Sentencia Contencioso-Administrativo 1330/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 311/2022 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.- De la sentencia apelada.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelante contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Churriana de la Vega desestimatoria del recurso de reposición formulado por el hoy apelante frente al acuerdo del mismo órgano administrativo que declaró la edificación sita en DIRECCION000, de Churriana de la Vega, en situación de asimilación al régimen de fuera de ordenación previsto en la disposición Adicional Primera de la Ley 7/2002 (asimilable a fuera de ordenación grado 2, según los arts. 9.35, 9.36 y 9.37 del PGOU de Churriana de la Vega, por los motivos y circunstancias expresadas en el informe del Arquitecto Municipal que se incorpora al texto de dicho acuerdo y con las consecuencias que se derivan de este régimen jurídico, que se contienen en el informe del Letrado Municipal, que también transcribe el acuerdo originariamente impugnado, así como en los citados artículos del PGOU.

La Juzgadora de instancia comienza su análisis del recurso aclarando que el acto recurrido declara en situación de asimilado a fuera de ordenación la edificación objeto de esta litis, y no en situación de fuera de ordenación, y ello a pesar de lo que en el informe del Letrado municipal de fecha 20 de junio de 2017 se dice al respecto, por lo que resultan de aplicación el art. 185.1 LOUA, 53º del Decreto 60/2010, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, la Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la LOUA, que modifica su art. 34 b). y señala que queda acreditado que el codemandado solicitó licencia para realizar obras de ampliación y reforma de la vivienda habitual, y que, tras la interposición de denuncia por el recurrente y girar visita los técnicos municipales, se emitió informe de 22 de septiembre de 2009 en el que se observa la posibilidad de un exceso de edificabilidad y ocupación de planta alta señalando que la ocupación permitida era como máximo del 70% y según la documentación aportada era del 79,55%, solicitándose al promotor que se justificase con la documentación técnica los parámetros referenciados y manifestándose que debería iniciarse expediente de restitución de la legalidad urbanística presuntamente alterada; ello con independencia de que la aprobación definitiva del PGOU, en dicho momento con la aprobación inicial de 13 de febrero de 2008, permitía al interesado legalizar el parámetro de ocupación en planta alta dado que el instrumento de planeamiento la había elevado al 80%.

Puntualiza también que del contenido de la resolución sancionadora de 19 de septiembre de 2009, tras presentar el promotor escrito de alegaciones en el que se incluía el documento firmado por el Arquitecto Técnico Sr. Mauro por el que se justificaba el exceso de edificabilidad, la única infracción objeto de estos procedimientos fue el exceso de ocupación en planta del 9,55% sobre el máximo permitido; que con la entrada en vigor del nuevo PGOU el exceso de ocupación quedaba legalizado, si bien dejaban de cumplirse otros parámetros; y que con el nuevo Plan, como el expediente sancionador no contempla los incumplimientos sobrevenidos con dicha entrada en vigor y tienen una entrada superior a seis años (según el informe del Técnico municipal de 30 de noviembre de 2016, las obras se dieron por finalizadas el 12 de agosto de 2007), se encontrarían en el supuesto del art. 185.1 LOUA, el técnico informante consideró que por lo que la edificación debería ser declarada en situación de asimilado a fuera de ordenación.

En apretada síntesis, la sentencia da respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda en los siguientes términos:

1.- Nulidad por infracción de las normas esenciales del procedimiento toda vez que, según el demandante, tendría que haber sido el PGOU el que declarase la situación de fuera de ordenación y no mediante acuerdo de la Corporación municipal. Considera la Juzgadora de instancia que no cabe estimar la causa de nulidad ex art. 47.1 e) de la Ley 39/2015 al ser la jurisprudencia especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de este motivo de nulidad, por lo que, a lo sumo, el vicio podría ser determinante de mera anulabilidad ( STS de 19 de octubre de 2015, RC 1453/2014). Y considera que la STSJ de Andalucía, con sede en Granada, de 9 de diciembre de 2014 (RA 269/2012,) no es aplicable al caso enjuiciado porque la misma no se refiere a un supuesto de asimilado a fuera de ordenación sino al fuera de ordenación. Y, sentado lo anterior, considera que en el presente caso no se ha prescindido de modo completo y absoluto del procedimiento, por lo que no se aprecia causa de nulidad, pues el acuerdo ha sido adoptado por órgano competente y se basa en un informe técnico, que a su vez se fundamenta en el PGOU junto con el informe del Letrado Municipal, por lo que se ajusta a lo dispuesto en el art. 53 del Decreto 60/2010.

2.- Nulidad por ser las obras contrarias al planeamiento vigente en el momento en que fueron realizadas, por lo que ni el nuevo planeamiento ni la Corporación municipal pueden declarar la situación de fuera de ordenación, que sólo puede tener por objeto construcciones, o usos que eran legales en el momento de ser levantadas, pero no las que eran contrarias al planeamiento desde un principio. Según la sentencia, el art. 53 del Decreto 60/2010 se refiere a actuaciones realizadas con infracción de la normativa urbanística y respecto de las cuales ya no se pueden adoptar medidas de protección urbanística, por haber transcurrido el plazo de seis años, a diferencia de lo que se sostiene por la parte demandante, en relación a que sólo es aplicable respecto a construcciones legales en el momento de ser levantadas, relativo a supuestos de fuera de ordenación, por lo que tampoco concurre dicha causa de nulidad.

