Sentencia Contencioso-Administrativo 347/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 622/2019 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Es objeto de la presente alzada la sentencia de fecha 7 de junio del 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Zaragoza dictada en el procedimiento ordinario núm. 27/2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Doña Almudena y de Don Gabino, Don Felix, Doña Aurora, Don Francisco, Don Gregorio, Doña Africa, Doña María Esther, Doña Adelina, Doña María Dolores, Don Genaro y Don Eutimio contra la actuación constitutiva de vía de hecho del Ayuntamiento de CABAÑAS DE EBRO, se anula por no ser conforme a Derecho y se reconoce el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la cantidad de 2. 921.602,79 euros más los intereses legales desde la notificación de la presente sentencia, no habiendo lugar a hacer expresa condena de las costas del recurso".

SEGUNDO. - Para una mejor comprensión de la problemática planteada, el iter procesal a tener en cuenta que se desprende de los datos obrantes en el expediente administrativo y que la juzgadora de instancia recoge en la sentencia apelada, es el siguiente

a) Mediante escritura de compraventa de fecha 27 de abril de 1978 el marido y padre de los recurrentes adquirió una finca de 10.3203 hectáreas sita en el término municipal de Cabañas de Ebro (Zaragoza) partida Montecicos-Las Heras y Salados, inscrita en el Registro de la Almunia de Doña Godina (Zaragoza), finca NUM000.

b) El 6 de marzo de 1998 en el expediente de expropiación en el sector 6 del Plan Parcial del sector DIRECCION000 en Cabañas de Ebro, el Pleno del Ayuntamiento en sesión extraordinaria adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo (B.O.P. de 26 de marzo):

" Primero.- Estimar necesaria la realización de la acción urbanizadora mediante expropiación en desarrollo del Plan Parcial del Sector 6 " DIRECCION000" de las normas subsidiarias de Cabañas de Ebro, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión del día 4 de septiembre de 1997 provisionalmente y definitivamente mediante acuerdo de fecha 14 de octubre de 1997, publicado en el Boletín Oficial de Aragón núm. 10 de fecha 23 de enero de 1998 por la comisión Provincial de Ordenación del Territorio de Zaragoza. Su aprobación supone la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de las fincas cuya relación concreta e individualizada se describe en este acuerdo.

Segundo. - Aprobar definitivamente la relación de propietarios, bienes y derechos afectados por la expropiación para la ejecución de las obras de urbanización del sector 6 de Cabañas de Ebro (...).

Nombre del propietario: Complejo Industrial Agropecuario del Ebro S.A.

Domicilio: Desconocido

Situación jurídica: Inscrita en el registro de la propiedad de la localidad de la Almunia de Doña Godina, al tomo NUM001, libro NUM002 de Cabañas de Ebro, folios NUM003 y NUM004, finca nº NUM000".

c) En la aprobación definitiva del expediente de expropiación urbanística llevada a cabo por el Ayuntamiento de Cabañas de Ebro mediante acuerdo del Pleno de 24 de abril de 1998 se incluía, entre otras, la finca registral de los recurrentes.

d) Por Decreto de la Alcaldía de fecha 18 de mayo de 1998, aportado como documento núm. 4 con el escrito de contestación a la demanda, se acordó la notificación a los propietarios interesados.

El 18 de junio de 1998 la Administración formuló la hoja de aprecio correspondiente a las fincas parcela NUM005 del polígono NUM006 y parcela NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010. La cantidad correspondiente a dicha hoja de aprecio se consignó por la superficie de 78. 251 m2 (parcela NUM005), de 9.773 m2 (parcela NUM007) y 5.135 m2 de campo de secano sin cultivar incluido dentro de la finca registral núm. NUM000.

El 23 de octubre de 1998 tuvo lugar el acta de ocupación de la finca y el 30 de enero de 1999 se publicó en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y en el periódico Heraldo de Aragón la expropiación de la finca reseñada.

e) Interpuesto recurso de reposición contra la aprobación definitiva del expediente de expropiación urbanística llevada a cabo por el Ayuntamiento y contra la resolución que fijó el justiprecio, fue desestimado por acuerdo del Pleno de fecha 2 de agosto de 2005.

f) Frente a dicho acuerdo se formuló recurso contencioso-administrativo y con fecha veintiséis de junio de dos mil siete se dictó sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Zaragoza (doc. 1 a 7 del expediente administrativo).

g) La citada sentencia fue objeto de recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón -- recurso de apelación 199/2007--y se dictó sentencia el dos de febrero de dos mil once (ROJ: STSJ AR 495/2011 - ECLI:ES: TSJAR: 2011:495), folios 8 a 14 del expediente.

