Sentencia Contencioso-Administrativo 663/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 812/2023 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia nº 18/2022, de 31 de enero, al PO 118/21, que falla: "QUE en el Procedimiento Ordinario 376/2021, debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Jiménez de la Plata Javaloyes en nombre y representación de la mercantil "GO FIT MÁLAGA, SL" contra la actuación administrativa de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga y su Acuerdo identificado en los antecedentes de esta resolución, representada la agencia pública municipal por el Letrado Sr. Méndez Zapata, al ser conformes a derecho, manteniendo dicho acto todo su contenido y eficacia. Todo ello, con expresa imposición de costas a la sociedad recurrente en cuantía máxima de 10.000 euros.

SEGUNDO.- La parte apelante alega en síntesis:

PRIMERO.- SOBRE LA FALTA DE SOLICITUD EN EL RECURSO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO DE LA NULIDAD O ANULABILIDAD DEL ACTO -PRESUNTO- MUNICIPAL IMPUGNADO, DESTACADA EN LA SENTENCIA.

Pese a que esta parte considera que tal cuestión no es la determinante en la resolución de la presente controversia, si le parece oportuno realizar algunas consideraciones sobre la misma.

I) Que lo recurrido fué un acto presunto, no expreso y que quien incumplió en el procedimiento la obligación legal de resolver expresamente el recurso de reposición presentado , mandato contenido en el artículo 21.1 de la Ley 39/2015 , fue la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras de Málaga, sin perjuicio de que, conforme a lo previsto en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, el sentido del silencio en los procedimientos de impugnación sea desestimatorio y esta parte interpusiese el procedente recurso contencioso-administrativo frente a tal desestimación tácita o presunta de su previo recurso de reposición.

II). Más en concreto, respecto de lo afirmado en la sentencia impugnada sobre que esta parte no solicitó en la demanda la nulidad o anulabilidad del acto municipal - presunto, resulta evidente que, en el mencionado recurso contencioso- administrativo interpuesto, mi representada cuestiona y se opone frontalmente al citado punto 2 del acuerdo de la Gerencia Municipal de 4 de noviembre de 2020, obviamente por considerarlo contrario y disconforme a Derecho cuyo contenido literal es el siguiente: "Desestimar las solicitudes planteadas con fechas 16 y 27 de julio de 2020 a fin de que se inicie procedimiento para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y abono de las cantidades por pérdida de ingresos y mayores gastos producidos en los que ha incurrido con motivo del cierre decretado por el Estado de Alarma por la crisis sanitaria por el COVID 19, según importe cuantificado en informe periciales que se aportan de Deloitte".

En este sentido, aunque en la demanda no se aludiese expresamente a la concurrencia de motivos de nulidad o anulabilidad en dicho acuerdo, como destaca la sentencia del Juzgado aquí impugnada, debe recordarse que son anulables los actos de la Administración que incurren en cualquier infracción del ordenamiento jurídico ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015).

En el presente supuesto, el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, determina el derecho de los concesionarios de los contratos públicos de obras y de concesión de servicios al restablecimiento del equilibrio económico de contrato (con compensación de la pérdida de ingresos y del incremento de los costes soportados), siempre que el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación de hecho 13 creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo. El reconocimiento y concreción de tal derecho es lo que mi representada solicitó de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras de Málaga, y le fue desestimado . Por tanto considera que ha de considerarse recurrido también en su recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- ERROR EN LA SENTENCIA AL CALIFICAR DE VERDADERO DERECHO DE SUPERFICIE, EN LUGAR DE CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA, LA RELACIÓN QUE VINCULA A GO FIT MÁLAGA, S.L. CON LA GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS DE MÁLAGA. La sentencia fundamenta con carácter principal su fallo desestimatorio de la demanda presentada, en que el contrato que vincula a mi representada (una vez producida su cesión por la entidad primeramente contratante) con la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras de Málaga, lo es de un derecho de superficie y no un contrato de gestión de un servicio público.

Como consecuencia de ello, considera la sentencia no aplicable al presente supuesto lo dispuesto en el reiterado artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en cuanto lo establecido en dicho precepto se refiere a los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley, sin que tenga tal naturaleza el que vincula a esta parte con la referida Gerencia Municipal.

Pues bien, consideramos erróneo y no ajustado a Derecho el razonamiento y conclusión alcanzados por la sentencia aquí apelada, conforme a los argumentos que se expresan a continuación.

A.- Distinción y deslinde entre la cesión onerosa del derecho de superficie y la concesión de obra pública en la doctrina y la jurisprudencia.

Así, más allá y con independencia de la denominación o "nomen iuris" de "cesión onerosa de derechos de superficie" dado por la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras de Málaga al negocio jurídico a licitar, en cuyo marco se construyeron, y se explotan actualmente, los Centros Deportivos de Huelin y Segalerva, y se presta el correspondiente servicio público, recayendo sobre el concesionario el riesgo operacional, nos encontramos ante un auténtico contrato de concesión de obra pública (actualmente, de concesión de servicios), al que resulta de aplicación el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

En este sentido, resulta unánime la doctrina, los dictámenes del Consejo de Estado y de los Consejos Consultivos Autonómicos, y la jurisprudencia, sobre que, más allá de su denominación, la calificación de la naturaleza jurídica de un contrato debe hacerse en función de la prevalencia en el mismo, bien del interés público en el servicio a obtener o, bien del interés privado en la instalación de un negocio u ocupación que requiera de la cesión de un bien demanial o de un derecho de superficie, debiendo acudirse para apreciarlo y deslindarlo al propio expediente de contratación y a los pliegos rectores de la misma en particular.

Por tanto, estaremos ante un contrato administrativo de concesión:

-si el mismo se configura como una herramienta para poder satisfacer un fin público, para realizar una actividad prestacional, con prevalencia en el servicio, en definitiva, de un interés

público, por encima del legítimo interés privado consistente en el desarrollo de un negocio para la obtención de un beneficio. Así, en la mera gestión del patrimonio de una Administración Pública (mediante la cesión onerosa del derecho de superficie) prima el interés en administrar el patrimonio del ente público y la mera explotación del bien, sin necesidad de atender a una finalidad pública como fin principal.

En definitiva, por tanto, en las cesiones del derecho de superficie la prestación del empresario no estará ligada a un fin público mientras que en el contrato de concesión de servicios sí.

A este respecto, el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, prevé como competencia propia de los Municipios la: "l) Promoción del deporte e instalaciones deportivas y de ocupación del tiempo libre".

Resulta, por tanto, indiscutible que la existencia en Málaga de los Centros Deportivos de Segalerva y de Huelin, promovida tal existencia por la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras de la ciudad, para el aprovechamiento y disfrute de sus ciudadanos responde a un indiscutible fin, interés y utilidad públicos, al constituir la promoción del deporte e instalaciones deportivas y la ocupación del tiempo libre una competencia propia a ejercer por los Municipios.