3.- La resolución recurrida incurre en desviación de poder por cuanto la actuación administrativa ha ido encaminada a amparar las obras llevadas a cabo por el codemandado. Dice la Juzgadora de instancia que el Ayuntamiento había iniciado y resuelto el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística e impuesto doce multas coercitivas, las cuales fueron recurridas en vía contencioso-administrativa, a lo que se opuso la Administración demandada, y confirmadas por sentencia judicial la última multa coercitiva se impuso el 28 de enero de 2013 y el PGOU es definitivamente aprobado, aunque de manera parcial, el 5 de marzo de 2013, y permitía la legalización de la ocupación en planta al aumentar el parámetro del 70% al 80%, por lo que, como dice el informe del Técnico del Ayuntamiento demandado hubiera sido desproporcionado y de un rigorismo fuera de lugar ordenar la demolición para posteriormente admitir la realización de las obras demolidas. Y entiende la Juzgadora de instancia que en este caso se ha practicado prueba pericial judicial que ha concluido que el porcentaje de ocupación en planta alta es del 60,61%.

4.- En el expediente administrativo resultan contradicciones en cuanto a la parcela mínima, pues en el Proyecto de legalización se recoge una superficie de parcela de 99 m2, inferior a la parcela mínima, si bien el promotor presentó un nuevo informe haciendo constar que se trataba de una errata y que la superficie es de 100 m2 que se recoge en el Proyecto de ampliación y reforma que obtuvo licencia en 2004; siendo así que la parcela mínima de 100 m2 venía establecida tanto en las anteriores NNSS como en el actual PGOU. En la sentencia se reitera que las irregularidades que fueron objeto del procedimiento sancionador y de restauración fue la de exceso de ocupación en planta alta, no declarando finalmente exceso de edificabilidad, que se consideró justificada, circunstancia que fue conocida por la parte actora, que fue parte en el procedimiento sancionador. Y señala que las obras finalizaron el 12 de agosto de 2007, por lo que, de conformidad con el art. 185.1 LOUA, sólo es posible adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y restauración del orden jurídico perturbado dentro de los seis años siguiente a la completa terminación, tal como se hace constar en el informe del Técnico del Ayuntamiento recogido en la resolución recurrida.

Por otro lado, en el informe del perito judicial se establece que la parcela mide 95,56 m2, pero recuerda la Juzgadora que esto no fue objeto del expediente sancionador ni de restablecimiento de la legalidad urbanística, y tras la entrada en vigor del nuevo PGOU , el art. 12.46, apartado 3º, dice que "Serán edificables las parcelas catastrales existentes a la entrada en vigor del presente Plan General"y el apartado 6.1 "Ninguna parcela de las constituidas a la entrada en vigor del Plan General será inedificable por causa de sus dimensiones, tanto superficiales como de fachada o fondo";y añade que al no haberse iniciado expediente por exceso de edificabilidad ni el incumplimiento de la parcela mínima para edificar, que se consideró justificada, no procede ahora enjuiciar sobre ello, a la vista del acto administrativo recurrido y de la firmeza de las resoluciones recaídas en los procedimientos anteriormente seguidos.

En consecuencia, concluye diciendo la sentencia, las irregularidades que se han detectado con posterioridad, a raíz del Proyecto de legalización, han sido declaradas en situación de asimilado a fuera de ordenación y son las contenidas en el informe técnico de 2016.

5.- En relación a los plazos, considera la parte recurrente que no había transcurrido el plazo establecido en el art. 185.1 LOUA para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, pues ya se incoó procedimiento en el año 2009, y en tanto una vez iniciado el plazo de prescripción es de quince años ( art. 1964 CC) , citando la STSJ de Andalucía, sede en Granada, de 28 de enero de 2013 (RA 2515/2007); pero, según la Juzgadora de instancia, el objeto de la sentencia invocada es distinto del enjuiciado en este procedimiento, pues en ese caso la cuestión que se planteaba era el plazo de prescripción para el inicio de la ejecución subsidiaria de ejecución de obras ilegales, y en este caso se refiere al plazo de ejercicio de restablecimiento de la legalidad urbanística, a partir de la reforma de la LOUA operada por Ley 2/2012.

6.- Y, finalmente, respecto a la legalización en el PGOU del exceso de ocupación, el Letrado de la demandada opuso que no era contemplada como un caso singular para la edificación objeto de esta litis sino para el área en que se encuentra ubicada la misma, sin que conste en las actuaciones que hubiera sido recurrido este extremo, sin que haya quedado acreditado que la Administración haya actuado con fines contrarios a los fijados por el ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Motivos de impugnación y alegaciones de las partes.

a) De la parte apelante.