En el fundamento jurídico segundo de la citada sentencia argumenta:

"La parte demandante y apelante mantiene la tesis de que, al tramitarse el expediente expropiatorio con la sociedad que, según el Registro de la Propiedad, figura como titular de la finca expropiada incurrió en un supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por tratarse de actos dictados prescindiendo absolutamente del procedimiento establecido, al no llevarse a cabo con el verdadero propietario de los bienes afectados; planteamiento que concreta en la vulneración del art. 58 y siguientes de la propia Ley 30/1992 en cuanto regulan las notificaciones en relación con el ya citado art. 3 de la Ley de Expropiación Forzosa , todo ello sobre la base del documento nº 2 de constante referencia.

Al igual que en la sentencia apelada debe detallarse el contenido del documento; se trata de un oficio firmado por el Alcalde del Ayuntamiento de Cabañas de Ebro, con fecha 1 de abril de 1980 -anterior al expediente expropiatorio- y dirigido al ahora demandante a la dirección que, ulteriormente, aparece como su domicilio tanto en el recurso de reposición como en la escritura de poder obrante en autos. El oficio se refiere a un procedimiento de contribuciones especiales en el que estaban incluidos los terrenos conocidos como " DIRECCION001" pertenecientes a la sociedad CIAPESA (titular registral) y se reclama la cantidad de 611.301 ptas. indicando que "... Por el Banco Hipotecario de España, tuvimos conocimiento de que dichos terrenos pertenecen actualmente a Vd. o Sociedad por Vd. representada, lo que fue causa de nuestra visita a su despacho en el mes de noviembre del pasado año.

Con estos antecedentes y aceptando en lo sustancial las alegaciones del recurrente -tanto expuestas en la demanda como en su escrito de apelación- es apreciable la disconformidad con el Ordenamiento jurídico de la actuación municipal. En primer lugar, por la vulneración del art. 3 de la Ley de Expropiación Forzosa porque existe en este caso la prueba en contrario sobre la titularidad registral de los bienes expropiados desde el momento en que del citado documento se deduce inequívocamente que el Ayuntamiento conocía que la sociedad CIAPESA ya no era propietaria de los terrenos por lo que, según este mismo precepto, no era procedente tramitar con ella el procedimiento expropiatorio como así se hizo y acredita plenamente el expediente. En segundo lugar, porque al aparecer el demandante como interesado en virtud de la adquisición de los bienes afectados, la inicial falta de concreción acerca de si tal adquisición se había producido a título individual - como así había ocurrido en virtud de la escritura de 27 de abril de 1978, documento 1 de la demanda- o como representante de alguna sociedad, fácilmente pudo quedar aclarada mediante una notificación dirigida personalmente por el Ayuntamiento, a tal efecto y al fin de permitir su intervención en el procedimiento expropiatorio; en este punto interesa recordar la doctrina constitucional acerca de la mínima diligencia exigible a la administración pública en la práctica de las notificaciones -aunque concretada en la averiguación del domicilio- en orden a asegurar la efectiva posibilidad de defensa ( S del T.C. 128/2008, de 27 de octubre ) y que en este caso debió observarse a fin de garantizar la adecuada protección del derecho de propiedad del demandante en el procedimiento.

La consecuencia de todo lo anterior es la apreciación del defecto de nulidad de pleno derecho que se atribuye a los actos recurridos y, como se indica en el F.D. Segundo, apartado segundo, de la demanda la declaración de nulidad del procedimiento con retroacción de actuaciones a fin de que se tramite en legal forma con el demandante como expropiado, a partir del decreto de alcaldía de 18 de mayo de 1998, (folios 220 y 221 del expediente), sin que resulte procedente la determinación del justiprecio en este recurso, a diferencia de lo que postula en la demanda por razones de economía procesal, teniendo en cuenta la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2003 ".

La Sala acordó estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y, con estimación parcial de la demanda, declarar la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas y del procedimiento administrativo con retroacción de actuaciones a partir del Decreto de Alcaldía de 18 de mayo de 1998 a fin de que el procedimiento de determinación del justiprecio, se siga, por todos sus trámites, con el demandante y respecto de los bienes de su propiedad afectados, desestimando el resto de las pretensiones.

h) Por escrito de 21 de diciembre de 2011 y de conformidad con la sentencia del TSJA se requirió por parte de los recurrentes/apelantes al Ayuntamiento el inicio de los trámites pertinentes para la determinación del justiprecio.

i) Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 10 de febrero de 2012 respecto a la ejecución de la sentencia de 2 de febrero de 2011 se resolvió, lo siguiente (folios 42 y 43 del expediente):

" Primero. - Proceder a la determinación del justo precio por mutuo acuerdo, si él es posible.