-En el caso de la cesión del derecho de superficie, la iniciativa procede del operador privado que busca obtener de la Administración una autorización para poder hacer un uso especial de un bien de dominio público, y del que puede renunciar cuando quiera sin que ello tenga consecuencias para nadie. Por el contrario, la concesión de servicios albergará aquellos negocios que surgen a iniciativa del poder adjudicador que busca satisfacer sus necesidades y en el que el sujeto privado adquiere un compromiso de prestación al que no puede renunciar libremente en la medida en que dicha decisión podría afectar al servicio público en el que su prestación incide. 17 También en el presente caso, no existe duda ni discusión que la iniciativa en la formalización del contrato surge y nace de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras de Málaga, como lo acredita la licitación aprobada por el mismo y la instrucción y desarrollo de todo el procedimiento de adjudicación. A su vez, ni en el Pliego de Cláusulas Particulares ni en el propio contrato suscrito se contempla como causa de extinción la libre voluntad del concesionario, no pudiendo mi representada renunciar libremente al contrato, en cuanto ello afectaría directamente al servicio público que se presta.

-Con la construcción y explotación de los Centros Deportivos de Segalerva y de Huelin, aunque los destinatarios finales de tal servicio lo son los usuarios, es la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras de Málaga, y el Ayuntamiento de la ciudad, los beneficiarios del contrato, en cuanto al suscribirlo prestan el servicio que les compete.

-Por último, habrá que atender a las facultades de dirección de la actividad que pudiera tener el poder público, esto es, a la capacidad de dictar instrucciones o imponer condiciones sobre la forma de prestación o el tipo de servicios a realizar, pues ello será indicio de la existencia de un interés público en dicho negocio, en contraste con las cesiones del derecho de superficie en las que dichas injerencias no deben existir o deben, cómo mucho, quedar reducidas a unas simples condiciones generales de utilización del bien. 18 El cumplimiento de tal elemento resulta también evidente en el contrato de referencia, tal y como se desprende sin género de dudas del contenido del Pliego de Cláusulas Particulares y del propio contenido del contrato.

El considerando 14 de la Directiva 2014/23/UE señala que no sería contractual la autorización para llevar a cabo una actividad económica con inclusión del requisito de llevar a cabo una operación determinada que por lo general se conceden a iniciativa del operador económico en los que este queda libre de renunciar a la prestación del servicio. Al contrario, será contractual cuando la autorización se realice a iniciativa del poder adjudicador siendo parte del contenido obligacional la ejecución de servicios específicos en las condiciones determinadas por el poder adjudicador que son exigibles al adjudicatario.

El considerando 15 de la Directiva 2014/23/UE, excluye del concepto "concesión" el derecho a explotar recursos de carácter público en que el poder adjudicador establece únicamente condiciones generales de uso sin contratar servicios específicos, como el caso de arrendamientos que solo contienen condiciones sobre la toma de posesión, uso al que debe destinarse, obligaciones de mantenimiento, devolución del bien al propietario, cuantía del alquiler y los gastos accesorios que debe abonar el arrendatario. Sobre la base de estos criterios, sería un contrato administrativo si el beneficiario del fin público perseguido por la contratación es la Administración, aunque el destinatario final del servicio sea el usuario, por cuanto se trata de obtener una prestación que le permite ofrecer un mejor servicio público, frente a una concesión del uso demanial donde el beneficiario es el concesionario o usuario. La presencia en la causa del contrato de un fin público como elemento esencial del mismo, esto es, cuando éste se encuentre 20 directamente vinculado al desenvolvimiento regular de un servicio público, o, cuando revista características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del mismo, determinará su consideración como contrato público. La calificación del contrato como administrativo en razón al interés público perseguido depende, como ya hemos dicho, de que el fin público perseguido se incluya expresamente como causa del contrato".

Por lo que se refiere a la jurisprudencia, vamos a reproducir parcialmente aquí la ya citada en los dictámenes mencionados sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo 24 Civil, Sección 1ª, número 18/2007, de 24 de enero.

En su Fundamento de Derecho Primero declara:

"PRIMERO.- (...). La visión de la evolución que ha experimentado el concepto legal de los contratos administrativos pone de manifiesto la voluntad del legislador de aquilatar su ámbito, en función de la directa vinculación de su objeto con la satisfacción del interés público, al que están ordenadas las potestades administrativas, y que son las que revisten de "imperium" la actuación de la Administración y justifican las facultades -interpretativas y modificativas- de que disfruta en las relaciones contractuales. Así, se aprecia que se ha pasado del desenvolvimiento regular de un servicio público o de la presencia de características intrínsecas que hagan necesaria la especial tutela del interés público en la ejecución del contrato - artículos 112 del Texto refundido de las disposiciones en materia de régimen local, y 4 de la Ley de Contratos del Estado -, a la vinculación al giro o tráfico específico de la Administración contratante, y a la directa o inmediata satisfacción de una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, como elementos definitorios de la naturaleza administrativa del contrato que, si bien no son expresión por sí mismos de una reducción conceptual, sí permiten apreciar sin embargo un abandono de las posiciones basadas en un concepto amplio del servicio público, y así como de consideración de la vinculación a la satisfacción de un interés general, para atender al específico ámbito de actuación y de competencias de la Administración contratante y para exigir una más directa relación entre el objeto del contrato y el servicio o la finalidad pública. Esta tendencia tiene su reflejo después, a la hora de enumerar los contratos que, por razón de su objeto, quedaban exceptuados del carácter administrativo atípico o especial, y que, de forma paralela, se enumeraban -sin carácter exahustivo- como contratos privados de la Administración - apartados segundo y tercero del artículo 5 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y del Texto refundido-, en donde se observa que entre aquellas excepciones, y en esta enumeración, se sitúan los contratos que, de los comprendidos en la categoría 26 del artículo 206 de la Ley -de idéntica redacción en la Ley 13/1995 y en el Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 -, tienen por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos, respecto de los cuales no cabe abrigar duda alguna, ya desde la anterior Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de su naturaleza privada."

La reproducida doctrina ha sido recogida y completada por la sentencia también del Tribunal Supremo, misma Sala y sección, número 443/2018, de 12 de julio. Su Fundamento de Derecho Segundo, apartado 2, ha sido ya recogido en el antes citado Dictamen Nº 259 de 7 de noviembre de 2019, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, que lo reproduce y al que nos remitimos, por lo que vamos a reproducir exclusivamente parte del reducido apartado 3 del mismo Fundamento de Derecho Segundo de dicha sentencia: "3.- (...). En contra de lo que sostiene la sentencia recurrida no estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de un inmueble para prestar el arrendatario al público un servicio de aparcamiento, sino del arrendamiento de un servicio público de aparcamiento, en el que se recoge, dentro de la teoría de los actos separables, no solo lo relativo a los actos de preparación y adjudicación sino también lo relativo a sus efectos y extinción". La citada sentencia, en definitiva, casa la sentencia recurrida y anula el proceso seguido por falta de jurisdicción de los tribunales civiles, al corresponder la competencia a los del orden contencioso-administrativo, al tratarse de un contrato de naturaleza administrativa y no de carácter privado.

TERCERO.- INFRACCIÓN DE LA SENTENCIA AL NO APLICAR LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 34.4 DEL REAL DECRETO-LEY 8/2020, DE 17 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES EXTRAORDINARIAS PARA HACER FRENTE AL IMPACTO ECONÓMICO Y SOCIAL DEL COVID-19.