1.- Infracción de los arts. 182 LOUA y 47 y 48 RDUA. Error en la valoración de la prueba. Infracción de la jurisprudencia de aplicación.

Entiende el apelante que no puede considerarse en ningún caso que el exceso de ocupación en planta alta hubiese quedado legalizado "automáticamente" con la aprobación del PGOU, como parece dar a entender la Juzgadora a quo a lo largo de la sentencia, pues el propio Ayuntamiento demandado requirió al codemandado para que solicitar la legalización una vez se aprobó definitivamente el PGOU conforme a lo establecido en el art. 182 LOUA, constando una única solicitud del codemandado, de fecha 21 de diciembre de 2015, para la legalización de su vivienda, y no para el reconocimiento particularizado de la situación de asimilado a fuera de ordenación a que se refiere el art. 53.4 RDUA, por lo que es obvio que el acuerdo recurrido es el que resolvió la solicitud del Sr. Dante, si bien el mismo no es ajustado a derecho, siendo por tanto nulo de pleno derecho - art. 47.1 e de la Ley 39/2015-. Y añade que en los informes obrantes en el expediente existen claras contradicciones e incongruencias, pues, por una parte, el Arquitecto Municipal, tras reconocer que se trataba de un expediente de legalización, reconoce también que el PGOU no contempla esta figura de asimilado a fuera de ordenación, pero la asimila a la regulación el el PGOU de la situación legal de fuera de ordenación, lo que resulta contradictorio pues se trata de dos conceptos o situaciones jurídicas totalmente diferenciadas; y el Letrado Municipal, por su parte, considera que la finca objeto del expediente no ha sido declarada en situación de asimilado a fuera de ordenación sino en situación de fuera de ordenación. Por tanto, el acuerdo recurrido es nulo de pleno derecho conforme al mencionado precepto, al resolver la solicitud del codemandado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, declarando la edificación en situación de asimilado a fuera de ordenación en lugar de declarar la legalización de las obras conforme al art. 48 RDUA, si es que realmente hubiese procedido, al menos respecto al exceso de edificación en planta alta.

Puntualiza que según la jurisprudencia no es posible declarar la edificación en situación de asimilado a fuera de ordenación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Primera de la LOUA para el ejercicio de la protección de la legalidad urbanística perturbada, pues el mismo Ayuntamiento demandado reconoce que incoó expediente de protección de la legalidad urbanística en 2009, imponiendo doce multas coercitivas, dentro de los seis años siguientes a la terminación de la obra a que se refiere el art. 185.1 LOUA, no debiendo confundirse dicho plazo de seis años con el que dispone la Administración para continuar con el ejercicio de la potestad urbanística una vez iniciado, cuyo plazo de prescripción es de quince años (1964 CC, redacción anterior a 2015) ya que la legislación urbanística no prevé ningún plazo para continuar con el ejercicio de la potestad urbanística una vez iniciado. Y, llegados a este punto, considera la parte apelante que la sentencia apelada incurre en una evidente contradicción e incongruencia interna, pues por una parte reconoce que el Ayuntamiento incoó y tramitó el correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística llegando a imponer las doce multas coercitivas previstas en el art. 184 LOUA durante el período de 2009 a 1013, pudiendo por tanto haber llevado a cabo la ejecución subsidiaria por el incumplimiento de la orden de restablecimiento a partir de la imposición de la última multa coercitiva, y sin embargo considera ajustado a derecho el acuerdo impugnado por el que se declara en situación de asimilado a fuera de ordenación la edificación objeto del expediente, cuando dicha situación sólo es posible, como establece el art. 34 b) RDUA, para las edificaciones realizadas al margen de la legalidad urbanística "para las que no resulte posible adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística ni el restablecimiento del orden jurídico perturbado".

Por tanto, el acuerdo recurrido, por el que se resuelve la solicitud de legalización de la ocupación en planta alta, es nulo de pleno derecho al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, tanto si se declara la edificación en "situación legal de fuera de ordenación",pues tal declaración sólo puede tener por objeto construcciones o usos que eran legales en el momento de ser levantadas o iniciadas, pero no las que eran contrarias al planeamiento desde un principio, correspondiendo en todo caso al planeamiento general declarar expresamente en situación de fuera de ordenación las que resultasen disconformes con la nueva ordenación, y entre ellas la edificación en cuestión, lo que no ha ocurrido en el caso que nos ocupa, pues dicha declaración la ha hecho la Junta de Gobierno Local; como si se trata de una declaración de "asimilado a fuera de ordenación",al no haber transcurrido en ningún caso el plazo establecido en el art. 185 LOUA para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, pues, una vez iniciada en 2009, no ha prescrito el plazo de quince años de que dispone la Administración para el ejercicio de la potestad de restablecimiento del orden jurídico perturbado.