Segundo. - Notificar a D. Jesús Luis para que en el plazo de quince días propongan el precio que estimen o valoren su finca que ha de ser objeto de expropiación para intentar la avenencia prevista en el artículo 24 de la Ley de Expropiación Forzosa ".

Dicho acuerdo señala como bienes a expropiar los siguientes:

"Parcela NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010 del Polígono NUM006 de 9.773 m2. Campo de secano sin cultivar y superficie a expropiar de 5.135 m2.

Parcela NUM005 del Polígono NUM006 de superficie 90.888 m2. Campo de secano y una pequeña parte de regadío. Partida DIRECCION000, DIRECCION002 y DIRECCION003. Superficie a expropiar de 78.251 m2".

j) El 6 de marzo siguiente se presentó escrito por los recurrentes valorando los terrenos en la cantidad de 4.377.245 €, por construcciones y maquinaria la cantidad de 1.650.000 €- y daños y perjuicios sin cuantificar por el lucro cesante por imposibilidad de rentabilizar los terrenos y adjuntando documentación de la declaración de herederos de su difunto padre (folios 44 a 130).

k) El 19 de abril de 2012 se requirió a los recurrentes la acreditación de la titularidad de los terrenos objeto de expropiación, que fue contestado mediante escrito con fecha de entrada el 16 de julio de 2012 adjuntando la escritura de compraventa y la de aceptación de la herencia (folio 131 del expediente), requerimiento que contestado por los recurrentes adjuntando la documentación requerida (folios 132 a 154 del expediente).

l) Por acuerdo del Pleno de 24 de agosto de 2012 se formula nuevo requerimiento para que se acredite la titularidad de los terrenos al considerar que la aportación de las escrituras no permiten acreditar la titularidad de la finca ni consta la realización de la liquidación del impuesto de sucesiones (folios 155 y 156).

Dicho requerimiento fue contestado mediante escrito, con fecha de registro de entrada de 18 de septiembre de 2012, adjuntando copia de la escritura de adjudicación de herencia en la que se reseña la finca objeto de expropiación y con una valoración de 4.377.765 € así como la liquidación de los impuestos correspondientes (folios 157 a 204).

m) Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 14 de diciembre de 2012 se consideró a los recurrentes propietarios de la finca objeto de expropiación y se requirió a los recurrentes las condiciones para convenir el justiprecio de la finca (folio 206).

n) En enero de 2013 se presentó escrito reclamando la cantidad de 8.161.929,44 € sin perjuicio de los intereses moratorios, adjuntado a dicho escrito dictamen pericial de fecha 20 de octubre de 2005 (folios 207 a 217).

o) Mediante escrito de 18 de diciembre de 2017 se presentó escrito solicitando de nuevo la indemnización más los intereses sin que por parte del Ayuntamiento se conteste al mismo.

TERCERO. - La juzgadora de instancia reseñando la sentencia dictada por la Sala de fecha 2 de febrero de 2011, que declaró la retroacción de las actuaciones a partir del Decreto de la Alcaldía de 18 de mayo de 1998 a fin de que se siguiera el procedimiento con los demandantes y respecto de los bienes de su propiedad, entiende que al no haberse seguido tal procedimiento expropiatorio existe una ocupación ilegal de la finca propiedad de los apelantes, y ello constituye una vía de hecho. Se basa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que reconoce en los supuestos de desposesión de la finca por la ocupación en vía de hecho una indemnización de los perjuicios causados.

Manifiesta la juzgadora de instancia que " la consecuencia de que se declare la nulidad del expediente de expropiación implica una ocupación de las fincas expropiadas por la Administración por vía de hecho por no tener justo título que ampare dicha ocupación. Por otro lado, del escrito de fecha de 12 de diciembre de 2017 resulta que los recurrentes conminaron a la Administración para que cesara en la vía de hecho (folios 218 a 221 del expediente administrativo)" .

Respecto a la indemnización sustitutoria razona lo siguiente:

"(...) no estamos ante un expediente de expropiación por lo tanto no se trata de fijar el justiprecio sino ante una indemnización sustitutoria. Así, el informe del Ayuntamiento no puede ser tenido en cuenta porque, además, utiliza valores básicos de repercusión del suelo de una ponencia de 1989 y como se ha señalado habrá que atender al momento en el que se determinó que era imposible la restitución in natura. El Tribunal Supremo señala que hay que fijar una indemnización equivalente al valor que tengan los terrenos ocupados indebidamente por la Administración en la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal, es decir en el momento de la sentencia. En el presente caso, ante la inactividad de la Administración durante tantos años, desde 1998 es en este momento cuando se declara que no es posible la devolución de la finca a los recurrentes y por ello habrá que estimar la pretensión de la parte actora de que hay que valorar la finca en el momento actual. No consta que la Administración haya valorado la finca a fecha actual. Por ello, a falta de informe pericial de la parte demandada, debe concluirse que según el informe pericial del Sr. Justino, el valor de la finca a fecha actual es de 2.921.602,79 euros ".

Y en cuanto a la petición del 25% del valor de la finca que solicitaron en el escrito de demanda se desestima con base a la doctrina del TS que recoge la sentencia de fecha 14 de octubre de 2016 y reconoce los intereses legales desde la sentencia.

CUARTO. - Ambas partes interponen recurso de apelación, cuyas alegaciones se resumen a continuación, en apretada síntesis:

Por la propiedad se combate el rechazo que hace la sentencia de instancia de la compensación de daños y perjuicios solicitada derivada de la privación de la propiedad y entiende que a la nulidad del expediente expropiatorio se anudan dos consecuencias, de un lado, la devolución de los bienes ocupados y, de otro lado, el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada; se apoya en las sentencias del TS de 10 de junio de 2007, 27 de julio de 2007, 21 de enero de 2009, 15 de marzo de 2013, 14 de noviembre de 2014 y 26 de junio de 2018 y estima que dicha petición cumple las exigencias del artículo 32 de la Ley 40/2015.

El ayuntamiento de Cabañas formula varios motivos de apelación, a saber:

a. Inadmisibilidad del recurso, - art 69 c de la LRJCA-, en relación con el art 209.2 del TRLUA por cuanto no se agotó la vía administrativa al no haber instado los propietarios la determinación del justiprecio ante el Jurado de Expropiación Forzosa.

La consecuencia de la no determinación del justiprecio por parte de la Administración Local tras la sentencia de 2 de febrero de 2011, determina, a su parecer y según el art. 25 del Reglamento de Expropiación Forzosa, que la parte expropiada hubiera debido solicitar del Jurado de Expropiación Forzosa la determinación de aquel, petición que en modo alguno se formuló, por lo que entiende que no se agotó la vía administrativa y de conformidad con lo preceptuado en el art 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debiera haberse admitido la causa de inadmisibilidad alegada en el escrito de contestación de demanda.

b. Error en la interpretación de la jurisprudencia en la determinación y aplicación al supuesto que nos ocupa de la institución de la vía de hecho.

Sostiene que el fallo de la sentencia de la Sala de 2 de febrero de 2011 determina la retroacción del expediente al momento de determinación del justiprecio -Decreto de 18.05.1998- por lo que no hay nulidad total y absoluta del expediente administrativo, sino exclusivamente la nulidad de los actos administrativos derivados de la fase del justiprecio y respecto de los reclamantes, dejando incólume el expediente administrativo de expropiación en sus fases anteriores, así como para el resto de los expropiados y, por tanto, aprecia que la actuación de la administración expropiante, Ayuntamiento de Cabañas, fue acorde con el procedimiento administrativo establecido y bajo la cobertura de un acto administrativo legitimador, la aprobación de un Plan Parcial.

c. Con relación a la valoración y determinación del importe económico que la sentencia reconoce a los suelos objeto de expropiación opina que es contraria a la jurisprudencia y disposiciones legales, por cuanto ha de aplicarse la disposición transitoria quinta de la Ley 6/1998, y sus arts. 27 y 30, ante la inexistencia de vía de hecho.

Considera de aplicación de la Ley 6/1998 del Suelo y entiende que el precio de suelo urbanizable era de 2,50.-€/m2 deducidos los gastos de urbanización, lo que determina que el justiprecio asciende a la cantidad total de 165.479,52.-€ -incluido premio de afección-.

Concluye que el procedimiento expropiatorio se articula en la ley como un procedimiento formal y reglado tanto para la Administración expropiante como para los expropiados, todo ello en garantía de los derechos de los ciudadanos en el que se respetan los principios de intervención del particular, contradicción, articulándose los mecanismos legales que garantizan el cumplimiento por parte de la Administración expropiante de sus obligaciones (pago del justiprecio) y el devengo de intereses. Y dado que las consecuencias de un retraso en la determinación del justiprecio están perfectamente tasadas por la ley, no cabe ni apreciar el instituto de la vía de hecho ni aplicar las consecuencias de esa vía de hecho, como de contrario injustificadamente se pretende.

QUINTO. - Debemos partir en primer término del examen de la alegación, como óbice procesal, que formula la representación del Ayuntamiento- reproduciendo lo mantenido en la instancia- de inadmisibilidad del recurso al no haberse agotado la vía administrativa por no haber instado los propietarios la determinación del justiprecio ante el Jurado de Expropiación Forzosa, una estimación de tal causa impediría a esta Sala entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada.

Como hemos señalado en los precedentes antecedentes fácticos reseñados con riguroso detalle y de manera cronológica, la sentencia de esta Sala y Sección de 2 de febrero de 2011 declaró la nulidad del procedimiento con retroacción de actuaciones a fin de que se tramite en legal forma con los expropiados a partir del decreto de la alcaldía de 18 de mayo de 1998, por el que se acuerda notificar a los propietarios la aprobación definitiva del expediente de expropiación urbanística, quedando, por tanto, anulados todos los actos posteriores y, entre ellos, la hoja de aprecio del Ayuntamiento.

Solicitada por parte de los propietarios la ejecución de la sentencia, ha sido el propio Ayuntamiento quien, con una actitud cuanto menos contumaz requiriendo a los propietarios la acreditación de la titularidad de las fincas en diversas ocasiones cuando tenía cabal conocimiento de la propiedad de las mismas, no ha cumplido los trámites previstos en la Ley de Expropiación Forzosa pues tras varios requerimientos, los días 19 de abril y 24 de agosto de 2012 cuya finalidad, se insiste, inocua, para acreditar la titularidad de los terrenos, finalmente por acuerdo de 14 de diciembre de 2012 (folio 206 del expediente) se les tuvo por propietarios de la finca objeto de expropiación y les solicitó al objeto de " determinar las condiciones en que se avendrían a convenir libremente y de mutuo acuerdo el justiprecio de la finca expropiada".

Tras dar cumplimiento al trámite conferido por escrito de 14 de enero de 2013, obrante al folio 207, y reiterado en escrito de diciembre de 2017 el Ayuntamiento de Cabañas de Ebro no contestó a los requerimientos ni realizó ningún trámite ni alegación respecto a la fijación de indemnización al objeto de fijar el precio de los terrenos expropiados hasta que se inició el recurso contencioso administrativo contra lo que se consideró como ocupación ilegal por vía de hecho que trae causa la presente apelación.

Conforme a la normativa reguladora de la expropiación forzosa la Administración expropiante habrá de aceptar o rechazar la valoración de los propietarios en el plazo de veinte días, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF), y si la Administración no está conforme con la valoración y la rechaza debe extender la correspondiente hoja de aprecio fundada del valor del objeto de la expropiación, que se notificará al propietario (párrafo segundo del citado precepto); se trata, por tanto, de un trámite que debe llevar a cabo la Administración una vez completado el expediente de justiprecio.

La sentencia de la Sala acordó retrotraer el procedimiento a partir del Decreto de 16 de mayo de 1998 por lo que no se puede sostener la argumentación de la Corporación Local quien ha incumplido todos y cada uno de los tramites principal y accesorios del procedimiento expropiatorio y continúa inobservándolos después de haber privado indebidamente a los propietarios de sus terrenos, de lo que se deduce que no procede la inadmisibilidad opuesta por aquella al haber desfigurado con sus actuaciones el procedimiento previsto.

SEXTO. - En segundo término, procede el examen de la existencia o no de vía de hecho para determinar, en su caso, la indemnización que resultare procedente.

La STSJ de Aragón tantas veces citada anuló el procedimiento expropiatorio porque la entidad local pudo conocer quién era el verdadero titular de la finca expropiada, al menos conocía que no era la sociedad Complejo Industrial Agropecuario del Ebro S.A. -CIAPESA-, y declaró la nulidad del procedimiento expropiatorio desde el 18 de mayo de 1998, lo que implica la nulidad de todas las diligencias posteriores; la hoja de aprecio de 18 de junio de 1998 (folios 229 a 231); la certificación de la consignación del justiprecio de fecha 30 de septiembre de 1998 (folio 232); el certificado de 2 de febrero de 1999 (folio 233) y el edicto publicado en el periódico Heraldo de Aragón el 30 de enero de 1999 (folio 234), actuaciones, todas ellas, que dieron lugar a la ocupación efectiva de la finca que se produjo el 23 de octubre de 1998 a la que se refiere la nota del Registro de la Propiedad de la Almunia de Doña Godina que obra en los folios 235 y 236 del expediente.

En palabras del Tribunal Supremo " la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración excedida de los límites que el acto permite" ( STS de 19 de abril de 2007 Ar. RJ 2007, 3294, que recoge doctrina anterior de sentencia de 22 de septiembre de 1993, Ar. RJ 2003, 6433.).

La vía de hecho se produce en supuestos o situaciones que podrían calificarse, en términos jurídicos, de "groseras", "imperfectas", "toscas, fundamentalmente se trata de actuaciones ejecutorias realizadas sin previo procedimiento o con inobservancia de las reglas de competencia; las actividades ejecutorias sin fundamento en un acto administrativo válido previo; porque se ha dictado por órgano incompetente; prescindiendo de las reglas fundamentales que rigen su adopción o bien porque la ejecución se basa en un acto que ha sido anulado o revocado por los medios de impugnación o revisión legalmente establecidos.

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial implica que la ocupación de los terrenos lo fue sin justo título, los propietarios del terreno no fueron debidamente notificados y ello fue lo que provocó el fallo de la sentencia del TSJA.

Constituye, por tanto, la ocupación de la finca de autos por parte del Ayuntamiento una vía de hecho al no verse amparada por título válido alguno que lo justificase, por lo que en este aspecto procede la confirmación de lo apreciado por la juzgadora a quo.

Partiendo de tal premisa, tanto la nulidad del expediente expropiatorio como la ocupación de bienes por vía de hecho, producen una doble consecuencia: por un lado, la devolución de los bienes ocupados y, por otro, la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada, en cuanto ha supuesto una privación temporal del bien y en la medida que haya afectado a los derechos de uso, disfrute y disposición sobre el bien expropiado, tal y como aprecia la sentencia número 934 de la sección quinta del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 (ROJ:STS 2210/2019- ECLI:ES:TS:2019:2210)

Sigue razonando el TS en la citada sentencia lo que sigue:

" Las discrepancias surgen cuando no es posible la ejecución in natura de la declaración de nulidad del procedimiento o de la vía de hecho, en cuanto a la devolución de los bienes ocupados, en cuyo caso la falta de devolución debe compensarse, al amparo de art. 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa , mediante la correspondiente indemnización sustitutoria, que tiene un carácter subsidiario y a la que solamente cabe acudir ante la imposibilidad material de devolución (S.17-9-2008, rec. 450/2005 y 10-2-2009, rec. 2129/2005)".

En sentencia de 15 de octubre de 2008 el TS señaló que cuando exista vía de hecho, y conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción, lo procedente en términos estrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado, del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente y que se sustituye por una indemnización compensatoria de esa privación del bien y referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal.

Procede en este aspecto la confirmación de la sentencia de instancia al apreciar la existencia de vía de hecho.

SÉPTIMO. - El nudo gordiano del litigio es la fijación de la indemnización procedente y sobre tal cuestión pivotó la prueba de ambas partes.

Los propietarios aportaron con el escrito de demanda un informe de tasación de la empresa EUROVAL, elaborado por arquitecto técnico, de fecha 14 de febrero de 2018, que toma como superficie de la finca 5: 9.773 m2 de los que se aportan al polígono 5.135 m2 y de la finca 6: 90.888 m2 de los que se aportan al polígono 78.251m2, partiendo de una superficie total ocupada de 83.386 m2 (5.135 m2 + 78.251 m2 = 83.386 m2).

Se advierte en el informe que " la presente tasación se plantea según la hipótesis solicitada por el cliente, quien pretende obtener el valor de los terrenos descritos a fecha actual. Para ello se han tomado como referencia el aprovechamiento urbanístico que le correspondería a la superficie aportada al sector, tratándose como suelo urbano consolidado, sin considerar cargas o gastos correspondientes a la urbanización. Para esta hipótesis también se ha excluido la existencia de edificaciones".

El entorno del inmueble, destaca el informe, es predominantemente industrial ubicado al sur del casco urbano, junto a la línea de férrea Zaragoza-Alsasua; parte de la clasificación del suelo como SUELO URBANO (CONSOLIDADO), Suelo Urbano Sector "Montecicos"; realiza un sondeo de mercado sobe datos de testigos de locales y de naves ubicados en otras localidades; utiliza en la valoración el método residual dinámico y fija un valor unitario por m2 de 35,16.

Respecto al suelo no urbanizable acude al método de comparación, partiendo de una superficie de terreno no urbanizable de 19.817,00m² (1,9817 Ha) resultante de la diferencia entre la superficie total escriturada 103.203,00m² menos las fincas aportadas al Plan Parcial 5 y 6 de 5.135,00m² y 78.251,00m² respectivamente.

Fija un valor unitario medio homogeneizado de 9.696 €/Ha; factor corrector: 1,00 y valor asignable por mercado: 9.696 €/Ha, por lo partiendo de una superficie de 1,9817 Ha. el valor del suelo no urbanizable es de 19.214,56 €.

Según el dictamen pericial el valor total de la finca inicial es el siguiente:

-Superficie total registral: 103.203,00m² compuesta por:

-Superficie suelo urbano industrial incluido en Plan Parcial:

Finca 5 Plan Parcial: 5.135,00m²

Finca 6 Plan Parcial: 78.251,00m²

Suma = 83.386,00m² y valor de 2.912.388,23

-Superficie suelo no urbanizable excluido del Plan Parcial:

- 103.203,00m² - 83.386,00m² = 19.817,00m² y valor = 19.214,56 €

Suma valores = 2.931.602,79 €

Por su parte, para determinar la indemnización correspondiente, la administración aporta un informe de fecha 14 de junio de 2018 que parte de una superficie objeto de valoración del 90% de la superficie total de las fincas, esto es, el 90% de 83.386 = 75.047,40 m2 al excluir el 10% de cesión obligatoria, no valora la porción de terreno calificado como suelo no urbanizable, señala que la fecha a que debe referirse la valoración es la de 12 de julio de 1996, fecha de inicio del expediente expropiatorio, y sostiene que en tal momento la ponencia de valores catastrales vigente era la de 1989 que entró en vigor el 31 de enero del mismo año y partiendo de un valor unitario de suelo sin urbanizar de 2,10 euros/m2, aplicado a la superficie de las fincas ocupadas obtiene un valor de las mismas por un importe total de 165.479,52 €.

La sentencia de instancia razona respecto de los informes periciales, lo siguiente:

" el informe del Ayuntamiento no puede ser tenido en cuenta porque, además, utiliza valores básicos de repercusión del suelo de una ponencia de 1989 y como se ha señalado habrá que atender al momento en el que se determinó que era imposible la restitución in natura. El Tribunal Supremo señala que hay que fijar una indemnización equivalente al valor que tengan los terrenos ocupados indebidamente por la Administración en la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal, es decir en el momento de la sentencia. En el presente caso, ante la inactividad de la Administración durante tantos años, desde 1998 es en este momento cuando se declara que no es posible la devolución de la finca a los recurrentes y por ello habrá que estimar la pretensión de la parte actora de que hay que valorar la finca en el momento actual.

No consta que la Administración haya valorado la finca a fecha actual. Por ello, a falta de informe pericial de la parte demandada, debe concluirse que según el informe pericial del Sr. Justino, el valor de la finca a fecha actual es de 2. 921.602,79 euros ".

Con todo debemos precisar que la pericial de parte, a priori, no debe constituir inconveniente alguno por el mero hecho de haber sido contratada por el recurrente, siendo jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, contenida en sentencias de 14 de abril de 2014 -recurso 3137/2011 -, con cita de las sentencias de 13 de febrero de 2013 -recurso 1656/2010- y 3 de mayo de 2012 -recurso 2013/2009 -, la que sostiene que una prueba documental contundente o una pericial de parte practicada con las garantías con que la Ley de Enjuiciamiento Civil podría ser adecuada para la fijación del valor de los terrenos.

No obstante, debe estudiarse caso por caso y analizar cómo se plasma, justifica y motiva el juicio de valoración en función de las circunstancias fácticas concurrentes en los dictámenes aportados.

La Sala examinando el informe de los propietarios que la juzgadora de instancia da por correcto entiende que el mismo adolece de inexactitudes, se utiliza en el mismo un sondeo de testigos en la valoración de naves y locales que no son en modo alguno comparables al municipio donde se enclavan los terrenos a valorar; tampoco se justifica el precio de las viviendas y se han excluido los gastos o cargas correspondientes a la urbanización por lo que se concluye que la cantidad fijada como valor de los terrenos en tal informe es considerablemente elevada sin que las conclusiones que en el mismo se alcanzan cumplan, a nuestro entender, los estándares razonables de justificación de los valores de que parte.

Tampoco cumple dichos criterios de razonabilidad el informe del Ayuntamiento sin que la testifical-pericial practicada permita a la Sala compartir sus conclusiones, y ante las dudas que suscitan, que, en modo alguno, se insiste, han quedado disipadas en la ratificación del informe pericial de parte ni en la declaración del arquitecto del Ayuntamiento que compareció en el juzgado como testigo perito, esta Sala carece de los elementos necesarios para fijar la correspondiente indemnización.

La cantidad ostensiblemente elevada fijada por el dictamen de parte, aun teniendo en cuenta que la superficie expropiada es muy amplia, así como las dudosas y poco convincentes explicaciones del perito, no sólo las plasmadas por escrito en un informe difuso sino las aclaraciones/preguntas que se practicaron en el acto de la vista en instancia, permiten obtener la convicción de que el mismo sea prueba suficiente para fijar la valoración que defiende la parte y que se admitió por la juzgadora, por lo que ante la discrepancia y discutida valoración de los terrenos y considerando que ninguno de ellos cumple, a nuestro entender, una justificación detallada, razonable y aplicable a los terrenos afectados, procede fijar la misma en el trámite de ejecución de sentencia partiendo de la superficie reclamada por lo recurrentes a la que deberá añadirse la superficie de suelo no urbanizable por cuanto lo que si se ha justificado es que tal porción de terreno, situada entre las naves y la carretera, es económicamente inviable, y ello con la finalidad de que un tercer perito de designación judicial, con titulación de Arquitecto superior, objetivo e imparcial determine de manera objetiva la valoración de los terrenos aquí discutida en un incidente en que las partes formulen de manera clara y detallada las alegaciones de hecho y de derecho y sus respectivas pretensiones.

Dicha posibilidad resulta apreciada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de febrero de 2017 (rec. 2243/2015) al estimar que: "ante la ausencia de una prueba categórica que permita considerar que los valores de las fincas a los que se refiere la pericial judicial y la documental aportada por la recurrente son seguros, máxime la acusada diferencia de esos valores, reveladores de la aplicación de criterios valorativos distintos, determina que proceda posponer para la fase de ejecución de sentencia la fijación del justiprecio".

OCTAVO. - Por último y respecto a la compensación del 25% resultante de la indemnización por vía de hecho, el TS en la aludida sentencia de 29 de junio de 2019 razona lo que sigue:

" Es cierto que esta Sala ha venido reconociendo una compensación del 25% resultante de la indemnización por vía de hecho, siendo necesario resaltar, como recordamos en aquella sentencia de 15 de octubre de 2008 , que ello ha sido cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado y siempre que así se hubiera solicitado por la parte que se vio privada ilegalmente de sus bienes, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, sin que en definitiva sea correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. ( sentencia de 25-9-2012, rec. 1229/2009 ).

La fijación de la indemnización al amparo del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , que es la que procede en términos estrictamente jurídicos como compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente, indemnización referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal y que se concreta en la valoración del bien, atendiendo a la privación definitiva que supone la imposibilidad de devolución, cuya liquidación conjunta con la indemnización de daños y perjuicios causados por la actividad ilegal, justificados en los términos que exige la disposición adicional LEF, supone la reparación íntegra de las consecuencias de la ilegal actividad administrativa, por lo que, como señalan las sentencias de 12 de junio de 2012 (rec. 4179/2009 ) y 27 de junio de 2012 (rec. 3331/2009 ), sobre la liquidación así practicada no pera el incremento del 25 por ciento.

El segundo criterio consiste en determinar la indemnización compensatoria atendiendo a la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25%, criterio que se aplica a solicitud del interesado y para evitar el planteamiento de otro recurso y que la propia jurisprudencia señala que no es correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. Con todo, el problema surge porque en la determinación de esa indemnización no solo se atiende al valor del bien, cuya devolución no es posible, sino que el referido incremento del 25% incluye también la indemnización por la vía de hecho, es decir, por los perjuicios derivados de la ilegal actuación, de manera que se produce una valoración global sin precisar el alcance y naturaleza de los daños, lo que ha llevado a que en recientes sentencias, como la de fecha 26 de abril de 2018, dictada en el recurso 2046/16 , se declare que dicho incremento del justiprecio por su carácter indemnizatorio y, aun cuando en principio pueda presumirse en atención a las circunstancias del caso que la privación por vía de hecho puede suponer un perjuicio superior al reparado mediante el justiprecio, cuando se pone en cuestión la existencia de ese perjuicio real y efectivo, es necesario acreditar la realidad del mismo para que la indemnización resulte procedente.

En consecuencia y en congruencia con esa condición de indemnización de daños y perjuicios ha de concluirse, que la viabilidad de la pretensión de indemnización de los mismos, también en el supuesto de solicitud de determinación atendiendo a la valoración asignada por el Jurado incrementada en un 25%, resulta exigible y es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92 ( 32 y ss. Ley 40/15 ), como exige la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2012 , para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio".

Por tanto, la jurisprudencia suele contemplar este supuesto conectado con la declaración judicial de nulidad del procedimiento expropiatorio, baste la lectura de las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 25 de mayo de 2020- ECLI:ES:TS:2020:1414 o 22 de junio de 2020- ECLI:ES:TS:2020:2215.

En la sentencia de 20 de septiembre de 2020- ECLI:ES:TS: 2020:3089 se analiza de forma directa este tema afirmando que la nulidad del expediente expropiatorio, como la ocupación por vía de hecho, producen una doble consecuencia: la devolución de los bienes ocupados y la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada. Se siguen dos criterios: la del art.105.2 en liquidación conjunta con la indemnización de daños y perjuicios causados por la actividad ilegal (sin el incremento del 25%); o atender a la valoración del Jurado, incrementada en un 25%. Este segundo criterio se aplica solo a solicitud del interesado, no es correcto entender que con carácter general haya de cifrarse en ese porcentaje, y ya incluye la indemnización por los perjuicios derivados de la ilegal actuación, por lo que exige acreditar los requisitos del citado art.139.

Al haberlo así apreciado la sentencia de instancia, procede su confirmación.

NOVENO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación