Sentencia Contencioso-Administrativo 61/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 460/2021 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO .- Se impugna en el presente proceso la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Aragón, constituido en Sala, de 29 de abril de 2021 que estima en parte la reclamación nº NUM000, anulándose el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria dictado en virtud del artículo 43.1.a) de la LGT y confirmándose el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria en virtud del artículo 43.1.b) de la LGT; y se estima la reclamación nº NUM001, anulándose el acuerdo de exigencia de la reducción de la sanción del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2015.

Con carácter previo se suscita la cuestión de la cuantía del procedimiento, que la Administración ha señalado en 19.551,49.-€ (este importe comprende estas dos partidas: liquidación provisional impuesto de sociedades de 2015 e IVA de 2015), y así ha sido aceptada por decreto de la Letrada de la Administración de Justicia, mientras que la parte recurrente lo fija en 3.263,34.-€ (liquidación provisional impuesto sociedades 2015).

Examinado el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria se advierte que el alcance de la responsabilidad, conforme a lo previsto en el párrafo b) del artículo 43.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, asciende a la cifra de 19.551,49 euros, y siendo este el acuerdo impugnado procede fijar en esta cantidad la cuantía del procedimiento.

SEGUNDO .- Son antecedentes de interés que el día 30 de julio de 2017 le fue notificado a la entidad 404 NOGALA SOCIEDAD LIMITADA el acuerdo dictado por la Administración de Albareda de la Delegación de la AEAT de Aragón, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución por la que se practica liquidación provisional por el Impuesto sobre Sociedades y ejercicio 2015.

Como consecuencia de la liquidación provisional realizada por la Administración en un procedimiento de comprobación limitada resulta:

- un aumento de la base imponible por importe de 355.541,01 euros en relación con la base imponible declarada, así como una disminución de la base imponible negativa pendiente de aplicación en períodos impositivos futuros de 289.970,55 euros en relación con el saldo declarado.

- un importe a pagar de 2.662,23 euros, en lugar de 15.697,50 euros a devolver solicitados al tiempo de presentar la autoliquidación.

En el acuerdo, y como motivación, se dice:

"...

Vistas las cuestiones planteadas por la entidad recurrente en el presente recurso de reposición, en el que simplemente se limita a manifestar que la misma se encuentra inactiva habiendo perdido todo su patrimonio al haber sido embargada por Bantierra, siendo esta la pérdida reflejada en el Impuesto sobre Sociedades, sin adjuntar documentación alguna de la acreditación y justificación de la procedencia y cuantificación de las cantidades declaradas en concepto de Deterioro y resultado por enajenación del inmovilizado en la casilla 00289 de su declaración por importe de -355.541,01 euros, ya que no consta ni una breve explicación de los bienes objeto de deterioro, ni de la determinación del importe de la citada pérdida por deterioro, tal y como ya se había solicitado en reiteradas ocasiones dentro del procedimiento de comprobación desarrollado.

En este sentido, se le informa que la acreditación y justificación de la procedencia y cuantificación de las cantidades declaradas en concepto de Deterioro y resultado por enajenación del inmovilizado en la casilla 00289 de su declaración por importe de -355.541,01 euros , es una cuestión de hecho que deberá acreditarse por cualquier medio admitido en Derecho, por lo que deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en materia de prueba en la sección 2a del capítulo II del Título III de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. En particular, habrá que estar a lo señalado en su artículo 106.1 , el cual establece que "en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la ley establezca otra cosa" y en el artículo 105.uno , que en relación con la carga de la prueba establece que "en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo". En el presente caso, al tratarse de un gasto cuya deducción se pretende, la carga de la prueba recae sobre el obligado tributario.

En consecuencia, no habiendo sido justificadas suficientemente las cantidades declaradas en concepto de Deterioro y resultado por enajenación del inmovilizado en la casilla 00289 de su declaración por importe de -355.541,01 euros, no es posible acceder a las pretensiones de la entidad recurrente, motivo por el cual se desestiman totalmente las alegaciones presentadas".

TERCERO. Se acuerda desestimar el presente recurso".

Disconforme con dicho acuerdo, el interesado interpuso reclamación económico-administrativa que ha sido desestimada por el Tribunal Económico-Administrativo de Aragón en la resolución ahora recurrida jurisdiccionalmente, por entender insuficientemente acreditado el concepto de "deterioro por enajenación al inmovilizado".

Impugnada jurisdiccionalmente esta resolución, esta Sala ha dictado en el PO 796/2019 la sentencia 68/2021, de 22 de marzo, acordando desestimar el recurso.

Asimismo, en lo que interesa a este segundo recurso, en fecha 24/09/19 la Dependencia Regional de Recaudación de Aragón dictó acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria en las deudas de 404 NOGALA SL a cargo de D. Felicisimo en virtud del artículo 43.1.a) y b) de la Ley General Tributaria. La extensión de la responsabilidad exigible se elevó a 36.339,47 euros en cuanto a la letra a) del artículo 43.1 de la Ley General Tributaria, concretándose en una liquidación del impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2015 y su correlativa sanción y, a 19.551,49 euros en cuanto a la letra b) del artículo 43.1 de la Ley General Tributaria, concretándose en una liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2015 y una deuda por una autoliquidación de IVA del cuarto trimestre de 2015.

Este acto fue notificado el día 08/10/19.

Disconforme con la resolución anteriormente mencionada, el interesado interpuso en fecha 08/11/19 la reclamación económico-administrativa nº NUM000 alegando en síntesis:

-Que con fecha 14 de junio de 2019, se efectuó la declaración de 404 NOGALA SL. como deudor fallido, pero dicha declaración no ha sido notificada en ningún momento ni a la mercantil, ni a mi representado, a pesar de ser un acto que afecta a la esfera jurídica del interesado, por lo que concurre un vicio de nulidad de pleno derecho;

-La existencia de recurso ante el TSJ tras la resolución desestimatoria de la reclamación del deudor principal (nº NUM002) contra la liquidación del Impuesto

sobre Sociedades del ejercicio 2015, existiendo también pendiente una reclamación (nº NUM003) del deudor principal contra la liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2016;

-La improcedencia de las cantidades exigidas por la Agencia Tributaria a la sociedad. Entre los años 2015 y 2017 la mercantil 404 NOGALA SL. perdió todo su patrimonio inmobiliario como consecuencia de dos procedimientos judiciales, (...) dicha situación real y acreditada no es tenida en cuenta por la Administración a la hora de revisar las declaraciones tributarias, estableciendo para la empresa unas obligaciones fiscales en forma de deuda y sanciones a todas luces abusivas, pues no tienen en cuenta los acontecimientos acaecidos en el desenvolvimiento de la actividad societaria ni ajustan la aplicación de los preceptos legales a dicha situación. Es por ello por lo que entendemos ajustadas a la norma tributaria las declaraciones presentadas por 404 NOGALA SL., de tal modo que no habría existido infracción tributaria alguna y no resultaría procedente la exigencia a dicha empresa de ninguna cantidad, ni en concepto de deuda tributaria ni por sanción; y como consecuencia de todo ello, tampoco cabría derivar ningún tipo de responsabilidad hacia mi representado don Felicisimo.

-La inexistencia de falta de diligencia o de conducta ilícita en la actuación del Administrador único. Sostiene la Administración que el Administrador único debió proceder a la disolución, o a solicitar concurso de acreedores, con base en los artículos 363 y 364 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) imputándole que no lo hizo cuando tenía obligación para ello,

sin explicar debidamente cuáles eran los motivos que obligaban a tal disolución.

Debemos recordar que 404 NOGALA SL. preveía ingresar el resultado de la devolución del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2015, por lo cual difícilmente las previsiones por parte del órgano de administración podían ser que entrase en estado de insolvencia, más bien al contrario. Y no estando la empresa en estado de insolvencia difícilmente podía el administrador proceder a su disolución o a iniciar un procedimiento concursal.

Por otra parte, tampoco el hecho de la práctica de la liquidación por parte de la Hacienda Pública podía conllevar la situación de insolvencia, y ello fundamentalmente porque la exigencia de pago de cuotas y sanciones a la mercantil por ese ejercicio 2015 se halla pendiente de impugnación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Solicitando la anulación del acto impugnado.

En fecha 22/06/20 fue notificada la exigencia de la reducción de la sanción del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2015 por importe de 11.206,66 euros, frente a la cual se ha presentado la reclamación nº NUM001 en fecha 21/07/20.

El TEARA ha dictado la resolución que ahora se impugna de 29 de abril de 2021 que estima en parte la reclamación nº NUM000, anulándose el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria dictado en virtud del artículo 43.1.a) de la LGT y confirmándose el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria en virtud del artículo 43.1.b) de la LGT; y se estima la reclamación nº NUM001, anulándose el acuerdo de exigencia de la reducción de la sanción del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2015.

TERCERO .- La parte actora expone, correctamente, que puede impugnar junto con la derivación de responsabilidad las liquidaciones y cálculos efectuados en su día por la Agencia Tributaria en relación con el deudor principal. Y efectivamente, reitera en primer lugar las alegaciones ya efectuadas por la sociedad de la que era administrador acerca de la procedencia de considerar que la despatrimonialización de la empresa no debe subsumirse dentro de un concepto como el de deterioro, sino que se trata de una auténtica pérdida extraordinaria e irreversible, y que por ello el importe derivado de su contabilización podía ser incluido en la autoliquidación del Impuesto como partida deducible, resultando en ese caso deudora de la empresa la Hacienda Pública, y no al contrario, como pretende la Administración. Entiende que es indebida la aplicación del artículo 13.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, siendo más correcta la subsunción en el art. 10 del mismo texto legal y defiende que es correcto el cálculo de la pérdida patrimonial incluida en la declaración del Impuesto, aportando extractos del Libro Mayor de la Contabilidad de 404 NOGALA SL. como DOCUMENTOS 7 a 11 donde se reflejan las pérdidas de inmovilizado derivadas del procedimiento judicial ejecutivo y la correspondiente subasta, donde aparecen reflejadas las cifras que sirven de base a los cálculos.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y se remite a los fundamentos de la sentencia dictada por la Sala en el P.O. 796/2019, así como al fundamento noveno de la resolución aquí recurrida.

Conviene precisar que la sentencia 68/2021, de 22 de marzo dictada en el P.O. 796/2019 ha ganado firmeza y en ella se examina y rechaza este motivo de impugnación con razonamientos que entendemos aplicables también en este segundo procedimiento.

Allí razonamos:

"La parte actora expone que tras haber presentado la declaración modelo 220 - Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio fiscal 2015, con número de justificante NUM004 y con un resultado de "SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN", por un importe de QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (15.697,50.-€), mediante resolución de fecha 11 de mayo de 2017 la Oficina de Gestión Tributaria de la Delegación de Hacienda en Aragón acordó llevar a cabo liquidación provisional correspondiente al ejercicio fiscal señalado en el hecho anterior, a la vista de la autoliquidación practicada por la empresa, todo ello dentro de un procedimiento de comprobación tributaria limitada, resultando una liquidación provisional a ingresar de 2.741,43 euros. Alega que el importe reseñado por la sociedad en el apartado de "Pérdidas por deterioro de Inmovilizado Material" se declaró correctamente y se justificó ante la Administración por una demanda de ejecución de títulos no judiciales que recayó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zaragoza, que dio lugar a la incoación y tramitación del procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales nº NUM005, en el cual 404 NOGALA SL. se vio privada de la mayor parte de su patrimonio inmobiliario. Todo ello en virtud de aval prestado ante la entidad bancaria en favor de la mercantil CONDUCTORES TECNOLÓGICOS S.A. (CONTECSA). Expone que acreditó mediante aportación a la AEAT del Decreto de 10 de marzo de 2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zaragoza (documento NUM006 PDF.pdf del expediente) en dicha resolución judicial se produjo la siguiente adjudicación, cuyo tenor literal es el siguiente:

"1.- SE ADJUDICA A "GEOBASIS SOCIEDAD ANÓNIMA CIF A-99361354 Y DOMICILIO EN CALLE COSO, 29 DE ZARAGOZA las fincas registrales número 4754, NUM007, 5286 y 5287, descritas en el antecedente de hecho segundo del presente por las cantidades de 270.000,00 euros, 300.000,00 euros, 244.545,00 euros y 250.000,00 euros, respectivamente, no cubriendo la suma de ellas el principal reclamado, no resultando necesario consignar cantidad alguna y no resultando sobrante en los presentes autos a virtud de esta ejecución, no siendo necesario la práctica de la liquidación de intereses, ni de la tasación de costas."

Alega que estas pérdidas no deben subsumirse dentro de un concepto como el de deterioro, sino que se trata de una auténtica pérdida extraordinaria e irreversible, y que por ello el importe derivado de su contabilización podía ser incluido en la autoliquidación del Impuesto como partida deducible. Defiende que no nos encontramos en un supuesto subsumible en el artículo 13.2.a) de la normativa impositiva, sino en el artículo 10.3 de la Ley del Impuesto, porque no se trató de una mera depreciación incardinable en el artículo 13 de la normativa del tributo, sino de una desaparición radical de las fincas, de una brusca y definitiva disminución fatal y extraordinaria del valor del patrimonio societario. Respecto a la concreción del cálculo de la pérdida patrimonial incluida en la declaración del impuesto, detalla el importe de 355.541,01 euros a partir de los cálculos que expresa en el último fundamento de derecho a partir de la diferencia entre el valor del inmovilizado de esos elementos y las amortizaciones de inmovilizado correspondientes al ejercicio y los préstamos no pagados.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y expone que el fundamento de la liquidación practicada y de la desestimación de la reclamación económico-administrativa ha sido la falta de justificación suficiente, sin que se cuestione la deducibilidad, sino la falta de prueba suficiente e importe de las mismas tras haber desatendido la interesada varios requerimientos de justificación de las cantidades.

Para la resolución del recurso interesa recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo al indicar:

" Sobre la doctrina de la carga de la prueba .

Como una constante jurisprudencia pone de manifiesto, el onus probandi no posee más alcance que determinar las consecuencias de la falta de prueba. Acreditados los hechos constitutivos del presupuesto fáctico, resulta irrelevante qué parte los probó. Por tanto, la doctrina de la carga de la prueba vale en tanto que el hecho necesitado de esclarecimiento no resulte probado, en cuyo caso, no habiéndose acreditado el mismo o persistiendo las dudas sobre la realidad fáctica necesitada de acreditación, las consecuencias desfavorables deben recaer sobre el llamado a asumir la carga de la prueba , esto es, se concibe la carga de la prueba como "el imperativo del propio interés de las partes en lograr, a través de la prueba , el convencimiento del Tribunal acerca de la veracidad de las afirmaciones fácticas por ellas sostenidas o su fijación en la sentencia".

De no lograrse vencer las incertidumbres sobre los hechos, es el ordenamiento jurídico el que prevé explícita o implícitamente las reglas cuya aplicación determina la parte que ha de resultar perjudicada. Se trata de ius cogens, indisponible para las partes. Con carácter general el principio básico es que al actor le corresponde probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, aunque dicho principio se atempera con principios tales como la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, declarando la jurisprudencia que "El principio de la buena fe en la vertiente procesal puede matizar, intensificar o alterar la regla general sobre distribución de la carga de la prueba en aquellos casos en los que para una de las partes resulta muy fácil acreditar un dato de difícil prueba para la otra..." o que "el onus probandi se traslada a la Administración cuando es ella la que tiene en sus manos la posibilidad de certificar sobre los extremos necesitados de prueba ".

Lo que trasladado al ámbito tributario se traduce, art. 105 de la LGT, en que cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración, la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario, las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, a lo que cabe añadir la matización que toma carta de naturaleza en la jurisprudencia de que se desplaza la carga de la prueba a la Administración cuando esta dispone de los medios necesarios, que no están al alcance del sujeto pasivo" - Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 2ª, S 03-12-2020, nº 1656/2020, rec. 4797/2019-.

Importa también precisar, como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, que la desestimación de la reclamación económico-administrativa y las resoluciones de la Agencia Tributaria se fundamentan en la falta de justificación suficiente de las cantidades declaradas en concepto de Deterioro y resultado por enajenación del inmovilizado en la casilla 11289 de su declaración por importe de -355.541,01 euros.

En efecto, la resolución recurrida examina detalladamente la documentación presentada por la parte y tras analizarla concluye que no se ha acreditado el concreto importe declarado en concepto de "deterioro por enajenación al inmovilizado".

Así, expone: "Procede examinar, por tanto, si la documentación aportada por la entidad, como dice en sus alegaciones, permite acreditar fehacientemente la procedencia de las cantidades declaradas en concepto de "Deterioro y resultado por enajenación del inmovilizado" de su declaración por importe de -355.541,01 euros.

Consta en el expediente lo siguiente:

a) Con fecha 18-01-2017 se emitió el primer requerimiento, que fue notificado en sede electrónica el 29-01-2017 según certificado de notificación en la dirección electrónica habilitada que consta en el expediente electrónico: En dicho requerimiento se solicitaba al obligado tributario y en relación con su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio 2015, la acreditación de la procedencia y cuantificación de las cantidades declaradas en concepto de 'Deterioro y resultado por enajenación del inmovilizado en la casilla 00289 de su declaración por importe de -355.541,01 euros. En particular, se solicitaba que aporte documentación justificativa que relacione las pérdidas por deterioro obtenidas, detallando cada uno de los activos que determinan las citadas pérdidas, identificación de la naturaleza y elementos que componen los mismos, así como, la explicación de la determinación del importe de la citada pérdida por deterioro.

b) El obligado tributario no contestó a este primer requerimiento y en fecha 17-02-2017 se emitió un segundo requerimiento en el que se le vuelve a pedir la presentación de la documentación referenciada. Este segundo requerimiento fue notificado en sede electrónica en fecha 26-02-2017, el cual tampoco ha sido contestado por el obligado tributario.

c) No obstante, en fecha 21-03-2017 se intentó notificar por agente tributario en el domicilio social de la entidad, Calle Nogal Malpica 21, Puebla de Alfindén de Zaragoza. En el documento de acuse del Agente Tributario consta como 'desconocido'.

d) En fecha 21-03-2017 se pudo notificar en el domicilio fiscal del administrador social, D. Felicisimo NIF NUM008, la cual fue recogida por un familiar.

e) En contestación a este requerimiento, en fecha 6-04-2017 se recibió en la sede electrónica una contestación al requerimiento que consiste en un escrito sin firmar que dice textualmente: "Adjunto documentación del Juzgado Primera Instancia de Zaragoza, no 18, embargo de préstamos hipotecarios de 404 Nogala SL, por aval , y pérdida del patrimonio de la empresa".

No obstante lo afirmado en el escrito sin firma, la documentación que acompaña es relativa a diversos procedimientos de ejecución hipotecaria de los Juzgados no 1, no 11 y n o 18 de los de Zaragoza.

Por lo examinado, afectan a las siguientes fincas:

- Finca registral 4287. Solar en la manzana E-7 del proyecto de reparcelación de los sectores 6 y 7 (Juzgado de 1a Instancia no 11).

- Finca registral 4754. Nave industrial de solo planta baja, señalada con el no 10 (Juzgado de 1a instancia no 1).

- Finca registral 4958, Nave industrial de solo planta baja, señalada con el no 13, en La Puebla de Alfindén (Juzgado de 1a instancia no 18).

- Finca 4754. Nave industrial de solo planta baja, señalada con el no 10 (Juzgado de 1a Instancia n o 1).

- Finca NUM007. finca sita en término de La Puebla de Alfindén en la manzana NUM009

(Juzgado de 1a Instancia nº 1).

- Finca 5286. Nave industrial de solo planta baja, señalada con el no 4 (Juzgado de 1ª Instancia no 1)

- Finca 5287. Nave industrial de solo planta baja, señalada con el no 5 (Juzgado de 1a Instancia no1).

f) El 11 de abril de 2017 se emitió el trámite de alegaciones y propuesta de liquidación provisional, la cual se puso a disposición en la sede electrónica, no constando que se hubiera presentado alegación alguna.

Pues bien, del examen de la documentación aportada, en la que además de la descripción de las fincas objeto de los procedimientos judiciales de embargo así como el importe de las deudas causante del mismo, no puede considerarse justificado el deterioro por la pérdida del inmovilizado declarado por la entidad, ya que no consta el importe contabilizado por la entidad que determine el valor neto contable de los distintos bienes por el que han sido dados de baja y que ni siquiera se ha efectuado por la entidad una breve explicación de los cálculos realizados para cuantificar la cantidad declarada, no obstante realizarse por el Órgano de Gestión tres notificaciones en la sede de la entidad y otra en el domicilio del administrador, en los que se especificaba claramente el objeto de las mismas y la documentación a aportar.

En consecuencia, y al no haberse acreditado el importe declarado en concepto de "deterioro por enajenación al inmovilizado", se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta, confirmando el acuerdo dictado por el Órgano de Gestión".

La Sala comparte esta conclusión y debe ahora mantenerla porque, en efecto, la recurrente sigue sin precisar y justificar debidamente el importe contabilizado por la sociedad que determine el valor neto contable de los distintos bienes por el que han sido dados de baja. En la demanda se exponen distintos conceptos generales de "Terrenos (solar nave)", "Construcciones (nave)", "Nave Campa" e "Instalación eléctrica nave", así como determinadas amortizaciones y "préstamo pendiente no pagado", que carecen del debido detalle desglosado y del soporte documental y contable correspondiente a la hoja de partidas acompañada con la misma genérica descripción como documento único de la demanda. Como ya se ha señalado, "cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración, la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario, las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales"".

Estos razonamientos vertidos en la sentencia 68/2021, de 22 de marzo, del P.O. 796/2019 no resultan ahora desvirtuados por la presentación de distintos extractos del libro mayor porque la parte sigue sin justificar debidamente tanto el valor neto contable de los distintos bienes por el que han sido dados de baja, como especialmente las partidas correspondientes a "amortizaciones" (tres partidas con menciones genéricas de AMORTIZACIÓN AC CONSTRUC, AMORTIZACIÓN AC. OTRAS INS y AMORTI. ACUMULADA MOBILI) y "préstamo pendiente no pagado" que carecen de la debida justificación y soporte documental.

Por lo expuesto procede desestimar este motivo de impugnación.

CUARTO .- La responsabilidad subsidiaria ha sido declarada conforme al art. 43.1.b) de la Ley 58/2003 General Tributaria, que establece que:

" 1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: (...)

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago".

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia sec. 2ª, S 02-07-2015, rec. 1091/2014:

" Sobre la cuestión objeto de debate este Tribunal Supremo se ha pronunciado en incontables ocasiones. Recordemos que sobre los requisitos exigibles en el artº 40.1, párrafo primero, de la LGT , para derivar la responsabilidad a los administradores , se ha dicho, valga por todas la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005 ) que de la lectura del citado precepto " se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias "pendientes", en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.

En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad , queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.

En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del "cese de la actividad " de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de "deudas pendientes".

El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función ".

Y en sentencia de 4 de octubre de 2016, el Alto Tribunal, ha razonado:

" El supuesto de responsabilidad subsidiaria de los administradores que ha sido aplicado en este caso es el del art. 43.1. b) de la LGT 58/2003 (EDL 2003/149899), que dice: Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a)....

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago."

El cese de actividad de la sociedad administrada requiere de los siguientes requisitos:

a) La cesación de hecho de actividad de la persona jurídica teniendo la misma obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; b) La condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; c) que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

En el caso que nos ocupa, no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, sino que la imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil, siendo un hecho no controvertido que la sociedad cesó en un su actividad sin haberse disuelto ni liquidado.

[...]

SEXTO.- Pero es que, además la recurrente invoca la sentencia de contraste que aporta para reprochar a la sentencia recurrida que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad, de forma objetiva o sin culpa.

Y es verdad, como pone de relieve la sentencia aportada de contraste, que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma ha de tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que estas surgen sino respecto de la conducta posterior. Es pues, necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación ordenada de aquella. La conducta reprochable consiste en el conocimiento de la existencia de deudas pendientes con la Hacienda sin que adopten las medidas necesarias para que una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva aseguren los derechos de los acreedores sociales entre los que se encuentran naturalmente la Hacienda. Esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 2008 (casa. unif.doctrina 40/2004) ha afirmado que la LGT 58/2003 (EDL 2003/149899) ha remarcado la idea de que para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos de responsabilidad subsidiaria se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias pendientes"

Asimismo, esta Sala de Aragón ha señalado:

" Respecto a esta última cuestión esta Sala se ha pronunciado ya manteniendo que la mención del art. 363.1.a) del TR de la Ley de Sociedades de Capital ("La sociedad de capital deberá disolverse: a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año") que entiende producido el cese tras un periodo de inactividad superior a un año es, efectivamente, una mera presunción, no un requisito temporal previo e inexcusable para la apreciación legal del cese -en tal sentido, dos sentencias de esta Sala de 11 de abril de 2018, recursos 169/2017 y 170/2017 y, con este mismo criterio, TSJ Cantabria (Contencioso), sec. 1ª, S 13-03-2020 , nº 100/2020 , rec. 210/2019 y STSJ Extremadura, sección 1, del 08 de abril de 2021, nº 125/2021, rec. 440/2019 ).

El precepto no exige que en todo caso tenga que transcurrir el plazo de un año de inactividad sino que establece una presunción al cese del ejercicio de la actividad que constituye el objeto social cuando el período de inactividad es superior a un año, lo que no impide que el cese por falta de actividad se constate en un momento anterior al transcurso del lapso del año, como aquí acontece al haberse acreditado que tuvo lugar un cese definitivo de la actividad en el primer semestre de 2014.

En esta situación, constatado dicho cese definitivo, la administradora omitió la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad, lo que atenta contra los legítimos derechos de los acreedores, entre ellos la Hacienda Pública, de ver satisfechos sus créditos. Se cumplen así las exigencias impuestas por la jurisprudencia al indicar que "dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma ha de tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad". Esta diligencia, en fin, ha sido omitida por la recurrente, a la que cabe considerar administradora formal y real, de derecho y de hecho, dados los actos de gestión y la representación que ostentaba de la sociedad, por lo que procede desestimar este motivo de impugnación" - sentencia de 1 de febrero de 2022, PO 83/2020-.

Expuesto cuanto antecede sobre la regulación y jurisprudencia de la declaración de responsabilidad subsidiaria, el siguiente motivo de impugnación es la alegación de nulidad radical en la tramitación del expediente administrativo tributario. Expone que el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Y exigiendo el art. 41.5 LGT la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios, en este caso no se ha notificado ni a la mercantil ni al administrador la declaración de fallido de la sociedad.

Sobre esta cuestión debemos reiterar y dar por reproducidos los argumentos que se exponen en la resolución del TEARA, a los que el Abogado del Estado se remite, en el sentido de destacar la inexistencia de ningún precepto legal que imponga la notificación de manera independiente de esta declaración, no produciéndose por lo demás ninguna indefensión, dado que se le notifica en el momento de iniciar el expediente de declaración de responsabilidad subsidiaria, concediéndole trámite de audiencia. Es decir, la parte recurrente ha podido rebatir la declaración de fallido, sin que conste indicación alguna patrimonial o de solvencia de la sociedad.

Finalmente, se alega la inexistencia de falta de diligencia o de conducta ilícita en la actuación del Administrador único. Expone que compete a la Administración tributaria acreditar debida y suficientemente la conducta ilícita del recurrente, y no a éste demostrar su inocencia. Destaca que 404NOGALA SL. preveía ingresar el resultado de la devolución del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2015, por lo cual difícilmente las previsiones por parte del órgano de administración podían ser que entrase en estado de insolvencia, más bien al contrario. Y no estando la empresa en estado de insolvencia difícilmente podía el administrador proceder a su disolución o a iniciar un procedimiento concursal.

El abogado del Estado se remite a los razonamientos de la resolución del TEARA donde se analiza el elemento subjetivo, haciendo constar lo que la Dependencia de Recaudación incluye al respecto en el acuerdo de declaración de responsabilidad, y que, sintéticamente se traduce en que desde que la mercantil cesó en la actividad el 30 de septiembre de 2016, su administrador único no se ha conducido con la debida diligencia, cumpliendo las obligaciones impuestas por el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital, tendentes a la disolución y liquidación de la sociedad o, en su caso, la declaración de concurso.

En efecto, a la vista de la jurisprudencia antes transcrita, la resolución impugnada argumenta acertadamente acerca del elemento subjetivo requerido para poder imputar la responsabilidad en relación con el artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria, con remisión a los fundamentos del acuerdo de declaración de responsabilidad en los que se citan los arts. 363 y 364 de la Ley de Sociedades de Capital y se razona:

" Tal como ha quedado expuesto en el antecedente sexto, la sociedad 404 NOGALA SL cesó efectivamente en su actividad el 30-09-2016, incurriendo así en la causa de disolución establecida por la letra a) del artículo 363.1 de la Ley de Sociedades de Capital .

Asimismo, resulta probado que, a dicha fecha, era Administrador Único de la sociedad DON Felicisimo (NIF NUM008), en virtud del nombramiento de fecha 23 de julio de 2012, tras el que no se ha producido ninguna variación (Nombramiento que fue inscrito en el Registro Mercantil en fecha 23-8-2012). Anteriormente había desempeñado el cargo de Vocal del consejo de Administración desde el 6-8-2008 hasta el 23 de julio de 2012, fecha esta última en la que pasó a desempeñar el cargo de Administrador Único.

Además, en el momento del cese ya habían sido devengadas y se encontraban pendientes de pago las obligaciones tributarias detalladas al inicio de este Acuerdo.

Por tanto, en el presente caso se han producido las tres primeras circunstancias precisas para la derivación de la acción de cobro a DON Felicisimo (NIF NUM008).

El cuarto fundamento de este supuesto de responsabilidad es la negligencia de los administradores, que no cumplen con su obligación legal de instar la disolución y liquidación de la entidad, conducta que atenta contra los legítimos derechos de los acreedores, entre ellos la Hacienda Pública, de ver satisfechos sus créditos. 404 NOGALA SL permanece inactiva desde el 30-09-2016, sin que su administrador se haya conducido con la debida diligencia, cumpliendo las obligaciones impuestas por el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital , tendentes a la disolución y liquidación de la sociedad o, en su caso, la declaración de concurso.

La exigencia de un elemento subjetivo en la responsabilidad prevista en el artículo 43.1 b) de la Ley 58/2003, General Tributaria , queda clara al exigirse expresamente que el administrador no hubiera hecho lo necesario para el pago o hubiera adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago. Se imputa por tanto a los administradores no haber hecho lo necesario para el pago de las deudas pendientes, o haber adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago. Por tanto, se les impone esta responsabilidad por adoptar una conducta negligente al no liquidar en forma legal el patrimonio social cuando la sociedad se encuentra en situación de insolvencia o incursa en cualquier otra causa de disolución. Es el incumplimiento del deber general de todo administrador de promover la ordenada disolución y liquidación de la sociedad el que actúa como fundamento de la exigencia de esta responsabilidad.

Por tanto, es correcta la asignación de responsabilidad a DON Felicisimo como Administrador de 404 NOGALA SL, en base al artículo 43.1 b) de la Ley General Tributaria ".

Conviene completar estos razonamientos con el contenido del hecho sexto del acuerdo de declaración de responsabilidad, en el que se detallan las circunstancias del cese de las actividades empresariales de la mercantil:

"Según la información contenida en las bases de datos de la Administración tributaria, consta lo siguiente;

1. 404 NOGALA SL ha venido desarrollando la actividad del epígrafe 859 del Impuesto de Actividades Económicas de "Alquiler Otros Bienes Muebles Ncop".

Con fecha 27-10-2016 presentó una declaración censal de baja por el siguiente motivo: "Dejar de ejercer todas las actividades empresariales y/o profesionales", con efectos de fecha 30-09-2016.

2 . 404 NOGALA SL ha presentado autoliquidaciones trimestrales del Impuesto sobre el Valor Añadido hasta el cuarto trimestre del ejercicio 2016. El último resumen anual presentado por este impuesto corresponde también al ejercicio 2016.

3 . La última declaración anual formulada por la sociedad en relación con el Impuesto sobre Sociedades corresponde al ejercicio 2017.

4 . 404 NOGALA SL ha presentado declaraciones anuales de operaciones con terceros hasta el ejercicio 2014.

5. 404 NOGALA SL ha presentado resumen anual de Retenciones e Ingresos a cuenta del Trabajo Personal y autoliquidaciones trimestrales por este concepto hasta el ejercicio 2015.

Presentó autoliquidaciones trimestrales de Retenciones del Trabajo Personal hasta el tercer trimestre del ejercicio 2016, siendo las de los tres trimestres negativas.

6.- La información obtenida de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, relativa a los trabajadores por los que 404 NOGALA SL hubiera cotizado, muestra que desde el 4 de julio de 2016, no ha habido ningún trabajador en situación de alta en la empresa".

Y se concluye que hubo un cese en la actividad el 30 de septiembre de 2016.

En definitiva, se ha producido un incumplimiento del interesado de la obligación consistente en proceder a una ordenada liquidación de la entidad cuya administración ostentaba, mediante la convocatoria de la junta general a que se refiere el artículo 365 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Esto es, "omitió la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad, lo que atenta contra los legítimos derechos de los acreedores, entre ellos la Hacienda Pública, de ver satisfechos sus créditos. Se cumplen así las exigencias impuestas por la jurisprudencia al indicar que "dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma ha de tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad"".

En consecuencia, procede desestimar el recurso.

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJ, procede imponer las costas a la parte recurrente por vencimiento.