Con respecto a la ilegalidad delas obras, tanto en lo que respecta al exceso de ocupación en planta alta como en lo referente a otros parámetros, como la superficie mínima de la parcela, edificabilidad, retranqueos del torreón, altura de la cerca y altura de los aleros o remates, los mismos han quedado acreditados por el propio reconocimiento del arquitecto redactor del Proyecto de legalización en su informe de 12 de mayo de 2016, en respuesta a los informes del Arquitecto Municipal de 15 de marzo de 2016 y 18 de abril de 2016, así como en lo que respecta al exceso de edificabilidad. Y del dictamen pericial judicial, emitido por el Ingeniero Técnico en Topografía D. Caleb, resulta una medición real de 95,56 m2, prácticamente coincidentes con las superficies recogidas tanto en el título de propiedad como en el catastro, de 95 m2 y 94 m2, respectivamente, por lo que resulta plenamente acreditado que el solar no ha tenido nunca la superficie de 100 m2, por lo que no cumplía con la superficie mínima establecida por las anteriores NNSS ni por el vigente PGOU, habiéndose realizado a "tanto alzado" de forma unilateral y sin medición alguna; de lo que cabe concluir que existe un exceso de ocupación en planta alta muy superior al 80% (concretamente del 87,80%), además de un claro exceso de edificabilidad anudado al anterior (de 7,50 m2), procediendo también por estos motivos anular el acto impugnado.

2.- Sobre la imposición de costas.

La parte actora fue condenada en la primera instancia a las costas del procedimiento. Solicita que, al deber estimarse el recurso de apelación, se condene en costas en dicha instancia a las demandadas.

b) De la parte apelada.

1.- Ayuntamiento de Churriana de la Vega.

Puntualiza que el acto administrativo que se recurre no puede ser la declaración de la edificación en situación de fuera de ordenación porque el mismo lo declara asimilado a fuera de ordenación. Dice que ha de tenerse en cuenta el carácter restrictivo de la nulidad de los actos administrativos, como así lo reconoce la jurisprudencia.

Y señala que la Administración demandada, una vez aprobado definitivamente el PGOU, requirió al Sr. Dante, hoy apelado, para que justificara los extremos que podían ser legalizados, concretamente el exceso de ocupación en planta alta. Dicho Plan fue definitivamente aprobado el 5 de marzo de 2013, es decir, prácticamente un mes después de la notificación de la última multa coercitiva. La vivienda objeto de la litis antes de la aprobación del PGOU presentaba un exceso de ocupación del 9,55% sobre el máximo permitido en planta alta, y un exceso de edificación de 1,72 m2, y con el nuevo Plan, que había sido aprobado inicialmente el 13 de febrero de 2008, se aumentaba la ocupación al 80%, por lo que una de las infracciones podía quedar legalizada con su entrada en vigor. Previamente, con fecha 19 de diciembre de 2009, el infractor presentó escrito en el que se justificaba con un informe técnico la edificabilidad, quedando por tanto circunscrita la infracción a la ocupación, lo que no fue óbice para que se tramitasen los correspondientes expedientes urbanísticos y se concluyera con que había que restablecer la legalidad urbanística, imponiéndose doce multas coercitivas de 600 euros, siendo la última notificada el 28 de enero de 2013, y, de acuerdo con el art. 184.2 LOUA, la ejecución subsidiaria es procedente una vez transcurrido el plazo derivado de la duodécima multa coercitiva.

Considera que debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad respecto a las demoliciones y conservación de riqueza reconocido en nuestra legislación urbanística y por la jurisprudencia, dada la pequeña entidad de la infracción y la posibilidad de legalizar la ampliación de la vivienda. En todo caso, la legalización por el PGOU del exceso de ocupación no era contemplada como un caso singular para esta edificación sino para toda un área en la que la misma se encuentra ubicada.

Por otro lado, recuerda que, de conformidad con el art. 53.4 del RDUA el reconocimiento particularizado de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación podrá hacerse "de oficio o a instancia de parte";y, con respecto a la imposibilidad de actuaciones en parcelas inferiores a 100 m2, el art. 12.6.1 del PGOU dice que "Ninguna parcela de las constituidas a la entrada en vigor del Plan General será inedificable por causa de sus dimensiones".

Y, tras contrastar los datos obrantes en la declaración responsable de condiciones urbanísticas y del escrito aclaratorio, visados el 4 de diciembre de 2015 y 9 de diciembre de 2016, respectivamente, redactados por el Arquitecto Sr. Joseph, se obtiene el grado de cumplimiento de la edificación, justificándose el parámetro de ocupación en planta alta del expediente sancionador. Si se obvian los incumplimientos derivados de las denominadas condiciones sobrevenidas,surgidas de la aprobación del PGOU, tendríamos un exceso de edificabilidad del 3,69%, lo que no justificaría una ejecución subsidiaria en virtud del principio de proporcionalidad.

2.- D. Dante.

1.- Antecedentes.