Pues bien, mi representada, tal y como consta en el expediente administrativo conformado, con apoyo y base en el informe pericial emitido por la firma independiente Deloitte Financial Advisory, S.L.U., a cuyo contenido nos remitimos, y en la profusa documentación que obra también en el expediente, determinó los ingresos dejados de percibir y los mayores gastos soportados, en los dos Centros Deportivos de Huelin y de Segalerva, con descuento de lo pagado por el Servicio de Empleo Estatal como salario en los ERTES y las exoneraciones de las cotizaciones a la Seguridad Social, durante el período de cierre de las instalaciones de ambos, con imposibilidad de ejecutar el contrato, en concreto, entre el 14 de marzo y el 12 de junio de 2020.

Conforme al informe pericial y documentación mencionada, en el reseñado período temporal del 14 de marzo al 12 de junio de 2020, en el centro de Huelin, la pérdida de ingresos alcanzó los 672.620,37 euros y el incremento de costes soportados los 159.417,18 euros, lo que hace un importe de 832.037,55 euros.

Por lo que se refiere al centro de Segalerva, la pérdida de ingresos fue de 651.317,15 euros y el incremento de costes soportados de 168.862,61 euros, lo que hace un importe de 820.179,76 euros.

Lo anterior da un resultado a compensar por los dos centros de 1.652.217,31 euros.

De tal cifra deben descontarse los salarios abonados en los ERTES por el Servicio de Empleo Estatal (50.874,50 en Huelin y 56.013,12 en Segalerva) y las exoneraciones de las cotizaciones a la Seguridad Social (16.322,89 y 16.987,60 euros, respectivamente, en los dos centros deportivos reseñados).

En definitiva, el importe final resultante a compensar, conforme a lo dispuesto en el reiterado artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, se concreta para los dos centros de Huelin y Segalerva, en el período temporal comprendido entre el 14 de marzo y el 12 de junio de 2020, en la cantidad de 1.512.019,20 euros (UN MILLÓN QUINIENTOS DOCE MIL

DIECINUEVE EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS).

En este sentido, respecto de la cifra e importe resultante y a compensar de 1.512.019,20 euros, la sentencia número 120/2023, de 15 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Málaga, aquí apelada, señala que tal valoración económica de los menores ingresos y mayores gastos soportados por mi representada no puede considerarse como aceptada por la Gerencia Municipal, sin proceder dicha sentencia a examinar las partidas que sustentan el quantum indemnizatorio pretendido. Pues bien, a juicio de esta parte, la acreditación y justificación documental de tales menores ingresos y mayores gastos soportados se encuentra amparada y fundamentada en el informe pericial emitido por la firma independiente Deloitte Financial Advisory, S.L.U. y en la profusa documentación que obra también en el expediente, sin que la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras de Málaga haya aportado prueba alguna en contrario o que contradiga el informe pericial y la documentación aportada por mi representada.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES.

Finalmente, resulta inevitable hacer siquiera una mínima referencia a la imposición de las costas procesales a esta parte en la Sentencia de instancia en una cuantía, que dice "limitada", ni más ni menos que de 10.000 euros, y al fundamento que para ello emplea el Juzgador al manifestar que las impone en dichos térmminos "a pesar de rozar la temeridad la negación de la evidente relación jurídica de fondo (derecho de superficie y no un contrato de gestión de servicios), no concurre prueba completa de temeridad o mala fe."

Y es que esta parte puede comprender que el parecer del Juzgador pueda ser otro, ahora bien, de ahí a apreciar la concurrencia de la más mínima temeridad por sostener una tesis que ha venido teniendo rotundo amparo jurídico en la doctrina y en la jurisprudencia tal y como en el propio cuerpo de la demanda se pone de relieve, va un gran trecho.

Ni temeridad ni mala fe pueden apreciarse en la interposición de un recurso que cuenta con semejante aval jurisprudencial y doctrinal que, contrastado con el auténtico contenido de los antecedentes administrativos que indican meridianamente cual era el objeto perseguido por la Administración con la promoción de dicho contrato que no era otro que el de la realización de un interés público mediante la prestación de un servicio público a la ciudad, las cláusulas de los Pliegos y el contrato, revelan la auténtica naturaleza del contrato o, al menos, para quien discrepe, el sólido fundamento sobre el que se formuló la reclamación y luego el recurso.

Es por ello que incluso en el improbable supuesto de que el recurso no se estimase íntegramente y el parecer de la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos fuese discrepante con la tesis de esta parte, al menos deberá atenderse a la ausencia de esa temeridad y mala fe que ha llevado al Juzgador de instancia a la imposición de las costas procesales y con ello a revocar la Sentencia en este extremo.

El SUPLICO del recurso es del siguiente tenor:

"....dicte Sentencia por la que se revoque íntegramente a que se impugna y se declare el derecho de mi representada a: 1. Ser compensada por la imposibilidad de ejecución del contrato durante el período de cierre de la instalación que transcurrió entre el 14 de marzo y el 12 de junio de 2020; 51 2. Que se reconozca la cifra por la que debe ser indemnizada en la cantidad de (1.512.019,20,-) UN MILLÓN QUINIENTOS DOCE MIL DIECINUEVE EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS; 3. Que se ordene al Ayuntamiento de Málaga que restablezca el equilibrio del contrato mediante la aplicación de algunos de los siguientes conceptos: Abono de cantidad; Incremento de tarifas; Compensación: Canon concesional anual; IBI; IAE; Tasa por vado; etc.; o, Ampliación del plazo concesional; 4. Que se impongan las costas del proceso a la demandada. Subsidiariamente, en el improbable caso de que por la Sala no se estimase íntegramente el recurso, SUPLICO aprecie ausencia de la temeridad y mala fe que ha llevado al Juzgador de instancia a la imposición de las costas procesales y con ello a revocar la Sentencia en este extremo"

TERCERO.- Por la Administración apelada se alega, en síntesis:

PREVIA.- Desnaturalización de la apelación.

El recurso de apelación que presenta la actora consiste en la reiteración de los argumentos de la instancia. Es más basta comparar el contenido del recurso con la demanda presentada en la instancia para comprobar que, no sólo se trata de una repetición de argumentos, sino que en la mayor parte del texto es copia literalmente la demanda presentada.

Por la apelante, no se aporta ningún dato o argumento nuevo que desvirtúe las conclusiones de la sentencia. Ni se plantea una crítica a la sentencia con fundamentos que pudieran modificar su fallo sino que insiste la recurrente en repetir lo ya alegado, que ha sido resuelto por el Juzgador de instancia.

Subsidiariamente a lo anterior, en cuanto al fondo la apelación presentada debe ser desestimada por las razones que a continuación se exponen :

- Lo que la GMU licita es un derecho de superficie conforme al PCAP que se aprueba (acuerdo de 13 de diciembre de 2006).

- Lo que ofertan los licitadores (ACEPTANDO LAS CONDICIONES DEL PLIEGO) es para obtener la cesión del derecho de superficie.

- Lo que se elevó a escritura pública con la participación de los adjudicatarios (quienes no plantearon duda alguna sobre la naturaleza del contrato), es un derecho real de superficie.

- Lo que se inscribió en el Registro de la Propiedad, garantizando la eficacia erga omnes (de la que se beneficia la actora) es el derecho de superficie.

- La actora, aceptó libre, expresa e indubitadamente todas las condiciones del pliego y del contrato elevado a escritura pública.

- La recurrente ha venido actuando como si de tal derecho se tratara (, solicitando incluso autorización para hipotecar el mismo).

- Lo que pretende, en contra de sus propios actos, es alterar sustancialmente el régimen del negocio jurídico que contrató con la Administración, alegando que se trata de una concesión

administrativa para poder aplicar al contrato lo dispuesto en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que daría derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico.

- La GMU desestima sus solicitudes, pues la actora no es titular de una concesión administrativa sobre un servicio municipal, sino de un DERECHO DE SUPERFICIE sobre una parcela municipal, que no se incluye en los supuestos de contratos indemnizables del citado artículo.

En el fundamento cuarto la sentencia confirma la oposición de esta parte a la valoración económica presentada, rechazando como pretendió la recurrente en sus conclusiones, dar por probados dichos extremos fácticos como pilar de su fundamentación jurídica.

Sobre esto nada nuevo opone la recurrente en su apelación. Y en cualquier caso, como expusimos ampliamente en la instancia, dado que lo que se solicitaba en vía administrativa era EL INICIO del expediente para determinar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, si hubiera prosperado la petición de la actora, el pronunciamiento sería retrotraer el expediente y obligar a la Administración a la tramitación de dicho expediente en el que de manera contradictoria se determine el mismo , pues bajo la noción de la llamada

"plena jurisdicción no cabría un pronunciamiento cuando NO SE CUENTA CON LA DOCUMENTACIÓN NECESARIA PARA TOMAR UNA DECISIÓN DEBIDAMENTE INFORMADA.

Sigue el Juzgador advirtiendo que siendo la presente jurisdicción meramente correctora o revisora en cuanto a la legalidad de un acto administrativo si la parte no consideraba ni reclamaba que los actos administrativos recurridos fuesen nulos o anulables, no cabía que esta jurisdicción postergase un acto administrativo como el dictado el 4 de noviembre de 2020, entrando directamente a las declaraciones y condenas pretendidas por la mercantil recurrente.

Y añade más "Pero aun en la tesis que la parte si hubiese atacado dicho Acuerdo y punto concreto reclamando la disconformidad a derecho del mismo pidiendo tácitamente su anulación, como condición previa de sus pretensiones expresas, tampoco es dable estimar la concurrencia ni de un supuesto de nulidad ni anulabilidad. Este razonamiento último, como

principal razón de decidir..."

Sobre estas disquisiciones de la sentencia el propio recurrente considera en la apelación que tal cuestión no es la determinante en la resolución de la presente controversia.

Se muestra conforme plenamente con la Sentencia en los siguientes puntos:

PRIMERO.- El negocio jurídico que vincula al Ayuntamiento y la recurrente es un derecho de superficie sobre una parcela de patrimonio municipal de suelo.

Nada opone la actora sobre la vigencia del contrato suscrito, que al no ser anulado sigue vinculando a las partes por el principio de la eficacia vinculante y de invariabilidad de sus cláusulas como norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico, tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. Con base a este contrato, la sentencia apelada, de manera acertada, considera probado que el negocio jurídico que vincula a los recurrentes con la GMU es un derecho de superficie.

En su hilo argumental indica que, sobre la base de la documentación del expediente administrativo, resulta absolutamente probado que, desde el Pliego de Condiciones, técnicas, jurídicas y administrativas recogidas en los folios 42 a 60, desde la primera de sus cláusulas ...demuestra que, desde el minuto uno de la relación y redacción jurídica, se trataba de un derecho de superficie.

Y tras la cita literal de alguna de las cláusulas concluye que....

siendo dicho pliego la "lex contractus", más obvio no puede ser que la figura jurídica que se forjó entre la agencia pública del Ayuntamiento de Málaga y las entonces licitadoras era un derecho de superficie..."

En definitiva, según la sentencia, como bien decía la propia recurrente en sus conclusiones, "las cosas son lo que son y no lo que se dicen que son.". Y lo que las originarias licitadoras concertaron con la Gerencia Municipal de Urbanismo fue un derecho de superficie para mantener las mismas la titularidad provisional de lo que sobre ellas se construyera.

Y en efecto, quedó probado en la instancia que la NATURALEZA JURIDICA DEL NEGOCIO OBJETO DEL CONTRATO ES LA DEL DERECHO DE SUPERFICIE.

Por su Objeto: Tanto en el Pliego de Condiciones, técnicas, jurídicas y administrativas (que la sentencia copia parcialmente), como en el título con el que cuenta GO FIT Málaga consta de manera indubitada que se trata de un derecho de superficie adjudicado sobre suelo municipal adscrito al Patrimonio Municipal del Suelo, en virtud de un procedimiento de licitación tramitado. Del mismo modo la escritura suscrita el 23 de mayo de 2008 ante el Notario Don Manuel Olmedo Martínez, al nº 2218 de su protocolo, con absoluta claridad describe el negocio jurídico como segregación, constitución y cesión onerosa de DERECHO DE SUPERFICIE (folios 348 a 421 del Tomo I).

- Por su régimen juridico.- se trata de un contrato privado incardinado en los supuestos previstos en el art. 9.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aplicable al expte ratione tempore) , rigiéndose en cuanto a su preparación y adjudicación por las normas de la legislación patrimonial de las Administraciones públicas (que se remiten, a su vez a la legislación de contratación administrativa), y, en lo que respecta a los efectos y extinción por las normas de derecho privado. Así se recoge en el Texto Refundido del Pliego en su CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA, APTDO I) "Legislación aplicable" párrafo 1º, como se resalta en el FTO 4ª de la sentencia.

- Por el contenido sustantivo del contrato, efectos, derechos y obligaciones de las partes : El artº 77.1 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía de 17 de diciembre establece que "Las Administraciones y demás Entidades Públicas, así como los particulares, podrán constituir el derecho de superficie en bienes de su propiedad o integrantes del patrimonio público de suelo correspondiente con destino a cualesquiera de los usos permitidos por la ordenación urbanística, cuyo derecho corresponderá al superficiario".

De la regulación del derecho de superficie en la legislación de suelo de carácter estatal y en el Código Civil, las obligaciones básicas DEL CONCEDENTE serán posibilitar el ejercicio del derecho permitiendo la construcción y su mantenimiento como propiedad separada y, entre los derechos, el de transmitir y gravar su derecho, percibir la contraprestación pactada, el derecho de inspección y el derecho de reversión una vez concluido el plazo.

En LA POSICIÓN JURÍDICA DEL SUPERFICIARIO, la obligación de edificar de conformidad con la legislación urbanística (artículo 77 LOUA) y con lo pactado (en el Pliego y recogido en el título constitutivo), el abono de los impuestos que afectan a la edificación, pago de la contraprestación

pactada, así como la conservación de lo construido para restituir al terminar el derecho. Y como derechos, la adquisición inmediata de la posesión de la finca ajena gravada y el derecho de construir, adquirir la propiedad temporal de lo edificado así como las facultades de disposición en concordancia con lo pactado por las partes.

