Sentencia Contencioso-Adm...o del 2024

Última revisión
06/06/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo 104/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 195/2023 de 14 de marzo del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 14 de Marzo de 2024

Tribunal: TSJ Aragón

Ponente: JAVIER ALBAR GARCIA

Nº de sentencia: 104/2024

Núm. Cendoj: 50297330012024100110

Núm. Ecli: ES:TSJAR:2024:450

Núm. Roj: STSJ AR 450:2024


Encabezamiento

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante AYUNTAMIENTO DE TAUSTE LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL DE ZARAGOZA FABIOLA BADAL BARRACHINA

Apelado BLUE DEC BLUE DEC S.L. GONZALO LUCAS DÍAZ-TOLEDO ROSA MARIA CORRECHER PARDO

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000104/2024

ILMOS. SEÑORES:

Presidente

D. JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR

Magistrados

D. JAVIER ALBAR GARCÍA (Ponente)

D. JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO

En la Ciudad de Zaragoza a 14 de marzo de 2023.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, los presentes autos de Recurso de apelación contencioso-administrativo nº 195/2023 seguidos a instancia del Ayuntamiento de Tauste contra la sentencia 57/2023 de 2 de marzo, dictada en el PO 162/2022 por el Juzgado nº 3, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tauste de 12 de mayo de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.- Fue turnado a esta Sala escrito interponiendo recurso apelación por la actora contra la sentencia señalada más arriba. Se tramitó siguiendo los preceptos legales y quedó pendiente de señalamiento.

SEGUNDO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, y su cuantía es indeterminada, siendo ponente D. Javier Albar García, quien expresa el parecer de la Sala.

Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el día 13 de marzo de 2024.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia 57/2023 de 2 de marzo, dictada en el PO 162/2022 por el Juzgado nº 3, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tauste de 12 de mayo de 2022 por la que se acuerda:

" PRIMERO.- Estimar parcialmente las alegaciones formuladas por don Carlos Rabadán Ginés en representación de la empresa BLUEDEC, S.L., con fecha de registro 13 de abril de 2022, en concreto, con especial consideración a las circunstancias externas expuestas en la alegación quinta; desestimando el resto de alegaciones interpuestas por los motivos expresados en el Informe de la secretaría municipal, ampliando el plazo de ejecución en los dos meses solicitados desde la fecha de finalización prevista en el PCAP, 19 de marzo de 2022, sin imposición de penalidades, desde el 20 de marzo al 20 de mayo de 2022, por las circunstancias externas expuestas en la alegación quinta.

SEGUNDO.- Ampliar el plazo inicial de ejecución de las obras hasta la formalización de acta de recepción total de las mismas, imponiendo penalidades de 600,00.- euros por día natural de retraso en lo que exceda de la fecha de ampliación concedida, es decir, desde el 21 de mayo de 2022 hasta la finalización total de las obras; y que se harán efectivas mensualmente mediante Resolución de Alcaldía mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial de las Certificaciones pendientes que deban abonarse al contratista o sobre la garantía definitiva constituida."

La sentencia acordó:

" Primero.- ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BLUE DEC, S.L., frente a la actuación administrativa indicada en el encabezamiento de la presente sentencia.

Segundo.- DECLARO que dicha actuación administrativa no es conforme a Derecho, en lo que se refiere a la fijación de penalidades; que queda sin efecto

Tercero.- PROCEDE la fijación a efectos de penalidades de los siguientes factores:

-Plazo para el inicio de las penalidades: 21 de agosto de 2022.

-Importe diario: 100 €.

El Ayuntamiento de Tauste deberá corregir las actuaciones administrativas conforme a tales criterios.

Cuarto.- No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes".

Se alega incongruencia por desviación respecto de la fijación de nuevo plazo, incumpliendo el art. 33 LJCA, en cuanto que se había ido más allá de lo pedido por la parte, así como desacuerdo con la reducción de la penalidad, que entiende ajustada a derecho, tanto por no aplicar la contractual como por moderar la legal.

Se opone la parte apelada.

SEGUNDO.- Incongruencia.

No se invoca expresamente la incongruencia, si bien la mención del art. 33 LJCA permite entender que es eso lo que se denuncia. El principio de congruencia radica en el art. 218 LEC: " 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Como reitera la jurisprudencia del TS, una sentencia es incongruente cuando omite resolver sobre alguna de las pretensiones y de las cuestiones planteadas en la demanda ( incongruencia omisiva, citra petita o ex sllentio , por defecto); cuando resuelve ultra petita partium , más allá de las peticiones de las partes sobre pretensiones no formuladas ( incongruencia positiva o por exceso); y cuando se pronuncia extra petita partium , fuera de esas pretensiones sobre cuestiones diferentes a las planteadas ( incongruencia mixta o por desviación) [por todas, las sentencias de 6 de mayo de 2010 (casación 3775/03 , FJ 3°), 17 de enero de 2011 (casación 2568/07, FJ 2 °) y 30 de enero de 2012 (casación 2374/2008, FJ 3º)].