Señala que lo que se pretende combatir por el apelante es la declaración de la edificación sita en DIRECCION000, propiedad del apelado, en todo lo que excede de la licencia de obras otorgada el 12 de diciembre de 2004, en situación de asimilación al régimen de fuera de ordenación previsto en la DA 1ª de la LOUA, y que no es lo mismo jurídicamente hablando dicho régimen que el de fuera de ordenación. La legalización del parámetro de ocupación en planta alta que permite el nuevo PGOU definitivamente aprobado, según el informe del Arquitecto Municipal, emitido después de haber girado visita a la obra a legalizar, señala que las obras realizadas y finalizadas el 12 de agosto de 2007 no se ajustan en la totalidad al nuevo Plan, pero las mismas tienen más de seis años de antigüedad, por lo que, en aplicación de lo previsto en el art. 185.1 LOUA, no se puede iniciar expediente alguno de restauración de la legalidad urbanística, por lo que se decide utilizar la figura jurídica de declaración de asimilado a fuera de ordenación regulada en el art. 53.1 RDUA, mediante la resolución objeto de impugnación. Considera que la actuación administrativa impugnada se ha ajustado estrictamente a la legalidad urbanística vigente al momento del dictado de la resolución recurrida, tal y como resaltan tanto el Arquitecto Municipal en informe de 30 de noviembre de 2016 como el Asesor Jurídico Municipal en su informe de 7 de diciembre de 2016, siendo de destacar que, teniendo la calidad de parte el recurrente en los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística (limitada al exceso de ocupación de la planta alta en un 9,55%) y sancionador, nunca haya recurrido los actos administrativos firmes, recaídos en dichos expedientes.

2.- Inadmisibilidad del recurso de apelación formulado por inadmisibilidad del recurso de reposición formulado. Considera que, si bien desde el punto de vista formal pudiera parecer que el recurrente respetó el plazo procesal establecido en el art. 46.1 LJCA al interponer el recurso en el plazo de dos meses desde el dictado de la resolución administrativa notificada el 22 de marzo de 2018, en el expediente queda acreditado que conocía la resolución administrativa impugnada con anterioridad a dicha fecha, como acreditan los escritos de 5 de marzo y 2 de octubre de 2017, y desde el conocimiento íntegro de la resolución que recurría en reposición (escrito de 2 de octubre de 2010) hasta que se interpuso el recurso de reposición (26 de febrero de 2018) pasan más de cuatro meses.

3.- Acertada fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en la resolución del debate jurídico procesal sometido a su jurisdicción. Finalidad de la acción judicial "público urbanística" realizada por la parte recurrente. Falta de probidad y abuso del derecho. Utilización de las acciones pública urbanística y judicial con claro animus laedendi.

TERCERO.- Posición de la Sala: desestimación del recurso.

1.- Sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación.

Como ya hemos visto en el FD anterior, el apelado Sr. Dante alegó la inadmisibilidad del recurso de apelación por inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo originariamente presentado, derivada de la extemporaneidad del recurso de reposición.

La cuestión expresamente fue resuelta por la Juzgadora de instancia, quien razona que el plazo para interponer el recurso de reposición ha de contar desde la notificación o desde que conste el conocimiento fehaciente del acto, y que en este caso esto no se produce sino cuando se da traslado del expediente administrativo, por lo que el recurso fue interpuesto en plazo y así fue admitido por el Ayuntamiento demandado, que lo admitió a trámite y lo desestimó por cuestiones de fondo.

Cierto que, a la vista de los escritos a que alude la parte recurrente, la conclusión podía haber sido distinta, sobre todo teniendo en cuenta que quien alegó la extemporaneidad del recurso de reposición no fue la Administración demandada sino la parte codemandada, pero, planteada la cuestión en los términos que resultan del anterior fundamento por la parte apelada, cuya posición procesal debe consistir, salvo en los supuestos de adhesión a la apelación, en la defensa de la sentencia apelada, procede desestimar el motivo de impugnación.

2.- Sobre la infracción de los arts. 182 LOUA y 47 y 48 RDUA, error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia de aplicación.

2.1.- Sobre la infracción de los arts. 182 LOUA y 47 y 48 RDUA.

Considera la parte apelante, en necesaria síntesis, que el acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo vulnera los preceptos mencionados, por lo que el acuerdo adoptado en la Junta de Gobierno Local de 13 de diciembre de 2016 es nulo de pleno derecho con fundamento en la letra e) del art. 47 de la Ley 39/2015, al resolver la solicitud de legalización presentada por el Sr. Dante prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido, declarando la edificación en cuestión en situación de asimilado a fuera de ordenación en lugar de declarar la legalización de las obras conforme al art. 48 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en adelante RDUA), si es que realmente hubiese procedido, al menos respecto al exceso de ocupación en planta alta, y que en ningún caso puede entenderse que dicho exceso quedase legalizado de forma "automática" con la aprobación del PGOU, como parece ser que mantienen tanto la resolución administrativa impugnada como la sentencia apelada, pues tal consideración, además de ser totalmente incongruente con el hecho de que el propio Ayuntamiento demandado efectuase requerimiento expreso al Sr. Dante para que solicitase dicha legalización, tras la aprobación del PGOU, tramitando el correspondiente "Expediente de Legalización", sería contraria a lo establecido en los artos 182 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA) y 47 y 48 RDUA.

Y dice que, tal como consta en el expediente administrativo, el Ayuntamiento demandado, una vez aprobado el PGOU, requirió de oficio en fecha 19 de octubre de 2015 al aludido apelado Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, conforme a lo establecido en el art. 182.2 LOUA, para que procediese a la legalización del exceso de ocupación existente en la planta alta de su vivienda.

El mencionado precepto dispone que "Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenación urbanística vigente, al suspenderse el acto o el uso o, en el supuesto en que uno u otro estuviera terminado, al apreciarse la concurrencia de alguna de las circunstancias señaladas en el apartado anterior, se requerirá al interesado para que inste la legalización en el plazo de dos meses, ampliables por una sola vez hasta un máximo de otros dos meses en atención a la complejidad del proyecto, o proceda a ajustar las obras al título habilitante en el plazo previsto en el mismo".

A la vista de las alegaciones formuladas por las partes, lo primero que cabe advertir es que, a diferencia de lo que indica el apelado, en el mencionado requerimiento no se hace alusión alguna al art. 182.2 LOUA, lo que es congruente con los antecedentes que refiere la resolución administrativa impugnada, la declaración de la comisión de una infracción urbanística por Decreto de la Alcaldía de 27 de septiembre de 2009, con imposición de una multa de 3.000 euros y dictando orden de restablecimiento de la legalidad urbanística, quedando circunscrita la infracción urbanística al exceso de ocupación en planta alta, a la vista de la alegación presentada por el interesado el 19 de diciembre de 2009 y en especial del certificado que a la misma se adjuntó, suscrito por el Arquitecto Técnico D. Nelson.

Luego, el referido requerimiento no era el previsto en el art. 182.2, LOUA, que ni siquiera se menciona en el mismo, pues, como resulta de dichos antecedentes, no discutidos por el apelante, el objeto del requerimiento era la presentación de un Proyecto de legalización del exceso de ocupación de la planta alta de la edificación, y ello a la vista de la aprobación definitiva del PGOU, pues la orden de restablecimiento de la legalidad urbanística ya se había impartido mediante el aludido Decreto. Por ese mismo motivo, tampoco cabía actuar conforme a lo prevenido en los arts. 47 y 48 RDUA.

2.2.- El régimen de asimilado a fuera de ordenación y su distinción con el fuera de ordenación.

Sentado lo anterior, y a la vista del contenido del acuerdo adoptado en la Junta de Gobierno Local de 13 de diciembre de 2016, no cabe duda de que lo que se declaró por el Ayuntamiento apelado fue declarar la edificación concernida en situación de asimilación al régimen de fuera de ordenación previsto en la Disposición Adicional Primera de la LOUA.

Como dice la STS de 17 de enero de 2024 (recurso de casación 3642/2022), interpretando el art. 60.1 del TRLS, :

"La calificación de fuera de ordenación se enmarca en una de las funciones primordiales que cumple la planificación urbanística, que podríamos denominar de derecho transitorio retroactivo, dirigida a ordenar los usos y construcciones que ya existían con carácter previo a la aprobación del instrumento de planificación urbanística correspondiente. Edificaciones que, en caso de resultar disconformes, de forma sobrevenida, con las determinaciones del nuevo plan, serán calificadas como fuera de ordenación (artículo 60.1 TRLS 1976), lo que implicará su mantenimiento hasta su extinción.

Esta calificación, no obstante, conllevará la imposibilidad de realización sobre las mismas obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, con excepción de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble (artículo 60.2 TRLS 1976) o de obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca (artículo 60.3 TRLS 1976).

Sin embargo, existe la posibilidad de que la disconformidad con el planeamiento urbanístico, que afecte a algunas edificaciones, no resulte sobrevenida, sino originaria. Esto es, que se trate de edificaciones construidas contraviniendo, directamente, las determinaciones del plan, ya sean carentes de título administrativo que habilite su construcción, ya quebrantando las condiciones del mismo.

En relación con estos supuestos, nuestra doctrina interpretativa en ocasiones ha equiparado ( STS de 5 diciembre de 1987, ECLI:ES:TS:1987:7800 ) y en otras ha asimilado ( STS de 15 de febrero de 1999, recurso de casación núm. 371/1993 ) la situación jurídica en la que quedan dichas edificaciones a la calificación de fuera de ordenación cuando, por el transcurso del plazo previsto en la normativa, no puedan ejercerse sobre ellas las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada. Y ello, aunque su punto de partida difiera sustancialmente pues, efectivamente, ya desde su origen han supuesto una vulneración de las determinaciones del plan, no cumpliéndose el presupuesto previsto en el artículo 60.1 TRLS 1976 de que esta transgresión hubiese acontecido de forma sobrevenida.

Así, tal y como ha declarado esta Sala en SSTS de 15 de febrero de 1999 (recurso de casación núm. 371/1993 ) y de 3 de abril de 2000 (recurso de casación núm. 6192/1994 ), (...)"

En nuestro Derecho autonómico, la Disposición adicional primera de la LOUA (redacción dada por la disposición final 1.12 del Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre), regula la situación de asimilado a fuera de ordenación en los siguientes términos:

"1. Quedarán en la situación de asimilado a fuera de ordenación las edificaciones irregulares que se encuentren terminadas, respecto de las cuales no resulte posible la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística ni de restablecimiento del orden jurídico perturbado por haber transcurrido el plazo para su ejercicio conforme al artículo 185.1. Se entenderá que la edificación está terminada cuando no requiere de la realización de actuación material alguna para servir al uso al que se destine, salvo las obras que procedan para garantizar las condiciones mínimas de seguridad y salubridad.

2. En idéntica situación quedarán, en la medida que contravengan la legalidad urbanística, las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de reposición de la realidad física alterada, siempre que la indemnización por equivalencia que se hubiere fijado haya sido íntegramente satisfecha, así como aquellas edificaciones ejecutadas con licencia o título habilitante declarados nulos una vez transcurrido el plazo para el ejercicio de acciones establecido en el artículo 185.1, a contar desde la fecha de terminación de dichas edificaciones, y sin perjuicio de las resoluciones judiciales que, en su caso, se dicten en ejecución de sentencias.

3. El reconocimiento de la situación señalada en los apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de lo que se acordare en el correspondiente instrumento de planeamiento general respecto del desarrollo, ordenación y destino de las edificaciones.

4. Para la efectiva incorporación al proceso urbanístico de actuaciones irregulares será necesario, junto a la aprobación del instrumento de planeamiento general que contenga las determinaciones que supongan dicha incorporación, el cumplimiento de los deberes y las cargas que, de conformidad a lo previsto en la legislación aplicable, contenga dicho instrumento de planeamiento y en la forma y plazos que establezca."

Teniendo como antecedente dicho régimen jurídico el art. 53 del RDUA, en cuyo apartado primero se dispone que "Los actos de uso del suelo, y en particular las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanística, respecto de los cuales ya no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , quedarán en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación."

2.3.- Sobre la legalización "automática" del exceso de ocupación en planta alta con la aprobación definitiva del PGOU.

Señala la parte apelante que es totalmente improcedente considerar que el exceso de ocupación en planta alta quedó automáticamente legalizado con la aprobación definitiva del PGOU en 2015, pues es el acuerdo de 13 de diciembre de 2016 el que resuelve la legalización solicitada al declararse la edificación en cuestión en situación de asimilado a fuera de ordenación sin distinción de que dicha declaración afectaba sólo a los incumplimientos sobrevenidos con la entrada en vigor del PGOU, por lo que hay que entender que la legalización del exceso de ocupación en planta alta iba implícita en dicho acuerdo; debiendo concluirse que el acuerdo es nulo de pleno derecho por la misma causa anteriormente expuesta - letra e) del art. 47 de la Ley 39/2015-, pues tal declaración sólo puede tener por objeto construcciones o usos que eran legales el momento de ser levantadas o iniciadas -situación de fuera de ordenación-, pero no las edificaciones y actividades que eran contrarios al planeamiento desde un principio -asimilado a fuera de ordenación-, correspondiendo en todo cao al planeamiento general declarar expresamente las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad a su entrada en vigor y que resulten disconformes con la nueva ordenación, y entre ellas la edificación en cuestión, lo que no ha ocurrido en este caso en el que ha sido la Corporación municipal, mediante el acuerdo originario impugnado, la que ha realizado dicha declaración tras la presentación por el propietario del inmueble del Proyecto de legalización a requerimiento del propio Ayuntamiento, al no haber transcurrido en ningún caso el plazo establecido en el art. 185 LOUA para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística perturbada., pues, una vez, iniciada en 2009, no ha transcurrido el plazo de quince años de que dispone la Administración para el ejercicio de dicha potestad.

Procede recordar que el art. 185.1 LOUA dispone que

"Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación."

No es cuestión discutida que la orden de restablecimiento de la legalidad urbanística fue impartida, como ya hemos señalado, mediante Decreto de la Alcaldía de 27 de marzo de 2010, por lo que, habida cuenta que tampoco se discute que las obras finalizaron a principios de agosto de 2007, la orden de restablecimiento fue acordada en plazo.

Ahora bien, lo que se indica por la parte apelante es que no ha prescrito el plazo de quince años de que dispone la Administración para la Administración el ejercicio de la potestad de restablecimiento, cuestión que, dados los términos en que la prescripción se plantea, pudiera inducir a confusión, pues, como decimos, la orden de restablecimiento (ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, según el art. 185 LOUA) fue impartida en plazo, por lo que no habría caducidad de la acción, que ha de entenderse referida, como dice el Arquitecto Municipal en el informe que fundamenta el acuerdo originariamente recurrido, únicamente al exceso de ocupación de la planta alta de la edificación y no a los restantes incumplimientos que habrían sobrevenido con la entrada en vigor del nuevo planeamiento general, pues, habida cuenta la fecha de terminación de las obras, en el momento de emisión del informe ya no era legalmente posible acordar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística. Cuestión distinta es el plazo de que dispone la Administración para ejecutar esa orden de restablecimiento previamente impartida, que en el momento a que se refieren los hechos era de quince años ( art. 1964 CC, redacción anterior a 2015). En ese sentido, la STS de 11 de julio de 1985, en la que se dice que «... no habiendo la Ley fijado plazo especial para el ejercicio de la referida acción, es evidente que el tiempo para la prescripción de la misma tiene que ser el de quince años, prevenido en el art. 1964 del Código Civil , contado a partir de la fecha en que la sentencia quedó firme, como dispone el art. 1971 del mismo Código ».

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen aplicable en los supuestos en que, como el de autos, el plazo de quince años se cumpla con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo señalarse que en la STS de 20 de enero de 2020 (recurso de casación 6/2018, Sala de lo Civil) se contiene la siguiente interpretación: "(...) la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero "desde que fuese puesto en observancia", esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley."

De lo que cabe colegir que, habiendo sido impartida en plazo la orden de restablecimiento, y no habiendo prescrito la acción para exigir el cumplimiento de lo acordado, la declaración asimilado a fuera de ordenación que se impugna ha de entenderse referida no tanto al exceso de ocupación de la planta alta de la edificación, que con el nuevo planeamiento podía ser legalizado, como a los restantes incumplimientos que habrían sobrevenido con la entrada en vigor del nuevo planeamiento general.

2.4.- Error en la valoración de la prueba.

Se alega por la parte apelante que con la prueba practicada quedó plenamente acreditada la ilegalidad de las obras realizadas por el codemandado, tanto en lo que respecta al exceso de ocupación de la planta alta como en lo referente a otros parámetros que resultan de la entrada en vigor del PGOU.

Pero, como llevamos dicho, en el momento en que se adoptó el acuerdo por el que se declaró la edificación en situación de asimilación al régimen de fuera de ordenación previsto en la Disposición Adicional Primera de la LOUA, ya había transcurrido el plazo de seis años establecido por el art. 185 para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, por lo que la acción de la Administración, según hemos indicado, habría caducado ya.

Por tanto, la única vulneración del ordenamiento urbanístico que podría ejecutarse, como también hemos apuntado, es la del exceso de ocupación en la planta alta de la edificación. Y dicha ocupación (79,86% según el Proyecto original, 55,61% según el Proyecto de legalización aportado en cumplimiento del requerimiento de la Administración de 19 de octubre de 2015, o 60,61% según el dictamen pericial judicial emitido por el Ingeniero Técnico en Topografía D. Caleb) es en todo caso inferior al 80% previsto en el art. 12. 49 del PGOU, que, en relación con la ocupación sobre rasante, que, es necesario insistir, es la única infracción a que se refiere el Decreto de la Alcaldía de 27 de septiembre de 2010, dispone que "La superficie de parcela ocupable por la edificación no podrá superar el ochenta por ciento (80%)".No estando de más recordar, como lo hace la defensa de la Administración, que la discutida superficie de la parcela, que el apelante niega, y así lo corrobora la pericial judicial, que tenga los 100 m2 requeridos por las NNSS (según medición del el perito judicial tiene 95,56 m2), ha perdido interés tras la aprobación del nuevo planeamiento general, cuyo art. 12.6 apartado uno, establece que "Ninguna parcela de las constituidas a la entrada en vigor del Plan General será inedificable por causa de sus dimensiones, tanto superficiales como de fachado o fondo".

Tampoco entendemos acreditado que la finalidad de dichas normas del planeamiento general haya sido la legalización de la edificación concernida, y ello no sólo porque su aprobación inicial se remonta al año 2008 sino porque, como dicen los apelados, las mismas afectan a toda la zona donde la misma se encuentra y no singularmente a la parcela concernida; además de que su aplicación, como hemos visto, comporta nuevos incumplimientos, por lo que, si bien posibilita la legalización del exceso de ocupación de la planta alta, como pone de manifiesto el informe del Arquitecto Municipal que fundamenta la resolución administrativa impugnada.

2.5.- Conclusión.

La parte apelante no ha logrado acreditar que la sentencia incurra en error en la valoración de la prueba, y, descartado que se haya vulnerado el procedimiento legalmente establecido por los mismos argumentos que esgrime la sentencia apelada, hemos de concluir que el acuerdo recurrido es respetuoso con el ordenamiento jurídico urbanístico toda vez que, más allá de aplicar el principio de proporcionalidad, declara de oficio, lo que es posible a la luz del art. 53.4 RDUA, la edificación en situación asimilable al fuera de ordenación mediante resolución que pone fin al expediente de legalización a requerimiento de la Administración, y ello habida cuenta que, aunque la ocupación y la parcela mínima se ajustaría a las normas del nuevo planeamiento general, existen otros incumplimientos sobrevenidos tras su entrada en vigor respecto de los que ya no cabría adoptar medidas de restablecimiento.

CUARTO.-Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación. En cuanto a las costas de esta instancia, se imponen a la parte apelante en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, limitando las mismas a un máximo de 1.500 euros, más IVA en su caso, por honorarios de Letrado, a dividir entre los dos apelados.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación