autos, que el Sr. Horacio aportó como prueba el Acuerdo de disolución de 2010 de la entidad Sociedad Promotora de la Minería Ornamental S.L. donde consta que la sociedad, a la fecha del cese de su actividad y disolución, no mantenía deuda de tipo alguno con ningún acreedor. Acordándose su disolución social por el propio cese de su actividad o acuerdo de junta (que fue este el caso), único requisito exigido por la LSC cuando la misma no mantiene deudas con terceros. En la fecha en que se dictó el correspondiente acto administrativo (08 de julio de 2014) para el administrador social, ya fuera en 2010 o incluso en 2016 (cuando ya había nacido esa deuda nacida tras el acto de reintegro de la subvención), la única obligación mercantil era acordar la disolución de la sociedad y ninguna otra, ya existiendo un único acreedor (como era el caso) no existe obligación alguna de instar concurso.

- Prescripción. En todo caso, en la acción de nulidad de oficio (que es la que se articula contra la mercantil) pese a que no está sujeta a plazo, sí que se establece (en el artículo 106 de la Ley 30/92) que "las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes". Considera evidente que así resulta, pues habiéndose superado con creces el plazo de prescripción de 4 años previsto en la Ley General de Subvenciones para su reclamación (que en este caso habría concluido en marzo de 2007), dado el tiempo transcurrido desde que se otorgó la subvención (2003), constituiría en este caso una circunstancia que forzaría a atemperar por razones de seguridad jurídica la nulidad declarada.

TERCERO.- La representación procesal de la Junta de Andalucía se ha opuesto al recurso de apelación deducido de contrario interesando su desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Argumenta, en síntesis, que como constata la Sentencia apelada, la nulidad de la concesión de la subvención fue correctamente declarada por carecer de los requisitos básicos, resultando ilustrativo en este punto el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía de fecha 24.06.2014 relativo a la declaración de nulidad de las resoluciones anteriormente aludidas por inexistencia de procedimiento puesto que ni siquiera existió solicitud de la entidad mercantil; no concretan la actividad subvencionada, condiciones, plazos de ejecución y de justificación; puesta en duda del concepto mismo de subvención; falta de justificación de la excepcionalidad; incompetencia de la Dirección General; falta de motivación, de fiscalización previa y de verificación de que la entidad subvencionada estaba al corriente de sus deudas tributarias, frente a la Seguridad social o por cualquier otro ingreso de Derecho público; falta de aceptación formal de la subvención; y falta de publicación. Los alegatos relativos a la destrucción o quema de papeles resultan ser meras conjeturas o suposiciones que en absoluto enervan la realidad que se expone en dicho dictamen y en la declaración de nulidad. Como indica la Sentencia dictada por el Juzgado a quo, la obligación de reintegro no nace por la falta de inversión de las cantidades recibidas, sino como consecuencia de la declaración de nulidad de la concesión de la subvención en sí. Consecuentemente, todo alegato sobre la realidad o no de las inversiones, carece de representatividad y ello determina, a su vez, que la sentencia no otorgue importancia a la prueba practicada a instancias del actor dirigida a acreditar que la empresa tuvo cierta actividad durante un período de tiempo que esta parte no ha cuestionado por irrelevante.

- En cuanto al segundo de los motivos de recurso, el apelante viene a reiterar lo ya expuesto en su demanda pero no combate lo que es el razonamiento esencial de la Sentencia: que el acuerdo privado de disolución de la sociedad fechado en 2010, al no haberse elevado a público hasta diciembre de 2016 (concretamente, el 16.12.2016, tres días antes de la fecha de interposición del recurso de reposición contra el acto de derivación de responsabilidad), no hace fe de fecha ex artículo 1.227 CC. No obstante entender ello suficiente, reitera sus argumentos en relación con el art. 40.3 de la Ley General de Subvenciones y 126 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de Andalucía.

La falta de disolución de una entidad mercantil en forma con liquidación de haberes y débitos (liquidación "ordinaria"del artículo 371 LSC que no es lo mismo que la liquidación concursal del artículo 372 LSC) es de una falta de responsabilidad absolutamente inexcusable que permite imputar la carga de la derivación al administrador, al menos, en concepto de culpa. Y es que, partiendo de que en este caso la liquidación es inexistente, el administrador nunca llegó a cesar en su cargo en su cargo ex artículo 374 LSC sensu contrario que dice: "Con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores, extinguiéndose el poder de representación". Junto a ello, resulta a nuestro juicio incuestionable que ni el Juzgado a quo ni la Administración podía considerar acreditada la supuesta fecha (15.12.2010) de un acuerdo de disolución que no se elevó a público hasta 6 años después (el 16.12.2016) y con ocasión de la interposición de un recurso de reposición, ex artículo 1227 CC. Por lo tanto, hasta diciembre de 2016 no cabía admitir como probado que el actor convocase la Junta General para acordar la disolución de la sociedad, tal y como le imponía el artículo 365 LSC. Y la deuda ya existía a tal fecha. Por añadidura, no es sólo que el documento privado de "acuerdo de disolución" fechado en 2010 no hiciera fe de fecha per se, sino que, además, dicho acuerdo debía haberse anotado en el Registro Mercantil y publicado en el BORME para su oponibilidad a terceros, gestiones que corresponde llevar a cabo al administrador de una empresa. En resumen, no se ajusta a Derecho el apelante cuando señala que la única obligación de un administrador era convocar la constitución de la Junta General para disolver la sociedad. Entre las funciones que corresponden al administrador también se encuentran las de presentar dicho acuerdo de disolución ante el Registro Mercantil para que se anote y publique, y disponer los actos necesarios para que se liquide la entidad:

- La pretensión de aferrarse a un plazo de prescripción que habría de contarse desde que fuera cumplido el plazo establecido para cumplir las condiciones de la subvención o desde que hubiera finalizado el plazo de justificación respecto de una resolución de concesión que es precisamente declarada nula (entre otros) por no contener ninguno de estos extremos, no presenta razón de ser. En el hipotético caso de afirmarse que algún tipo de prescripción pudiera ser aplicable (lo que esta parte no estima), la parte actora se apoya en el informe de la Junta de Extremadura (valorado por primera vez en la apelación, puesto que no formuló conclusiones) para declarar que este documento acredita que los trabajos (las "inversiones") supuestamente subvencionados se realizaron. Pues bien, en tal caso, también habría de aceptar (extrapolando el artículo 1.228 CC) que la fecha de fin de los trabajos es la de cancelación de la inscripción del permiso de investigación el 20.05.2010. Teniendo en cuenta que el primer intento de notificación del acuerdo de inicio del procedimiento de revisión de oficio tuvo lugar el 4.03.2014 y que en fecha 13.03.2014 (BOJA núm. 49) (reseña a los folios 99 y 100 EA) se llevó a cabo la notificación efectiva por publicación del mismo, entre una y otra fecha no habrían transcurrido 4 años.

Además, añade que al apelante sólo le cabe defender su propia seguridad jurídica, no la de la empresa, a la que fueron concedidas sendas oportunidades de alegar y recurrir contra la declaración de nulidad, siendo desaprovechados todos los trámites. En cuanto a la seguridad jurídica del propio actor, de una parte, no cabe invocar contra la validez de una resolución hechos acaecidos con posterioridad como pueda ser el no disponer ahora de documentación supuestamente exculpatoria; y, de otra parte, consta debidamente justificado en los expositivos que anteceden que las pruebas solicitadas por el actor en vía económico administrativa eran innecesarias porque la resolución de reintegro devino de la declaración de nulidad del acto de concesión, no del incumplimiento de las condiciones ni siquiera con la prueba documental practicada a su instancia pueden tenerse por acreditadas las inversiones.

CUARTO.- Examinadas las argumentaciones ofrecidas por la Sentencia de instancia en relación con los fundamentos que sostienen la apelación y la oposición al recurso, la Sala concluye que éste debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la resolución judicial impugnada.

El recurso se limita a reproducir los argumentos deducidos en la primera instancia como fundamento de su demanda, todos los cuales han sido analizados y contestados en la sentencia impugnada, de la que realmente no hace auténtica crítica, en cuanto que no realiza argumentativo exponiendo las razones por las que considera que ha incurrido en error de valoración de prueba o de interpretación y aplicación de la normativa al supuesto de autos, desvirtuando con ello la propia naturaleza del recurso de apelación.

Entendemos que la Magistrada a quo centra la cuestión litigiosa de forma correcta, realiza una ponderada y adecuada valoración de la prueba que se le ha ofrecido, y concluye de manera ajustada al ordenamiento jurídico en su sentencia. Procede, por lo tanto, confirmar la respuesta que da la sentencia a cada una de las cuestiones suscitadas, sin que la recurrente ofrezca argumento alguno del error en que hubiera podido incurrir.

Parte la sentencia de las plenas posibilidades impugnatorias, de forma y de fondo, del administrador a quien se le deriva de forma subsidiaria la deuda de la sociedad, citando el artículo 174.5 de la Ley 58/2003 General Tributaria y la jurisprudencia que lo interpreta. Precepto que determina que "En el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación".

Quiere ello decir que no obstante haber quedado firme para la sociedad deudora la resolución que declara nulas las resoluciones que le concedieron 450.759 euros de subvención y le impone la obligación de su reintegro o restitución, el administrador declarado responsable subsidiario de dicha obligación de pago puede oponer la disconformidad a derecho de la resolución que determina dicha deuda.

Ahora bien, a partir de ahí, la sentencia de instancia desestima los motivos de impugnación que frente a dicha resolución ha opuesto el administrador, Sr. Horacio, motivos de impugnación que vienen referidos a la falta de acreditación por la Administración de la concurrencia de causa de nulidad, a que, en virtud del tiempo transcurrido y no existir ya la obligación de conservación de documentación, se le impone una prueba diabólica, de modo que constando solo la documentación que aporta la Administración de la misma podría derivarse no la nulidad sino solo la anulabilidad de la concesión de la subvención.

Pues bien, los argumentos sostenidos por la parte apelante -los mismos que los que mantuvo en su demanda- son claramente insuficientes para combatir la nulidad radical declarada de la subvención concedida. No se trata de que se haya extraviado documentación, que se haya destruido, desaparecido o eliminado, a sabiendas o por transcurso de un plazo para su conservación; la nulidad se declara porque la Administración prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para su otorgamiento. En este sentido es contundente el dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de Andalucía, que obra en el expediente administrativo y que se recoge en la sentencia de instancia, que al respecto señala:

"El dictamen preceptivo del Consejo consultivo de 24.06.2014, obrante a los folios 82 y ss, favorable a la revisión de oficio por nulidad radical ex art 62.1. e) de la ley 30/1992 refiere a que el expediente revela el " desprecio de las formalidades que deben regir la actuación administrativa en general y la concesión de subvenciones en particular" y señala como fundamento de la nulidad la inexistencia de procedimiento puesto que ni siquiera existió solicitud de la beneficiaria que resulta imprescindible para el inicio del expediente; incompetencia de la Dirección General; las resoluciones no concretan la actividad subvencionada, condiciones, plazos de ejecución y de justificación, y ponen en cuestión el concepto mismo de subvención al ser, la concedida "incondicionada", entre otras cuestiones".

Efectivamente, constata el Consejo Consultivo y acepta la Administración en su resolución declarando la nulidad, que no hubo solicitud, esencial para el inicio del procedimiento; que no se justifica la excepcionalidad por la que se concedió de forma directa, analiza el plan de viabilidad del que se dice que no consta su presentación formal en ningún registro y que "dista mucho de ser un documento preciso y claro para justificar el otorgamiento de la subvención", añade que la subvención concedida no se anuda al cumplimiento de ninguna actividad, ni se fijan condiciones o requisitos, sino que se concibe como una "subvención específica e incondicional". Se indica igualmente que la subvención se concedió por órgano incompetente, la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, huérfana de motivación, sin procedimiento y sin fiscalización previa, sin acreditación de estar la beneficiaria al corriente de sus obligaciones con la Hacienda Pública y la Seguridad, sin mediar aceptación de la subvención y sin publicación de la misma.

Con estos elementos, la nulidad radical o de pleno derecho de las resoluciones que otorgaron la subvención es patente, de ahí que el Consejo Consultivo utilice la expresión "desprecio"; sin que en modo alguno haya quedado acreditado ni en el expediente ni en los autos tramitados en primera instancia lo contrario; insistimos en que no se trata de destrucción de documentos, intencionalmente o por transcurso del tiempo, sino en su inexistencia desde el origen, inexistencia base de la ausencia de procedimiento, que es causa de la nulidad de pleno derecho declarada.

Recordemos al efecto que el artículo 36 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones determina bajo el título "Invalidez de la resolución de concesión", que: "1. Son causas de nulidad de la resolución de concesión: a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."

Y el artículo 37 determina: "Causas de reintegro:

1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a ésta, en los siguientes casos:

(...)

b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.

Siendo ello así, acertadamente argumenta la sentencia de instancia que no se trata de la acreditación de las inversiones realizadas o de la justificación de la actividad. Esta no ha sido la causa de reintegro. La obligación de restitución del dinero público percibido deriva de la nulidad absoluta de la resolución por la que se le otorgó. De ahí que a efectos de la nulidad declarada carezca de trascendencia la prueba que, interesada en vía administrativa, se practicó en los autos judiciales, y en cualquier caso, como bien sostiene la parte apelada, la misma no resulta favorable al interés de la apelante, por cuanto que lo que revela es la solicitud de permisos de investigación que fueron declarados caducados, de lo que deriva la falta de actividad real de la beneficiaria de la subvención.

Así, de forma acertada argumenta la sentencia:

"Pues bien, en nuestro caso se pretende cuestionar la declaración de nulidad de los actos de otorgamiento del as subvenciones, ( resoluciones de 3/03/2003 y 18/03/2003) si bien, no de forma directa sino apelando a la inexistencia de la obligación de conservar la documentación referida a la inversión de los fondos públicos recibidos con la consiguiente imposibilidad de articular la defensa años después. Sin embargo, es lo cierto que la mercantil beneficiaria de la subvención nada opuso sobre este extremo en el expediente de revisión de oficio ni recurrió la decisión final del mismo en su día, ni tampoco se trata ahora de justificar o no ahora la inversión de los fondos , recibidos pues el que nos ocupa no fue un procedimiento de reintegro de la subvención por falta de justificación de la inversión de la cantidad recibida, sino que se trata de un supuesto en que la subvención concedida se declara nula de pleno derecho, en un procedimiento de revisión de oficio tramitado con arreglo a la ley, por no haberse ajustado a las exigencias legales el procedimiento de su otorgamiento, siendo que resulta indiferente la inversión o no inversión de la cantidad recibida en los años 2004 y 2006 a consecuencia de los actos declarados nulos de pleno derecho.

Alega el recurrente que se le obliga a una prueba diabólica consistente en acreditar que la subvención recibida en 2003 reunía los requisitos legales. Sin embargo de ello es lo cierto que la ausencia de requisitos, incluidos los más básicos, como la solicitud de la beneficiaria,o más aún, la incompetencia del órgano otorgante, resultan claramente del procedimiento de revisión de oficio tramitado en su día y en el que se dio a la mercantil beneficiaria la oportunidad de intervenir , sin que quepa atender a las meras alegaciones del recurrente sobre los plazos en que las normas mercantiles, tributarias e incluso las relativas a la protección de datos imponen la conservación de documentos para deducir de ello que la declaración de nulidad de los actos de concesión de subvenciones en resolución firme dictada el 8/07/2014 no fuera ajustada a derecho".

QUINTO.- Ofrece igualmente la sentencia de instancia acertada respuesta al segundo motivo de impugnación opuesto por el apelante, conforme articuló igualmente en su demanda. No apreciamos ningún error en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada a quo, que rechaza que el acuerdo societario fechado en 2010 pueda surtir el efecto probatorio pretendido por el apelante; y al efecto compartimos lo argumentado: "(...) solo en diciembre de 2016 (cuando el actor ya había sido notificado de la resolución de derivación de responsabilidad el 18/11/2016) se procedió a su elevación a escritura pública cuya inscripción den el Registro mercantil tampoco consta. Y es que de conformidad con lo dispuesto por el art 1227 CC solo desde la fecha de la elevación a público puede tenerse por acreditada la existencia del referido acuerdo. Así las cosas, la disolución de la sociedad solo consta desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública de suerte tal que no se acredita haberse producido a la fecha del acuerdo de revisión de oficio de 8/07/2014 del que partió la obligación de la mercantil de restituir lo percibido".

Efectivamente, la escritura de elevación a público de ese acuerdo de disolución de la sociedad, es de diciembre de 2016, seis años después del alegado acuerdo y después de la notificación al hoy apelante del acuerdo de derivación de responsabilidad. Acuerdo de disolución que el propio interesado fecha en diciembre de 2010 conforme a un acuerdo social que certifica como administrador único de la sociedad, pero que no consta aportado, lo que impide comprobar de forma fehaciente la asistencia del otro socio y su firma. Es un documento privado, de parte, cuya fecha no hace prueba frente a tercero, máxime en un caso como el presente, sino hasta su elevación a público y, sin que, como indica la sentencia, se haya inscrito en el Registro Mercantil. Si se hubiera disuelto realmente en 2010 no se acredita la liquidación de la sociedad, y sin embargo comparece en la escritura de elevación a público del acuerdo social de diciembre de 2016 el interesado como liquidador de la sociedad. A estos efectos es clara la obligación de inscripción de la disolución de la sociedad en el Registro Mercantil conforme al artículo 369 de la Ley de Sociedades de Capital, de modo que hasta dicha inscripción no surtirá efecto en perjuicio de tercero, tal como dispone el artículo 226 del Código de Comercio.

En definitiva, convenimos con la Magistrada a quo, en la inexistencia de prueba de la disolución de la sociedad en diciembre de 2010, disolución que sólo consta desde la fecha de la escritura pública, seis años después, en diciembre de 2016, por lo que la disolución no puede entenderse producida en la fecha en que se resuelve el procedimiento de revisión de oficio de la subvención concedida, y tampoco, desde luego, cuando se inicia el procedimiento.

Insiste en el recuso de apelación la parte apelante en la inexistencia de obligación legal de instar concurso de acreedores y, por lo tanto, en la falta de incumplimiento de sus obligaciones como administrador. Volvemos a coincidir con la Magistrado a quo en que ésta no ha sido el incumplimiento de sus obligaciones del que deriva su declaración de responsabilidad subsidiara. Efectivamente, como se explica en la sentencia impugnada, "Ninguna trascendencia tienen las alegaciones sobre la inexistente obligación legal del hoy recurrente de instar el concurso de acreedores pues en modo alguno se eleva dicha omisión a causa de derivación responsabilidad, que, al contrario se fundamenta en los arts 40.3 Ley general de subvenciones y art 126 Ley de Hacienda Pública de Andalucía, que ninguna referencia hacen al concurso de acreedores en febrero de 2014"

Dispone el 40.3 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones:

3. Responderán subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los que ostenten la representación legal de las personas jurídicas, de acuerdo con las disposiciones legales o estatutarias que les resulten de aplicación, que hayan cesado en sus actividades responderán subsidiariamente en todo caso de las obligaciones de reintegro de éstas".

En este mismo sentido se establece en el artículo 126.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de Hacienda Pública de Andalucía.

Y es que, efectivamente, el apelante era administrador único de la entidad beneficiaria de la subvención nula y obligada a su reintegro, obligación incumplida por ésta, sin que aquél hubiera realizado los actos necesarios de su incumbencia para el cumplimiento de la obligación infringida.

El Sr. Horacio, conocedor, como administrador único de la sociedad del cese de facto de la actividad social, no procedió a su disolución en legal forma y posterior liquidación, siendo así que no se procede a la disolución hasta diciembre de 2016 cuando ya se había liquidado la deuda, en julio de 2014, siendo administrador y representante de la misma, e incumpliendo sus obligaciones legales dirigidas al cumplimiento por la sociedad de su obligación de restitución de la subvención recibida mediante resoluciones declaradas nulas de pleno derecho.

SEXTO.- Del mismo modo ofrece cumplida y correcta respuesta la sentencia apelada al argumento desarrollado por el apelante sobre la prescripción de la acción. Asi dice:

"(...) Ocurre en este caso que la acción de nulidad de pleno derecho no está sujeta a plazo, además del hecho de que nada se dice en el acto de concesión de la subvención sobre el plazo en el que debe de ser invertida la cantidad, o justificada la inversión, tal como se deriva del dictamen del Consejo Consultivo 441/2014 unido al expediente siendo ella una de las razones de la declaración de nulidad de las resoluciones de concesión de 2003 cuyas entregas se producen en dos momentos ( enero de 2004 y 31/03/2006 ).

La ausencia de la expresión del plazo en el que debe de aplicarse la cantidad reconocida a la actividad subvencionada, o el de justificación del subvención, impiden además la determinación del momento inicial del plazo de cuatro años a que refiere la LGS y a que apela el recurrente, que, ello no obstante, no es de aplicación al supuesto de nulidad de pleno derecho que nos atañe".

Efectivamente, debemos considerar que la acción ejercitada por la Administración fue de revisión de oficio de sus resoluciones por razón de nulidad de las mismas; acción de nulidad imprescriptible, si bien la ley establece unos límites para el ejercicio de sus facultades revisorias; disponía al efecto el artículo 106 de la Ley 30/1992 y actualmente 110 de la Ley 39/2015 que "Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes", límites que tratan de responder a un equilibrio entre la legalidad y la seguridad jurídica y que en el caso presente no operan, en cuanto que en modo alguno cabría apreciar que el ejercicio de la acción revisoria haya resultado contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes, sino todo lo contrario, trata de restablecer la importante lesión al interés público, al interés general, producido por la entrega indebida de dinero público despreciando todas la normas de procedimiento y competencia.

Recuerda la Sentencia de la Sala Tercera de 24 de enero de 2022, dictada en el recurso de casación 6920/2020:

"Antes de continuar, conviene tener presente que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, la virtualidad del art. 110 de la LPAC no es la de limitar el alcance de una revisión que se declara procedente, sino la de excluir que, pese a la existencia de vicios de nulidad de pleno derecho, se haga tal declaración de revisión, y ello en salvaguarda de otros intereses que se consideran más necesitados de protección.

Como hemos expuesto en reiterada jurisprudencia de nuestra Sala, de la que cabe citar la sentencia 11 de mayo de 2017 (rec. cas. núm. 1824/2015 ), la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.

El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 ). La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 , "el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perp petuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia".

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que "las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes". En definitiva, si de un lado en el art. 106.2 de la Ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el tráfico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores. (...)

Por consiguiente, la correcta aplicación del art. 110 de la LPAC exige dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado, la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro, el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes".

Téngase en cuenta que no se ha ejercitado la acción de reintegro por incumplimiento de objetivos o de la actividad subvencionada o por falta de justificación o justificación insuficiente; pero es más, es que conforme al artículo 39 de la Ley 38/2003, los cuatro años se computan desde que venció el plazo establecido para presentar la justificación por parte del beneficiario de que concurrían los requisitos dirigidos al disfrute de la misma, o desde el momento que venció el plazo para cumplir condiciones u obligaciones por parte de aquel, y como dice la sentencia, la falta de establecimiento de estos plazos fue una de las causas que el Consejo Consultivo de Andalucía tuvo en consideración para la conclusión de que concurría nulidad de pleno derecho. Y, en cualquier caso, habiéndose cancelado el último permiso de investigación solicitado en mayo de 2010, es claro que cuando se inicia el procedimiento revisorio -febrero de 2014- ni siquiera habían transcurrido esos cuatro años que se quieren oponer. Así, el Servicio extremeño contesta al oficio del Juzgado de instancia informando que, "una vez revisados los expedientes relativos a los Derechos Mineros tramitados en el penodo (2002 hasta 2009), en el Servicio de Ordenación Industrial, Energética y Minera de Badajoz, a favor de la referida entidad, consta tramitado el Permiso de Investigación denominado MABA, nº 2.614, que fue solicitado el 17/05/2003, con una superficie de 93 cuadriculas mineras(79 en la provincia de Badajoz y 29 en la de Huelva), permiso que no llegó a otorgarse al haberse cancelado su inscripción con fecha 20/05/2010".

Tampoco es de apreciar un excesivo tiempo transcurrido ni otras circunstancias que determinaran que el ejercicio de la acción haya perjudicado derechos de terceros de buena fe -desde luego no lo sería en ningún caso el administrador único de la sociedad deudora- .

SEPTIMO.- Expuesto lo anterior, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia impugnada, y la confirmación de la misma en todos sus pronunciamientos.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, imponemos las costas procesales habidas a la parte actora, si bien hacemos uso de la facultad prevista en el número cuatro de dicho precepto y fijamos una cantidad máxima de 1.000 euros.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. el Rey,