En concreto, está denunciando incongruencia por ultrapetita, en la medida en que no habría pedido en la demanda el aumento del plazo de finalización de la obra.

Al respecto, aunque ello es cierto desde el punto de vista literal, es lógico que no hubiese pedido tal de modo expreso, dado que la obra había finalizado, habiendo pasado 16 meses, según reconoce el Ayuntamiento, desde el inicio, pg. 3 de la apelación, pero lo que se pidió es que se anulase la penalización, lo cual equivalía a considerar que no había habido retraso culpable, y que por ello no era exigible ni el plazo inicial de cinco meses ni la ampliación de tres meses. Y subsidiariamente se pedía la declaración de desproporción. La sentencia consideró la misma en dos planos. Por un lado, al entender que el retraso era culpable sólo en cierta medida, para lo cual fijaba un nuevo plazo en el que razonablemente se debería haber finalizado la obra, diez meses, y por otro reducía la penalidad. Con ninguna de las dos pretensiones se incurría en incongruencia, pues la sentencia consideraba desproporcionada la sanción contractual por la concurrencia de ambos elementos, una justificación, aunque parcial, en el retraso, considerando justificado el mismo hasta el 20 de agosto, y una limitación en la cuantía, siendo de señalar que ambos fueron objeto de alegaciones en la demanda y en la contestación, así como de prueba.

Por tanto, no hay incongruencia.

TERCERO.- Sobre la justificación del retraso.

Dicho lo anterior, la apelante no invoca error en la valoración de la prueba sobre la existencia de justificación del retraso, que la sentencia lo fundamenta así:

" En la demanda se articulan una serie de causas o circunstancias que según su parecer, deben llevar a la conclusión de que el retraso no es imputable a la contratista. De un atento examen del expediente administrativo, de la demanda rectora de este proceso y de la contestación a la demanda, junto con una adecuada valoración de la prueba obrante en autos y de la practicada en el propio expediente administrativo, se debe llegara a la conclusión de que sí existen razones para considerar que el plazo para la ejecución de la obras debía haberse prolongado más allá del 20 de mayo de 2022, y ser más amplio. Luego analizaré en qué medida.

Existen varias circunstancias que deben llevar a dicha conclusión, aunque también se debe hacer notar que no se pueden compartir todos los postulados de la parte recurrente sobre esta cuestión.

Causas o circunstancias que justifican una ampliación o prolongación del plazo.

- Escasez del plazo fijado en el proyecto y en el contrato (el "plannig" de ejecución). En estos documentos se fijó un plazo de 5 meses que era insuficiente para una obra que, aunque se puede calificar de cierta sencillez (una planta de construcción y unas dimensiones de unos 130 m2), necesita de tiempos suficientes para su ejecución. En el dictamen pericial del Arquitecto Técnico D. Jesús Luis (documento de los aportados con la demanda al número 2) se analiza el plannig y se señalan sus deficiencias, que reiteró en el acto de juicio. En especial, se debe atender a la idea de "ruta crítica" en relación con el cerramiento exterior del edificio, como unidad prioritaria a ejecutar una vez terminada la estructura de hormigón armado del edificio, con una duración de tres semanas. También se señala por el perito que el "plannig" se efectuó por capítulos y no como debe ser por unidades a ejecutar, donde se contemplen al menos las correspondientes a la ruta crítica.

En el acto de juicio el propio redactor del proyecto Testigo-Perito Arquitecto D. Juan Ignacio, propuesto por el Ayuntamiento (que como se sabe también es el director de la ejecución de la obra) vino a admitir que el plazo de 4/5 meses era escaso, aunque señaló que con la ampliación sí debía haber sido suficiente e insistió en que la obra era de sencilla factura.

Por su parte, el testigo tanto el testigo D. Juan Pedro (delegado de la entidad recurrente), propuesto por la parte Actor, como el Testigo D. Miguel Ángel (encargado de la obra), propuesto por la parte Actora, señalaron la inviabilidad de ejecutar partidas del interior de la edificación sin que estuviera instalado el cerramiento, dado que si se efectúan instalaciones en el interior, sin la ejecución del correspondiente cerramiento, los ladrones se llevan todo tipo de materiales y aparatos .

- Indefinición y modificaciones del proyecto. En el dictamen pericial del Arquitecto Técnico D. Jesús Luis (documento de los aportados con la demanda al número 2) se alude a diferentes indefiniciones y modificaciones del proyecto, como las referidas a la supresión de alguna pieza prefabricada de hormigón, la realización de algunos huecos no indicados en proyecto en los paneles de hormigón o la necesidad de realizar nuevas partidas de obra para la instalación de los paneles de hormigón. Aunque no se puede compartir todas las consideraciones del mismo y de la propia contestación a la demanda en este punto, ya que, si bien es cierto que las mismas existen, no es menos cierto que respecto de la cuestión de los prefabricados de hormigón, la realidad es que el proyecto tiene que dejar abiertas las posibilidades de anclaje de los diversos fabricantes, tal y como se indicó por Testigo-Perito Arquitecto D. Juan Ignacio en el acto de prueba o juicio, por lo que la falta de concreción de tales aspectos no puede calificarse de defecto de proyecto. Son aspectos que sólo cuando se concierta el encargo con el fabricante (en este caso TECNYCONTA) es factible la concreción de este aspecto. Aunque sí se debe tener en cuenta la necesidad de ejecutar tales tareas y su incidencia en el retraso en la ejecución de las obras .

- Circunstancias de la variante Ómicron y de la crisis de suministros. Por la parte recurrente se han invocado estas circunstancias, que el Ayuntamiento de Tauste no ha considerado relevantes para reconocer más plazo del ya reseñado. Pero entiendo con la entidad recurrente que se trata de elementos que sí han influido en las posibilidades de ejecutar las obras del contrato de ejecución de las obras de "Construcción del edificio sede de la Policía Local de Tauste", y que el propio Real Decreto-Ley 3/2022 estatal y el Decreto-Ley 3/2022 de Aragón, aunque propiamente no son de aplicación para fijar las consecuencias jurídicas del retraso, en sus Exposiciones de Motivos señalan las circunstancias que justifican las limitaciones a la imposición de penalidades, por la escasez de suministros. Se trata de circunstancias sobrevenidas, que no pudieron ser previstas en el momento de la licitación y que deben redundar en un mayor plazo de ejecución del contrato.

- Las dificultades derivadas de la intervención de TECNYCONTA y la colocación de los elementos prefabricados también se debe tener en cuenta como un elemento adicional para una ampliación del plazo de ejecución. De hecho, se constató la necesidad de concretar elementos sobre la fabricación e instalación de las piezas en la obra, incluso una reunión entre los técnicos Arquitecto D. Juan Ignacio, la técnica de TECNYCONTA y los de BLUE DEC, S.L. La existencia de algunas modificaciones en los huecos exige de la debida actuación para que los mismos se efectúen en la sede de TECNYCONTA y no en la obra.

Atendiendo a todos estas causas o circunstancias, considero que queda constatado por la parte recurrente que el plazo de ejecución del contrato de ejecución de las obras de "Construcción del edificio sede de la Policía Local de Tauste" debía ser superior. De forma prudencial considero que un plazo adecuado a las mismas debió ser de un total de 10 meses, o sea, hasta el 20 de agosto de 2022.

Estas consideraciones avalan que las consideraciones de la contestación a la demanda sobre la tramitación de la solicitud de prórroga o ampliación del plazo no se puedan atender . La contestación a la demanda señala que "queda facultado el Ayuntamiento de Tauste, para conceder, en su caso, una ampliación de plazo, con la única finalidad de terminar la obra, en el periodo que juzgue oportuna, con imposición, si procede, de las penalidades reguladas, en este caso, en el Pliego del contrato, como señala el artículo precitado. Actuación, que, a tenor del expediente administrativo, fue cumplida por el órgano de contratación del Ayuntamiento de Tauste." Pero, como he indicado, se debe atender a las circunstancias concurrentes y a la procedencia de un mayor período de tiempo para la ejecución de las obras.

En definitiva, existían circunstancias concurrentes que justificaban que no se devengaran penalidades desde el día 21 de mayo de 2022 en la ejecución del contrato de obras, sino, a lo sumo, desde 21 de agosto de 2022".

Dado que no se han combatido tales consideraciones, procede confirmar en todos estos extremos las mismas.

CUARTO.- Penalizaciones.

La sentencia ha venido a considerar inaplicable la penalidad de 600 euros diarios, que no se ajusta a la LCSP 9/2017, haciendo además una comparación entre el valor del contrato y lo que resultaría de la aplicación de las penalizaciones, así como del resultante entre las penalizaciones posibles en caso de incumplimiento de la administración o del contratista, respecto de lo que considera que concurre un gran desequilibrio.

La apelante alega que el desequilibrio es propio de la potestad de la administración, que siempre le otorga una situación de cierto privilegio en función de su actividad y de los intereses generales que representa, y que en este caso lo que hubo fue un incumplimiento parcial o defectuoso porque hubo un incumplimiento de una cláusula especial, la que autorizaba una ampliación de dos meses.

Veamos en primer lugar los preceptos aplicables:

" Artículo 192. Incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso.

1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso decumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 (incumplimiento en relación con la adscripción de medios personales o materiales ) y al apartado 1 del artículo 202(incumplimiento de las condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato vinculadas al objeto del mismo). Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.(...)".

Artículo 193. Demora en la ejecución.

1. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva .

2. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.

3. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido .

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente .

4. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, IVA excluido, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

5. La Administración tendrá las mismas facultades a que se refieren los apartados anteriores respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

Artículo 194. Daños y perjuicios e imposición de penalidades.

1. En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios.

2. Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.

Por su parte, la cláusula 22.2 del PCAP prevé lo siguiente : "" En caso de incumplimiento de los plazos parciales o final pactados , el Órgano de Contratación podrá imponer al contratista una penalidad de 600,00.- euros por día natural de retraso. Igual penalidad podrá imponerse al contratista en caso de incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales. .."

De lo anterior hay que extraer las siguientes conclusiones:

1) Por un lado, art. 192 LCSP, tenemos el cumplimiento defectuoso de la prestación o el incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución (en relación con la adscripción de medios o condiciones especiales), con el límite que alega la apelante del 10% del contrato, IVA excluido, y sin que superen el 50%.

En la contestación se decía que, por ello, las penalidades impuestas por el órgano de contratación, en nuestro supuesto de 600 euros por día natural, no superan el 10% del precio del contrato y que el límite total, permite su imposición durante 167 días naturales, por tanto, desde el 21 de mayo de 2022, hasta el 3 de noviembre de 2022 (100.632,87 €/ 600,00 € = 167 días, partiendo de que el contrato eran 201.265,74 euros y su mitad 100.632,87).

2) Para la demora en la ejecución, se prevé una norma propia de tal tipo de incumplimiento, y de carácter general, art. 193.3, con la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido.

A su vez, esa norma general tiene una norma especial, y es que el órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

3) La cláusula penalizadora del art. 22.2, relativa a la penalización por incumplimiento de los plazos parciales o final (el otro supuesto, incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales no nos atañe), habría requerido ajustarse al 193.3, párrafo segundo, es decir, que se hiciese referencia a las especiales características del contrato, que por ello el plazo se considerase necesario para su correcta ejecución, y que se justificase en el expediente.

Por tanto, la conclusión es que dicha penalización de 600 euros diarios no cumplía con la LCSP para ser aplicable, pues ni las características del contrato eran especiales- por ejemplo si hubiese quedado, por subvención u otros motivos, ineludiblemente vinculado a dicho plazo- no se explicaba que por ello el plazo fuese necesario, ni tampoco había, además de la explicación, justificación alguna en el expediente.

Es más, se trataba de una sede para la Policía Local que, por sí, no presentaba características de las que se desprendiese lo ineludible del cumplimento del plazo y, de haber habido alguna causa, por ejemplo que fuese a ser inapelablemente desalojada de su anterior sede en la fecha de terminación prevista para la nueva sede, habría requerido que eso se plasmase.

Por todo ello, estando ante un supuesto ordinario de demora en el cumplimiento, era de aplicación la regla general, 0,60 euros diarios de penalización por cada 1.000 euros del precio del contrato.

Debe rechazarse la alegación de que, al tratarse de una demora sobre una ampliación, una prórroga extraordinaria, eso la convierta en un supuesto del art. 192 por ser un compromiso especial. La condición de especial es cualitativa, no cuantitativa en cuanto al momento de cumplimiento. Si se concedió la demora es porque se consideró que la misma era ajustada a derecho según las circunstancias que habían concurrido, por lo que eso no transmutaba el plazo final en una condición o compromiso especial, seguía siendo un plazo ordinario, que se había prorrogado por razones extraordinarias que se consideraron justificadas.

QUINTO.- Indebida moderación de la penalización.

Previamente, hay que señalar que, en cuanto a la penalización de 0,60 euros por cada 1000 euros del precio, por precio debe entenderse que es el estipulado, que es el que configura el contrato, no el de salida del pliego. Ello hacía que, siendo el precio 201.265,74 €, no entrando el IVA en el cálculo, según el precepto, la sanción por demora fuese de 120,75 euros diarios.

Dicho esto, la parte apelante alega que no se ha cumplido tampoco con la penalización legal, al haberla reducido a 100 euros.

Hay que dar en este punto la razón a la parte apelante.

Invoca el juez el art. 1.154 CC y la STS, Contencioso sección 3 del 27 de junio de 2012 ( ROJ: STS 5110/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5110), Recurso: 3637/2011, pero la misma hace referencia a una ley diferente, la ley de Puertos, y a la incautación de la fianza provisional en una concesión por no prestación de la definitiva y desistimiento del contrato, y atendiendo a una situación específica en que la administración había impuesto modificaciones importantes. Se pronuncia contra esta moderación ex art. 1154 CC la STSJ de Extremadura de 13-10-2022, rec. 161/2022 que, invocando que no se trata de una penalización pura, a diferencia de la vista por la STS citada, sino coercitiva, razona, " TERCERO. - Estando ante la imposición de penalidades por dos conceptos distintos (incumplimiento de compromiso asumido y demora en la ejecución), en realidad en ambos casos se trata de "multas coercitivas", y que, como tal, tienen por finalidad conseguir que el sujeto a ellas cumpla con sus obligaciones contractuales, con lo que en realidad estamos ante penalidades por demora en la ejecución.

Pues bien, respecto de la demora en la ejecución, claramente se deduce de la regulación legal que estamos ante una medida de coerción para conseguir que el contratista cumpla el contrato, de tal modo que por ello se fija en él una cantidad diaria por retraso (que en nuestro caso es de 150 euros a lo que hay que añadir la cantidad fijada como multa coercitiva por el incumplimiento).

Y esto es cabalmente lo que ocurre, pues pese a que el informe aportado por vía de aclaración solicitaba la resolución del contrato, la realidad es que se tramitó un expediente para la imposición de penalidades con la finalidad de conseguir que el contratista cumpliera el contrato. No existe resolución alguna acordando la resolución del contrato en este expediente, pese a que, al parecer, y según expone la defensa del Ayuntamiento al oponerse al recurso de apelación, con posterioridad se ha dictado resolución contractual culpable del contratista.

Así las cosas, no estamos ante una medida resarcitoria (como una suerte de cláusula penal contractual ex artículo 1152 del Código Civil cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar) o simplemente sancionadora, tal y como ha establecido doctrina jurisprudencial, de la que es buen ejemplo la STS de 21/05/2019, rec. 1372/2017 .

Por ello, no podemos aceptar el planteamiento del recurso de apelación, con la invocación que hace al artículo 1154 del CC , sino que hay que estar a los estrictos términos pactados en el contrato, que no hacen sino reflejar la normativa legal. No cabe pues hablar de vulneración del principio de proporcionalidad, ni pretender la rebaja de la cantidad, en ejercicio de la función de moderación que se atribuye al juzgador, por aplicación del mismo pues, insistimos, no estamos en un supuesto de cláusula penal resarcitoria del daño derivado del incumplimiento del contrato".

Aquí nos encontramos ante una cláusula penal legal, la del art. 193, que no prevé una moderación. Recordemos que no dice que pueda ser "hasta" ni habla de un máximo, sino que dice " por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido", y es lógico, pues es una regla general subsidiaria aplicable cuando no hay o, como en nuestro caso, no es aplicable la penalización contractual. Es un 0,06% diario, que supondría, con un retraso de un mes, un 1,8%, suficientemente moderado.

Aparte de ello la moderación no se ha justificado, pues si bien la sentencia ha justificado que la misma se empiece a aplicar dos meses después de lo que pretendía el Ayuntamiento, en lo que estamos de acuerdo, tal justificación, que ya supone una moderación importante, desaparece después y no hay motivo para, a partir del 21 de agosto de 2022, aplicarle un elemento moderador añadido.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso y revocar el pronunciamiento de la sentencia en lo relativo al importe diario de penalización, que debe ser " 120,75 euros diarios".

SEXTO.- Costas.

No procede imponer las costas del recurso de apelación, al haberse estimado parcialmente, conforme al art. 139 LJCA, manteniéndose lo acordado en primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Tauste contra la sentencia 57/2023 de 2 de marzo, dictada en el PO 162/2022 por el Juzgado nº 3, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tauste de 12 de mayo de 2022, acordamos fijar la penalización diaria en 120,75 euros, manteniendo íntegramente el resto de la sentencia.

No procede imponer las costas.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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