A este esquema de derechos y obligaciones responden las cláusulas contenidas en el Texto Refundido del Pliego de Condiciones aprobado en su día, que obra en el expediente -folios 42 a 60-, y en base al cual se adjudicó el contrato, sin que en ninguna de sus cláusulas se contemple, como derecho del superficiario, el recibir indemnización de tipo alguno a su favor por los avatares que pudiera sufrir durante la vigencia de su derecho sobre lo construido ni sobre la actividad del negocio que desempeñe en la edificación.

SEGUNDO.- NI DEL EXPEDIENTE TRAMITADO NI DEL PLIEGO APROBADO SE PUEDE DEDUCIR QUE ESTEMOS ANTE UN CONTRATO DE OTRA NATURALEZA.

Reitera la recurrente en la apelación el mismo argumento de la instancia de que más allá del "nomen iuris" de "Derecho de Superficie", nos hallamos ante un auténtico contrato de concesión de obra y servicio.

Afirmación que niega la sentencia ".. en dicho contrato lo que se forjó y firmó fue un derecho de superficie, no una gestión de servicio público por mucho que el Ayuntamiento tuviese interés, como decía la demanda, en que se pusiesen en marcha actividades deportivas mediante esas instalaciones. Era notorio al tiempo de la firma del negocio jurídico y en esta ciudad que el Ayuntamiento tiene su propia Fundación Deportiva; y lo que hizo la Gerencia Municipal de Urbanismo fue, mediante el derecho de superficie, transmitir provisionalmente las fincas para que, provisionalmente también la adjudicataria se hiciese propietaria de lo que

encima de sus parcelas se construyese; y no la de establecer un servicio para ser gestionado por la mercantil recurrente.

En efecto, no puede ponerse en duda la naturaleza del negocio jurídico (antes aceptado), o trasformar el mismo directamente en una concesión administrativa de la que, sin más procedimiento, se auto designa concesionario el recurrente.

La incongruencia de sus argumentos se hace evidente: ¿puede existir una concesión administrativa sobre un bien patrimonial?, ¿ pasa de modo automático el bien a ser de dominio público adscrito al servicio concesionado?; ¿Como queda el derecho real de superficie, inscrito en el Registro de la propiedad, que grava el bien, si éste es de dominio

público? , ¿Y la hipoteca sobre el mismo?.

Lo que es INDUBITADO es que AMBAS PARTES ACEPTARON EL CONTRATO SUSCRITO, Y AL MISMO ADECUARON SUS ACTUACIONES: la Administración limitando su propiedad , y la actora disponiendo del derecho real (solicitando incluso constituir cargas sobre los mismos que le fue autorizado). No estamos ante la gestión indirecta de un servicio público sino que en el contrato prevalece el interés privado ( instalación de un negocio privado) por el que los recurrentes gestionan un gimnasio mediante la utilización privativa de un bien patrimonial en claro beneficio del particular que ocupa el espacio objeto del derecho de superficie.

Si acudimos AL EXPEDIENTE, en EL PLIEGO (folios 46 y ss. TOMO I del expte) comprobamos que el objeto del mismo son los citados derechos de superficie con el esquema de derecho y obligaciones que configura la ley pues conforme al mismo, la Administración cede durante un tiempo determinado (de 35 años, prorrogables a un máximo de 75) un

derecho de superficie sobre dos parcelas municipales (CLAUSULA PRIMERA del pliego - folios 42 y 43 del tomo I-, onerosamente conforme al tipo de licitación previsto en la CLÁUSULA SEGUNDA -folios 43 y 44 del tomo I- a un tercero, que resulte adjudicatario del concurso convocado, con el fin de que construya y explote dos centros deportivos privados.

Es el particular superficiario el que asume a su riesgo y ventura la explotación del edificio construido permitiendo el pliego que sea el propio adjudicatario quien establezca la tarifa aplicable por la explotación del servicio (CLÁUSULA DECIMO-OCTAVA , apartado B -folio 54 del tomo I- y una vez vencido el plazo del derecho de superficie, la titularidad y los bienes revierten a la Administración .

Nada modifica la naturaleza del negocio jurídico las condiciones de uso de ese derecho que se recogen en el pliego que rige la licitación, (que ACEPTA cumplir el adjudicatario) , para el mejor aprovechamiento de las parcelas municipales, conforme a la cláusula DECIMO-OCTAVA -folios 53 y ss. del tomo I-, fijando las instalaciones mínimas y el plan

de gestión para mejor aprovechamiento del Patrimonio Municipal del Suelo, que el adjudicatario puede mejorar en beneficio propio de su negocio privado.

Es perfectamente compatible que la Administración someta el derecho a utilizar los bienes por el superficiario a una serie de condicionantes, que el adjudicatario LIBREMENTE ACEPTA cuando acude a la licitación. NO se puede deducir, como pretende hacer creer el recurrente, que las condiciones reguladoras del derecho superficiario recogidas en el pliego hagan decaer la naturaleza del negocio jurídico, entendiendo que se trate de una concesión, pues en modo alguno dichas condiciones pueden presuponer que estemos ante servicio público finalista cuya gestión se transfiera a los particulares.

TERCERO.- No estamos ante el supuesto de hecho previsto en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

A esta conclusión llega la sentencia apelada en su FTO DERECHO 5º , que partiendo de los razonamientos del fundamento anterior indica que la literalidad abstracta del art. 34.4 del Real Decreto -Ley 8/2020 no puede servir, per se y de forma automática, para obviar la realidad de la figura jurídica fraguada. Y ni mucho menos para mutar lo que hay: "las cosas son lo que son y no lo que se dicen que son" como recordó la recurrente.

Y añade "... no siendo la relación jurídica que une a las litigantes una de las figuras previstas en esa norma excepcional; y por aplicación del art. 4.2 del CC, tan avispadamente traído a colación por la representación de la Agencia recurrida, los riesgos mercantiles de la actividad ejercida por "GO FIT MÁLAGA , SL" no pueden ser repercutidos, vía "reequilibrio económico" por la Agencia Pública local aquí interpelada como pretendía la mercantil recurrente al no tratarse de un contrato público de concesión de servicios por mucho que a su

voluntad parcial así le pareciera.

Lo anterior trae consigo que sea innecesario el examen de las partidas que, según la recurrente, sustentaban el quantum indemnizatorio pretendido..."

En efecto, el DERECHO DE SUPERFICIE sobre la parcela municipal del que es titular la recurrente NO SE INCLUYEN EN LOS SUPUESTOS que se prevén artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020 de Medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que sólo contempla la posible suspensión de contratos administrativos en atención a determinadas circunstancias en el mismo detalladas, pero sólo respecto a los contratos administrativos típicos (Obras, Servicios, Suministros, Concesión de

obras y Concesión de servicios).

No puede prosperar la pretensión de suspensión por imposibilidad de ejecución cuando estamos ante un contrato privado como el de cesión onerosa de derechos de superficie, ni tampoco puede prosperar la petición de reequilibrio económico planteada, lo que como dice la sentencia lleva consigo que sea innecesario el examen de las partidas que, según la recurrente, sustentaban el quantum indemnizatorio pretendido...

Valoración que, por otro lado, rechazamos no sólo por desproporcionada, sino también por la falta de acreditación de los datos en que se basa , pues , como expusimos en la instancia, ni aclara las posibles situaciones del personal en cuánto acogidos o no a las medidas de las previstas por la situación de emergencia sanitaria, ni justifica el dimensionamiento de las instalaciones y servicios, y por tanto los gastos.

En definitiva, la sentencia apelada justifica en derecho la decisión adoptada, con los cánones de claridad, precisión y congruencia exigidos en el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo lo procedente la desestimación del recurso de apelación confirmando la misma , por las razones expuestas.

CUARTO.- Entrando a conocer de las cuestiones planteadas por las partes la Sala comienza por expresar que no daremos tampoco mayor importancia a las reflexiones del Juzgador a quo acerca de las peticiones que se contienen en el suplico de la demanda relativas a no haberse hecho mención a una solicitud de anulación o declaración de nulidad del acto presunto impugnado.

Un exacerbado formalismo, sería contrario al principio antiformalista , aunque el rígido criterio antiformalista no puede tampoco conducir a prescindir de los requisitos que se establecen en las Leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes ( STC 64/1992, de 29 de abril ), y que el principio pro actione no debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que puedan adoptarse (entre otras muchas, SSTC 122/1999, de 28 de junio, F. 3 ; 195/1999, de 25 de octubre F. 2 ; 3/2001, de 15 de enero, F. 5 ; 78/2002, de 8 de abril, F. 2 ; 203/2004, de 16 de noviembre, F. 2 ; y 79/2005, de 4 de abril, F. 2), pues esta exigencia llevaría al Tribunal Constitucional a conocer de cuestiones de legalidad procesal que corresponden a los Tribunales ordinarios ( art. 117.3 de la Constitución) .

Se viene afirmando de forma constante que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el art. 24.1 de la Constitución (aplicable igualmente a un decisión de inadmisión de un recurso de alzada al impedir el paso a que la jurisdicción entre en el fondo del asunto) comporta como contenido esencial y primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. También se ha reiterado, no obstante, que al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental.

En cualquier caso el principio antiformalista es conforme con el espíritu que subyace del artículo 24.1 de la CE y el art. 11.3 de la vigente LOPJ y una interpretación demasiado rígida podría suponer vulneración del derecho a la tutela judicial efectivay el principio general de buena fe .

Ademas podría chocar frontalmente con la doctrina expuesta en reiteradas ocasiones por el Tribunal Supremo en orden a que en las solicitudes de los administrados hay que aplicar el principio antiformalista y pro actione en favor de su admisión y tramitación atendido el criterio de proporcionalidad entre la finalidad del requisito, la entidad real de la deficiencia advertida y las consecuencias que de su apreciación pueden seguirse.

"Si requisitos procesales y procedimiento son las reglas que permiten el acceso a la justicia, es obvio que, de acuerdo con la ratio legis de la norma que las regula, han de interpretarse en sentido más favorable a las decisiones de las cuestiones de fondo por el Tribunal. Todo cuanto conduzca a la no decisión del Tribunal por algún supuesto motivo de inadmisibilidad supondrá una denegación de justicia y, por tanto, un obstáculo al derecho a una justicia independiente. . La naturaleza y función de los requisitos procesales y del procedimiento conduce inexcusablemente al llamado principio antiformalista, o, como ha dicho García de Enterría , principio de la interpretación más favorable al derecho del admimistrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos."(J. González Pérez).

En el presente caso es obvio que la razón de decidir la desestimación del recurso de la sentencia de instancia no procede del hecho de que el demandante no haya actuado ( como efectivamente ha ocurrido) con buena técnica procesal solicitando la anulación o nulidad del acto presunto recurrido... Pero, logicamente, el hecho de que el juez a quo haya entrado a resolver las cuestiones de fondo supone que puede entenderse, del conjunto de la demanda, cúal era en realidad la pretensión del recurrente.

Buena prueba de ello es que no se decidiera la inadmisión del recurso por esta causa y que la decisión judicial ha descansado en el argumento de fondo como claramente se observa en el siguiente párrafo final del Fundamento Jurídico Quinto: "En consecuencia, siendo conforme a derecho el Punto Segundo del Acuerdo de 4 de noviembre de 2020; y no siendo contrario a derecho la ficción jurídica de la desestimación presunta del recurso de reposición, procede la completa desestimación del recurso contencioso y todas sus pretensiones sin necesidad de más razones."

QUINTO.- Los mismos argumentos que hemos ofrecido en el anterior Fundamento Jurídico pueden servir, en parte, para rechazar la alegación de la parte demandada ,y apelada en esta instancia, de desnaturalización de la apelación por reiteracion de los argumentos de la instancia sin que por la apelante se aporte ningún dato o argumento nuevo que desvirtúe las conclusiones de la sentencia .

Como reiteradamente ha señalado esta Sala en múltiples resoluciones (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 27 de junio de 2019 -apelación 1765/18-, de la Sección Segunda de 24 de mayo de 2019 -apelación 2590/18- o de la Sección Tercera de 29 de marzo de 2019 -apelación 1817/2017-) es doctrina jurisprudencial consolidada (representada, entre otras, por las Sentencias de la Sala Tercera de de 24 de noviembre de 1.987 - RJ 1987, 7928-, 5 de diciembre de 1988 - RJ 1988, 9764-, 20 de diciembre de 1989 - RJ 1989, 9221-, 5 de julio de 1991 - RJ 1991, 6700-, 14 de abril de 1993 - RJ 1993, 2816-, 26 de octubre de 1998 o 15 de diciembre de 1998 -RJ 1998, 8446-) la que declara que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la Sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. En idéntica dirección apuntan las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2010 -recurso de casación 5951/2006- y de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2014 -recurso de casación 3504/2012-, al poner de manifiesto que aun cuando en un recurso de apelación "pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda".

Consecuentemente, y según se recoge en las Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de junio y 8 de junio de 1999 ( dictadas en los recursos de apelación 13700/1991 y 13861/1991), los recursos de apelación "deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)". En la misma dirección apunta la reflexión recogida en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996 (recurso de apelación 10631/1991), en el que, a propósito de un recurso de apelación en el que la parte se limitaba a reproducir en segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir el acto administrativo objeto de fiscalización judicial, se refería lo siguiente: "En la fase de alegaciones, como en toda pretensión procesal, se requiere la exposición individualizada de los motivos que le sirvan de fundamento, a fin de que el Tribunal de Apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos; siendo de recordar que, como ya ha manifestado esta Sala (entre otras, Sentencias de 16 de febrero y 17 de diciembre de 1991; 6 de mayo y 28 de septiembre de 1993), aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, doctrina que ha de llevarnos a confirmar la sentencia apelada."

Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede en absoluto reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, aunque en parte si pudiera hacerlo.

De hecho, sorprende a esta Sala que llegue a aseverarse en el referido escrito por la representación y defensa de la Administración Pública que el recurso sea copia, prácticamente en su integridad, de la demanda, sin crítica de la sentencia, cuando la simple lectura del recurso de apelación que estamos examinando denota que el mismo se centra en los razonamientos que han conducido a la Juez a quo a decretar la desestimación del recurso.

Buena prueba de ello la tenemos ya , como decimos, en el anterior Fundamento Jurídico, en que el tema tratado por la apelante era exclusivo de la sentencia, y la impugnación de las costas.

Por lo tanto no cabe la desestimación del recurso por este motivo.

SEXTO.- Centrándonos ya en lo que consideramos cuestión primordial de fondo , cual es la relativa a si el negocio que vincula a la entidad apelante con el Ayuntamiento de Málaga es un derecho de superficie sobre una parcela de patrimonio municipal del suelo como mantiene la parte apelada o un contrato de concesion de servicio público, tesis fundamental de la apelante, la Salar reconoce la existencia de algunas similitudes entre ambas figuras jurídicas y la extensa argumentación ofrecida por las partes para apoyar sus pretensiones.

Pese a ello la Sala se ha decantado claramente por la tesis de la Sentencia de instancia.

Y explicamos por qué:

1) En efecto , si acudimos a la escritura de constitución del derecho de superficie nos encontramos con la siguiente claúsula: "A la extinción del derecho de superficie por cualquiera de las causas anteriormente citadas, revertirán automaticamente y de pleno derecho al Ayuntamiento titular de los terrenos todas las obras e instalaciones realizadas.... " lo que da idea de que antes de la extinción de este derecho las obras e instalaciones eran propiedad de la primitiva entidad superficiaria , y tras la subrogación realizada de la entidad apelante.

2) Y al referirse a la normativa aplicable se dice en la escritura que en cuanto a su contenido y efectos se regira por lo dispuesto en el presente pliego de condiciones y en lo no previsto por el, se aplicará el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , la Ley de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía y, subsidiariamente por el Derecho Privado.

3) El derecho de superficie supone la constitución de un derecho de uso sobre un terreno integrante del Patrimonio Municipal del Suelo, para su edificación en vuelo o subsuelo, manteniendo el Municipio la titularidad del bien.

Se trata de una figura que posibilita la pervivencia en el Patrimonio Municipal del terreno sobre el que se constituye el derecho. Lo más habitual es que el derecho se constituya de forma onerosa y por un período máximo de hasta 75 años, puesto que el solicitante es una entidad mercantil Transcurrido el plazo por el cual se otorgó el derecho, todas las edificaciones y construcciones existentes sobre el terreno revierten a la Corporación Municipal, sin que por ello quepa exigir indemnización alguna por parte del superficiario.

La Ley ha querido y quiere -dice el TS- que el Patrimonio Municipal del Suelo funcione como un patrimonio separado, es decir, como un conjunto de bienes afectos al cumplimiento de un fin determinado ( STS de 7 de noviembre de 2005, Recurso núm. 7053/2002).

Por tanto una cuestión fundamental a valorar sería la clase de suelo cedido., en este caso patrimonio municipal del suelo destinado a equipamiento.

La concesión administrativa no es el acto de conceder la titularidad de cualquier derecho por parte de la Administración, sino un término preciso que designa un tipo de relación de Derecho Público de la que se derivan cargas y beneficios bien determinados. El objeto de la concesión administrativa no puede ser sino la gestión de un servicio público, el uso privilegiado o exclusivo de un bien de naturaleza demanial o la combinación de ambas cosas ( STS de 31.10.92, STSJ Baleares 17.11.00). No es la concesión administrativa el único instrumento para alcanzar estos objetivos, pero sólo son concesiones administrativas los negocios jurídicos que tienen este contenido.

Resulta incontrovertido entre las partes que los terrenos en cuestión no estaban afectos al uso o servicio público, por provenir del Patrimonio Municipal del Suelo definido tanto en los arts. 171 a 174 del TR de la Ley del Suelo de 1976 como en los arts. 276, 280 y 287 a 289 del TR de 1992. La cesión del derecho de superficie, o de cualquier otro, sobre terrenos que no pertenecen al demanio no puede entenderse incluida, en consecuencia, dentro de la disciplina jurídica de la concesión administrativa demanial (ni guarda relación, obviamente, con la concesión de servicio público), por mucho que sea una administración quien conceda el derecho, pues en tal caso la expresión se emplea en su sentido vulgar, no en su específico significado técnico. En resumen: el superficiario no es titular de una concesión administrativa.

Por tanto, el hecho de que la cesión se hiciera por el Ayuntamiento de suelo adscrito0 al patrimonio municipal del suelo, y por tanto no demanial, implica que no nos hallamos en presencia de una concesión se obra o servicio público, sino de un derecho de superficie.

4) Quedaría por determinar si el deporte es un servicio publico municipal.

En España el deporte es un bien social. Se trata de un derecho que deriva del estado social, y por eso se recoge en el art. 43.3 de la Constitución, que ordena a los poderes públicos fomentar la educación física, el deporte y el ocio. No solo las Comunidades Autónomas y el Estado tienen competencias en materia de deporte .El propio Estado establece la normativa básica sobre régimen local, donde más que competencias se listan una serie de servicios públicos locales. En el art. 25 LBRL se recoge el servicio de promoción del deporte, las instalaciones públicas deportivas y el tiempo libre. En el art. 26 dichas instalaciones aparecen como un servicio mínimo obligatorio para los municipios de más de 20.000 habitantes.

Artículo 25.

1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover actividades y prestar los servicios públicos que contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal en los términos previstos en este artículo.

2. El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias:

l) Promoción del deporte e instalaciones deportivas y de ocupación del tiempo libre.

3. Las competencias municipales en las materias enunciadas en este artículo se determinarán por Ley debiendo evaluar la conveniencia de la implantación de servicios locales conforme a los principios de descentralización, eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera.

4. La Ley a que se refiere el apartado anterior deberá ir acompañada de una memoria económica que refleje el impacto sobre los recursos financieros de las Administraciones Públicas afectadas y el cumplimiento de los principios de estabilidad, sostenibilidad financiera y eficiencia del servicio o la actividad. La Ley debe prever la dotación de los recursos necesarios para asegurar la suficiencia financiera de las Entidades Locales sin que ello pueda conllevar, en ningún caso, un mayor gasto de las Administraciones Públicas.

Los proyectos de leyes estatales se acompañarán de un informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en el que se acrediten los criterios antes señalados.

5. La Ley determinará la competencia municipal propia de que se trate, garantizando que no se produce una atribución simultánea de la misma competencia a otra Administración Pública.

Artículo 26.

1. Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes:

c) En los Municipios con población superior a 20.000 habitantes, además: protección civil, evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público.

Se ha dicho que hay tantas nociones de servicio público como autores que se han ocupado del tema.

Villar Palasí, García de Enterría y García Trevijano señalan que el servicio público es la "actividad de prestación de bienes inmateriales (o servicios) con monopolio (exclusividad regalística) y con régimen de derecho público", diferenciándolo de la gestión económica (o actividad industrial o dación de bienes de mercado), que la caracterizan como "actividad de prestación de bienes materiales, en concurrencia y en régimen de Derecho Privado".

La Ley del Deporte de Andalucia,Ley 5/2016, de 19 de julio viene a expresar en su preámbulo que

"La experiencia acumulada en la aplicación de la Ley 6/1998, de 14 de diciembre, pone de manifiesto la necesidad de abordar la regulación de la nueva realidad del sistema deportivo andaluz, de forma que, superando el estrecho marco del esquema federativo de antaño, se abra hacia un concepto de deporte más dinámico y acorde con las demandas y necesidades de la población andaluza. En consecuencia, se plantea la estructura de la presente ley postulando el deporte, en el ámbito territorial de Andalucía, como un derecho de la ciudadanía, mediante el reconocimiento de la existencia de la práctica deportiva en toda su magnitud, que incluye desde el deporte de competición, oficial y no oficial, al deporte de ocio, como gran dintel de la estructura deportiva andaluza que se encuentra soportado por cuatro pilares básicos, cuales son la prevención y promoción de la salud, la protección de la seguridad, la educación en valores y el impulso de la calidad y la excelencia del nuevo modelo deportivo en Andalucía."

Expresa también que no regula ninguna de las múltiples actividades económicas que se derivan de la práctica del deporte, con la excepción, por motivos de seguridad y salud, de lo previsto en su título VII, dedicado a regular el ejercicio de aquellas profesiones más directamente relacionadas con el deporte, cuales son profesor o profesora de educación física, director o directora, entrenador o entrenadora y monitor o monitora deportivos .

Quedan excluidas del ámbito de esta ley la regulación del deporte profesional así como las actividades económicas que puedan desarrollarse en torno a la práctica deportiva objeto de esta ley, a excepción del ejercicio de las profesiones del deporte reguladas en el título VII

Define el Centro deportivo: como instalación dotada con infraestructuras aptas para el desarrollo de la práctica deportiva como actividad principal, ya sea de titularidad pública o privada, y de uso individual o colectivo.

Determina que son competencias propias de los municipios en materia de deporte las reguladas en el apartado 18 del artículo 9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio. Dicho precepto establece como competencias municipales:

"18. Promoción del deporte y gestión de equipamientos deportivos de uso público, que incluye:

a) La planificación, ordenación, gestión y promoción del deporte de base y del deporte para todos.

b) La construcción, gestión y el mantenimiento de las instalaciones y equipamientos deportivos de titularidad propia.

c) La organización y, en su caso, autorización de manifestaciones y competiciones deportivas que transcurran exclusivamente por su territorio, especialmente las de carácter popular y las destinadas a participantes en edad escolar y a grupos de atención especial.

d) La formulación de la planificación deportiva local."

Asi pues entendemos que no toda instalacion deportiva es municipal ni todo el deporte es servicio público, solo lo será aquella actividad que sea de titularidad publica. Pudiendo coexistir con esta categoria otras absolutamente privadas (en cuanto a la propiedad del suelo y de la edificación) o las privadas, como es el caso que nos ocupa, en las que el Municipio haya participado ,en el ejercicio de su competencia de promover (no de prestar) las actividades deportivas, facilitando su instalación concediendo, por ejemplo, un derecho de superficie para ese fin.

Así, como hace la Junta de Andalucía, podríamos hablar respecto de la entidad de autos,de empresas de servicios deportivos o entidades mercantiles o empresas comerciales que surgen con el objetivo de obtener beneficios mediante la explotación y comercialización de servicios deportivos o actividades relacionadas con el deporte; pueden adoptar varias formas jurídicas: empresarios individuales, sociedades limitadas o anónimas (empresas de servicios deportivos, clubes privados, gimnasios, etc.).

En este sentido entendemos que las instalaciones deportivas que ahora nos ocupan son de esta última categoria: de titularidad privada, y se encuadrarían en la categoria de gimnasios o centros fitness, habiendo facilitado el Ayuntamiento su instalación mediante el otorgamiento de un contrato de superficie en cuyo pliego de condiciones se establecen algunas contrapartidas no dinerarias a cargo de la entidad GO FIT MALAGA S.L.

No estamos, pues, en presencia de una instalacion deportiva pública o municipal, sino privada, perteneciente al sector de la economía privada,en la que una empresa con ánimo de lucro se encarga de hacer funcionar el centro y de explotar las instalaciones, que son de su propiedad. Siendo su objetivo principal el de obtener una retribución económica.

Una instalación municipal no perseguiría ánimo de lucro. Las instalaciones deportivas municipales serían bienes de dominio público afectos al servicio público.

Por último hacer constar que el criterio adoptado por la Sala fué adoptado también por el TSJM en Sentencia 73//22, de 7 de febrero , respecto de un caso de bastante similitud en el que resultaba apelante Go Fit Torrejón de Ardoz, S.L. a cuyos Fundamentos Jurídicos nos remitimos.

SEPTIMO.- Finalmente la parte cuestiona la imposición de las costas por el Juzgador de instancia a la parte ahora apelante en base al criterio del vencimiento objetivo, pero limitándolas a un máximo de 10.000€ en atención a la cuantía del pleito y a la no concurrencia plena de temeridad o mala fe.

Respecto a la imposición de costas del procedimiento a la parte apelante, consideramos ajustada a derecho la resolución apelada. Y es que dicho pronunciamiento aparece adecuadamente sustentado en el principio de vencimiento objetivo reflejado en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haberse rechazado íntegramente la demanda sin la concurrencia en el supuesto de serias dudas de hecho ni de derecho; ni, por tanto, para dar aplicación al criterio general del vencimiento objetivo establecido por aquel precepto, como ya ha razonado otras veces esta Sala. Y es que, como pone de manifiesto el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2016 (casación 368/2016), " no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), "la fórmula imperativa utilizada ("... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones..."), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ("... y así lo razone...") se reserva para la salvedad de que aprecie que "... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...", lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas". En la misma dirección apunta la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2018 (casación 3011/2016), en la que, con cita de la previa de 19 de enero de 2017 (casación 168/2016), refería: " El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso. Esta Sala, además, tiene dicho que la expresión "serias dudas" demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 )". Dada la alusión efectuada en la Sentencia al artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y a la procedencia de imponer las costas a la parte que vio desestimadas sus pretensiones, se desprende claramente que el Juzgado no apreció la concurrencia de las referidas serias dudas de hecho o derecho, debiendo ser este criterio mantenido por la Sala, máxime teniendo en cuenta la aplicación restrictiva de esta excepción que previamente ha sido apuntada.

Finalmente apuntar que la limitación de las costas a una cantidad máxima es una facultad que reconoce expresamente el párrafo cuarto del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin que los criterios generales adoptados por esta Sala sean vinculantes para otros órganos judiciales y sin que apreciemos que el señalado carezca de razonabilidad (máxime cuando se trata de una cantidad máxima y no una cifra inamovible).

Así, en cuanto a la referida limitación establecida la norma ( art.139 .4 LJCA) cabe recordar la doctrina jurisprudencial recogida en la STS nº 229/2016, en la que se dice:<>

Y lo mismo se argumenta en relación con la aplicación de apartado 4 del artículo 139 LJCA, que permite modular el importe de las costas, imponiendo una parte o limitando su cuantía. Se dice: "... respecto a la posibilidad de que, conforme al apartado 4 del propio artículo 139 de la Ley 29/1998 , la imposición de las costas se efectúe a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, señalar que, igualmente, el precepto de referencia está otorgando al Juzgador o Tribunal actuante en cada caso una potestad personalísima, no sustituible en su valoración por un Órgano de superior jerarquía en vía de recurso".

OCTAVO.- La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, hasta el límite de 1.000 euros que se fija en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 139.4 de dicha Ley Reguladora.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.