Sentencia Contencioso-Administrativo 329/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 826/2021 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO- Se recurren:

-La Resolución adoptada el 20 de febrero de 2021,por el Director del Servicio Provincial de Industria, Competitividad y Desarrollo Empresarial de Zaragoza, por delegación del Director General de Energía y Minas, por la que se otorgó autorización administrativa y de construcción de la instalación de producción de energía eólica denominada Parque eólico "Montañes", subestación "Montañés" 30/132 kilovoltios y la línea aérea de alta tensión 132 kilovoltios, desde la subestación "Montañés" hasta la subestación "Valdeconsejo", promovida por Parque Eólico Montañés S.L.U.".

-La Orden de 16 de septiembre de 2021, del Vicepresidente y Consejero de Industria, Competitividad y Desarrollo Empresarial del Gobierno de Aragón por la que se resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto por ANSAR y otros contra la anterior resolución.

Se alega que la norma en la que se apoya la autorización, el Decreto-ley 2/2016, de 30 de agosto, de medidas urgentes para la ejecución de las sentencias dictadas en relación con los concursos convocados en el marco del Decreto 124/2010, de 22 de junio, y el impulso de la producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica en Aragón es contraria al Derecho de la UE, y en concreto a la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, pidiendo bien la inaplicación por la primacía del Derecho Europeo bien el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Así mismo, alega vulneración de la ley 11/2014 de 4 de diciembre de prevención y protección ambiental de Aragón por basarse en un estudio de impacto ambiental y una declaración de impacto ambiental defectuosos, alegando así mismo otros diversos defectos.

Se pide lo siguiente, lo que reseñamos por ser relevante:

" SUPLICO A LA SALA: Que tenga por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y, en su virtud, tenga por formalizada la demanda en tiempo y forma y, previos los trámites legales procedentes, se sirva en su día dictar Sentencia ESTIMATORIA del presente recurso por la que disponga la ANULACIÓN de los actos administrativos recurridos, dejándolos sin efecto alguno, por apreciar que la Declaración de Impacto Ambiental del "Parque Eólico Montañés" debió haber sido desfavorable e incompatible con la adecuada conservación del patrimonio natural y, en consecuencia, dar lugar a la denegación de la autorización administrativa previa y de construcción.

Subsidiariamente, para el hipotético caso de que no se aprecie el citado motivo para la anulación pura y simple de los actos impugnados, pretendemos que la anulación de los actos recurridos se acuerde para la retroacción del expediente al momento inicial del mismo, o a aquel que la Sala estime procedente, con expresa declaración de la obligación de la Administración demandada de tramitar de nuevo desde ese momento el procedimiento de evaluación de impacto ambiental del Proyecto definitivo del Parque Eólico Montañés".

Se oponen la DGA y la codemandada, titular de la autorización.

SEGUNDO- Posible desajuste del DL 2/2016, de 30 de agosto con la Constitución o el Derecho Comunitario.

Lo primero que hay que concluir es que hay una clara incongruencia entre el suplico y la argumentación. Se pretende atacar, de manera genérica y abstracta la validez del DL 2/2016, pero en ese caso el suplico debería ser simplemente la anulación de la licencia por nulidad de la norma sustentante que declare el TC, previo planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, o por inaplicabilidad en razón de la primacía del Derecho comunitario, y no " anulación de los mismos, dejándolos sin efecto alguno, por apreciar que la Declaración de Impacto Ambiental del "Parque Eólico Montañés" debió haber sido desfavorable e incompatible con la adecuada conservación del patrimonio natural".

En todo caso, ambas pretensiones, la de plantear una cuestión de inconstitucionalidad y la de inaplicar la norma por primacía del derecho comunitario deben ser rechazadas.

a) Planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad .

El art. 35.2 prevé que se pueda plantear la cuestión de inconstitucionalidad, en la que " deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión". Es decir, no basta con una genérica invocación de inconstitucionalidad, sino que se exige precisar los preceptos que se cuestionan exactamente, cosa que no ha planteado siquiera la parte, de hecho, en el suplico ni siquiera ha pedido, como se ha visto, dicho planteamiento y la consecuente nulidad de la autorización por nulidad de tal o cual precepto de la ley.

En realidad, se ha venido a hacer un genérico planteamiento de inconstitucionalidad, es decir, un control abstracto de constitucionalidad, para el que la cuestión no es el procedimiento adecuado.

En tal sentido, la sentencia invocada por la resolución recurrida y por la parte, la STS 10 de marzo de 2020 (( ROJ: STS 1118/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1118 ), Sentencia: 351/2020 , Recurso: 3891/2017), dice:

" A tal respecto, aunque la ley de esta jurisdicción permite, con gran amplitud, dirigir la impugnación de los actos de aplicación sin limitación de motivos y argumentos, en aras de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), por lo que se puede suscitar frente a ellos no sólo la denuncia de vicios propios o inherentes, sino también, a través del recurso indirecto frente a las disposiciones de carácter general ( art. 26.1 LJCA ), la invalidez de la norma reglamentaria en que se amparan, mecanismo éste que, además de servir a la finalidad de examinar la legalidad del acto aplicativo o derivado, propicia la más general de invalidar, a la postre, el reglamento en que se ampara, con el designio de depurar el ordenamiento jurídico, a través de la anulación misma de la norma o el planteamiento de cuestión de ilegalidad ( art. 27 LJCA ), según los casos.

Sin embargo, la impugnación experimenta un cambio cualitativo de perspectiva procesal cuando lo que se viene a poner en tela de juicio, tanto en el litigio de instancia como en la casación, es la norma con rango de ley que crea y ordena el tributo, y para cuya anulación directa son claramente incompetentes los tribunales de justicia y, en particular, los de este orden jurisdiccional, ya sea por motivos conducentes a su inconstitucionalidad, ya lo fuera por su eventual disconformidad con el Derecho de la Unión Europea (aun con ciertas diferencias de matiz entre uno y otro caso, en que no procede adentrarse).

Es verdad que cabe, en nuestro proceso, respectivamente, tanto la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad como cuestión prejudicial ante el TJUE, pero entendemos que siempre bajo el presupuesto indeclinable de que lo que se somete a revisión no es una ley en sí misma considerada, evidentemente, sino un acto administrativo de los definidos en el artículo 1, en relación con el 25 LJCA , lo que significa que se trata de una previsión legal de reenvíos prejudiciales cuya finalidad no es la abstracta de que la ley formal se someta a un proceso integral de revisión, sino con la más modesta de decidir un pleito en que se suscita una pretensión directamente relacionada con los actos y disposiciones susceptibles de impugnación ( artículo 31 LJCA ). De ahí que sea fundamental el denominado juicio de relevancia, como relación de dependencia entre la validez -puesta, por hipótesis, en cuestión, de la norma con rango de ley, aplicable al caso- y la resolución del litigio cuyo centro de gravedad es, no puede ser de otro modo, un acto de la Administración sujeto al Derecho administrativo o un reglamento o disposición general.

Bajo tales premisas, no parece un uso natural y conforme con el principio de buenafe ( art. 7 LOPJ ), la técnica de aprovechar la impugnación de un acto administrativo -en este caso, de orden meramente censal- de cuyo contenido y elementos se prescinde total y absolutamente, para orientar el proceso, de modo exclusivo, a combatir de un modo general y abstracto, no ya una norma reglamentaria, sino la norma con rango de ley que crea y regula el impuesto de que se trate, mediante la solicitud a la Sala para que, es de reiterar que con total y absoluto desentendimiento del acto impugnado, que queda desplazado pues su conformidad con el ordenamiento jurídico parece serle indiferente a la recurrente, plantee, según el caso, cuestión prejudicial de inconstitucionalidad o de disconformidad con el derecho de la Unión Europea, pretensión que sólo puede adoptar de oficio el Tribunal y con el designio, a que ya hemos hecho referencia, de despejar la incógnita acerca del juicio al acto o disposición directamente recurridos.

Con ello se viene a desnaturalizar la esencia misma del control judicial de los actos administrativos juzgados en la instancia".

Es cierto que luego se entra en el recurso en cuestiones propias del caso, pero no relacionándolas con la supuesta inconstitucionalidad de la norma reguladora, se supone que por infracción del principio de jerarquía normativa. No hay una concreta determinación de qué norma de la ley sustentante, DL 2/2016, de 30 de agosto, se contradice con qué precepto de la normativa superior, en este caso la Directiva.

b)Primacía del derecho comunitario y contradicción con la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Respecto de dicha primacía, reiteradamente el Tribunal Supremo sostiene (por todas la STS de 24 de enero de 2022 -ROJ 189/2022:

"El ordenamiento jurídico proporciona a los Juzgados y Tribunales mecanismos para excluir, en su tarea de interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, aquellas disposiciones generales que vulneren el principio de jerarquía normativa, así como, también, las que vulneren la primacía del Derecho de la Unión Europea. En el primer sentido, la Ley Orgánica 6/1/85, del Poder Judicial (LOPJ), dispone que los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa ( art. 6 de la LOPJ ).

Con respecto al Derecho de la Unión Europea, los Jueces y Tribunales actúan con sometimiento al conjunto del ordenamiento jurídico, incluido el Derecho Comunitario, que, en virtud del principio de primacía, desplaza y hace inaplicables aquellas disposiciones normativas del derecho interno que sean contrarias al derecho de la Unión Europea. Así lo ha declarado una reiterada jurisprudencia del TJUE que, ya desde la sentencia Costa contra Enel, de 15 de julio de 1964 , proclama el principio de primacía como un principio consustancial para la efectividad del derecho de la Unión Europea.

Las normas jurídicas del ordenamiento jurídico de la Unión Europea se integran en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, que están obligados a respetarlo. Al servicio de esta finalidad, se sitúa el principio de primacía sobre los Derechos nacionales. En consecuencia, si una norma nacional es contraria a una disposición de Derecho europeo, las autoridades de los Estados miembros deben inaplicar el Derecho nacional para aplicar la disposición europea. El Derecho nacional no se anula ni deroga, pero su carácter obligatorio queda desplazado".

En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia de 22-3-2022, PO 134/2020.

Sin embargo, en este caso no cabe aplicarlo.

En primer lugar, porque no se trata de un reglamento, sino de una directiva, que ha sido traspuesta, y no precisamente por la norma impugnada, sino por la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental en el ordenamiento estatal y por la ley 11/2014 de 4 de diciembre de prevención y protección ambiental de Aragón. Es decir, ni se trata de aplicar una Directiva no traspuesta, supuesto en el que es invocable directamente una vez han transcurrido los plazos, ni se trata de un precepto destinado a ser aplicado directamente, sino que se desarrolla por normativa nacional y aquí lo que se invoca es que otra normativa no destinada al desarrollo lo incumple. En su caso, lo que habría es una inconstitucionalidad por incumplimiento de la jerarquía normativa, si las leyes citadas lo desarrollaron correctamente, lo que, como hemos visto, no se argumentó.

En segundo lugar, porque no se incurre en infracción de dicha Directiva.

La misma, en su art. 2, dice: "Artículo 2

Definiciones

A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) planes y programas: los planes y programas, incluidos los cofinanciados por la Comunidad Europea, así como cualquier modificación de los mismos:

- cuya elaboración o adopción, o ambas, incumban a una autoridad nacional, regional o local, o que estén siendo elaborados por una autoridad para su adopción, mediante un procedimiento legislativo, por parte de un Parlamento o Gobierno, y

- que sean exigidos por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas".

A su vez, el art. 3 dice " Artículo 3

Ámbito de aplicación

1. Se llevará a cabo una evaluación medioambiental, conforme a lo dispuesto en los artículos 4 a 9 de la presente Directiva, en relación con los planes y programas a que se refieren los apartados 2 y 4 que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente".

De ello infiere la parte que hay un incumplimiento en el DL 2/2016 porque en el mismo no se ha llevado a cabo una evaluación ambiental, al considerar que en el mismo se establecen planes y programas y que, aunque se trata de una norma con rango legal, queda incluida en el art. 2.

Pues bien, la cuestión cae por su base. El DL 2/2016 de 30 de agosto, de medidas urgentes para la ejecución de las sentencias dictadas en relación con los concursos convocados en el marco del Decreto 124/2010, de 22 de junio, y el impulso de la producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica en Aragón tiene por principal objeto solucionar la situación de bloqueo producida por la alta tasa de recursos en esa materia, reordenando la situación.

Ahora bien, no contiene planes y programas. La ley nacional 21/2013 de 9 de diciembre que traspone la directiva citada, en el art. 5.2 los define como " b) "Planes y programas": el conjunto de estrategias, directrices y propuestas destinadas a satisfacer necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de uno o varios proyectos".

Sin embargo, el DL 2/2016 no contiene estrategias, directrices y propuestas, que lógicamente tienen una dimensión técnica en cuanto prevén medios, distribución, fines o necesidades, etc. Esencialmente contiene normas procedimentales y administrativas. Carece de todo sentido exigir una evaluación de impacto ambiental de una norma que no hace referencia a planes y programas y cuyas únicas concreciones son los listados de sentencias y proyectos ya en marcha.

Las propias sentencias invocadas, si se atiende a su contenido, revelan situaciones que nada tienen que ver.

STJUE 27-10-2016, C-290/15 se refería a una norma reglamentaria que contenía elementos técnicos de los aerogeneradores sobre iluminación, umbral del campo magnético, emisiones sonoras, etc.

La de 7-6-2018. C-671/16 se refería a una norma urbanística con innumerables cuestiones "técnicas" como número, disposición y dimensión de los edificios, superficie en planta; a los espacios libres, sistemas colectores de aguas pluviales, incluida la construcción de estanques para tormentas y de cisternas de recuperación; al coeficiente de biotopo, a saber, la relación entre las superficies urbanizables ecológicamente y la superficie del terreno; a la ordenación de tejados, especialmente desde el punto de vista de la integración paisajística y de la vegetación, etc.

La de 25 de junio de 2020 (As. C-24/19) se refirió a una orden y una circular que contienen elementos técnicos sobre aerogeneradores, como seguridad, sombras, ruidos.

Por tanto, en este DL 2/2016 no se contienen "planes o programas" en el sentido del art. 2 de la Directiva 2001/42/CE, con lo cual no tenía que estar sometido a ninguna EVI, por lo que debe ser rechazada tal resolución.

TERCERO- Vulneración de la ley 11/2014 de 4 de diciembre- de Protección Ambiental de Aragón.

Se denuncia la vulneración de sus artículos 27 y 33, referidos, respectivamente, al estudio de impacto ambiental y a la declaración de impacto ambiental, no por la ausencia de los mismos o de los documentos que deban contener, sino por deficiencias, errores o insuficiencias.

Considera que sería contraria a la legalidad ,en cuanto al EVI, en la medida en que el mismo no cuantifique y evalúe debidamente los efectos previsibles sobre factores mencionados en el apartado c), no establezca las medidas adecuadas para corregir o compensar los efectos adversos sobre el medio ambiente, no justifique adecuadamente la solución adoptada o en general, incurra en errores, carencias o inexactitudes en relación con cualquiera de los elementos exigidos por la norma. El citado apartado c se refiere a " Evaluación y, si procede, cuantificación de los efectos previsibles directos o indirectos, acumulativos y sinérgicos del proyecto sobre la población, la salud humana, la flora, la fauna, la biodiversidad, la geodiversidad, el suelo, el subsuelo, el aire, el agua, los factores climáticos, el cambio climático, el paisaje, los bienes materiales, incluido el patrimonio cultural, y la interacción entre todos los factores mencionados, durante las fases de ejecución, explotación y, en su caso, durante la demolición o abandono del proyecto".

En cuanto a la DIA, considera que sería contraria a la ley aquella que omita parte del contenido que prescribe el art.33 o que contenga un análisis técnico erróneo.

Se realizan, apoyadas en dos documentales, que llama periciales, diversas afirmaciones que contradirían lo concluido en el expediente.

CUARTO- Planteamiento general.

Como primera cuestión, hay que considerar que el estudio de impacto ambiental , art. 4. de la ley 11/2014 " es el documento elaborado por el promotor que contiene la información necesaria para evaluar los posibles efectos significativos del proyecto sobre el medio ambiente y permite adoptar las decisiones adecuadas para prevenir y minimizar dichos efectos" y la DIA es, art. 4.k, " informe preceptivo y determinante del órgano ambiental con el que concluye la evaluación de impacto ambiental ordinaria, que evalúa la integración de los aspectos ambientales en el proyecto y determina las condiciones que deben establecerse para la adecuada protección del medio ambiente y de los recursos naturales durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el desmantelamiento o demolición del proyecto". Su sola descripción ya indica que lo que se busca con ellos es armonizar en lo posible los intereses de la protección medioambiental con los intereses por la realización de diversas actividades humanas: fabricación, minería, producción de energía, vivienda, etc.

A esa búsqueda de compatibilización de intereses se refería la STS 11-10-2006, ROJ 6671/2006, reseñada por la de 30-4-2008, ROJ 1882/2008, rec. 3516/2015:

" [...] En el supuesto enjuiciado, se presenta un conflicto entre intereses o bienes jurídicos de diversa naturaleza: de un lado, el bien jurídico consistente en garantizar el suministro de la energía eléctrica (que la Ley del Sector Eléctrico 54/1997, de 27 de noviembre , califica de 'esencial para el funcionamiento de nuestra sociedad') mediante su producción por medio de la utilización de energías renovables (para las que la L.S.E. prevé un régimen especial) producción que debe hacerse compatible con la protección del medio ambiente (como con carácter general, referible a todas las formas de producción de energía eléctrica, reconoce el párrafo segundo de la Exposición de Motivos de la L.S.E. y, de manera específica respecto de la producción en régimen especial, el art. 28.3 de la L.S .E .); y de otro, el bien jurídico consistente en la protección, conservación, restauración y mejora de los recursos naturales y, en particular, de los espacios naturales, la flora y la fauna silvestres, fin al que se ordena, entre otras muchas normas, la Ley 4/1989, de 27 de marzo , y la legislación de rango inferior aprobada en su ejecución y para su desarrollo.

En este caso, como en todos los de análoga naturaleza, el conflicto debe de ser resuelto de conformidad con la norma que reconozca preferencia a un bien o interés sobre otro, si es que la protección conjunta y simultánea de ambos no resultara posible. Ello sin perjuicio de reconocer la eventual existencia de ámbitos en los que puedan ser ejercidas competencias discrecionales por la Administración competente, ejercicio que también habrá de estar atribuido por la norma. Con otras palabras, el criterio prevalente será siempre y precisamente aquel que resulte de las normas aplicables. No se ha actuado así en el caso objeto de este recurso de casación, en el que la Administración -y la sentencia que ha mantenido el acto administrativo- no ha determinado el concreto fundamento legal por el que se ha hecho prevalecer un bien jurídico (la preservación del medio ambiente) sobre el otro, limitándose a citar, sin más precisión que la de su fecha, un reglamento estatal de contenido complejo, sin referencia específica a cuál de sus muchas normas sea la que la Administración primero y la sentencia después aplican."

Dicho lo anterior, es preciso examinar las concretas deficiencias.

QUINTO- Resumen fáctico.

Estamos ante el proyecto de Parque Eólico Montañés y línea aérea de alta tensión 132Kv hasta la SET Valdeconsejo en el que se han realizado el Estudio de Impacto Ambiental y se ha aprobado la Declaración de Impacto Ambiental, proyecto que, precisamente por los motivos ambientales, ha sufrido ciertas modificaciones, eliminándose uno de los siete aerogeneradores y modificándose la ubicación de los demás.

En el EIA se decía "" compatible con los valores medioambientales estudiados en el ámbito de proyecto, siempre y cuando se tengan en cuenta y se ejecuten correctamente las medidas protectoras y correctoras propuestas y se siga de una manera adecuada el Plan de Vigilancia Ambiental establecido". Publicado el 22-10-2018 en trámite de audiencia pública, no presentó alegaciones la recurrente. Posteriormente hubo un añadido, " Informe de resultados. Estudio de avifauna y quirópteros", al parecer el 27-6-2019 según se recoge en la propia DIA de 20-9-2019, folio 1292.

Se realizaron diversos informes de sendas entidades y como consecuencia de alguno de los informes, como el de 11 de diciembre de 2018 de la Agencia de Medio Ambiente y Sostenibilidad del Ayuntamiento de Zaragoza, folio 1210, o el del Ministerio de Defensa, si bien se aprobó la DIA el 20-9-2019, en la misma se reconocieron diversas afecciones, sobre todo sobre la avifauna, vegetación, paisaje y uso del suelo, considerando la instalación compatible pero con ciertos condicionamientos.

Los mismos motivaron un "Proyecto Modificado", 16-4-2020, folio 1431, CD, ya con el nuevo titular, la codemandada, pues se había iniciado con otra empresa "DESARROLLOS EOLICOS, S.L".

Como se ha adelantado, se redujo un aerogenerador, se aumentó el buje (poste) de los generadores (antes eran de entre 85 y 97 metros y ahora pasa a 105 metros en cuatro de los aparatos) y el diámetro del rotor(antes de 126 metros y ahora de 132). Se modificaron los lugares de ubicación se colocaron dos torres anemométricas y se cambió la subestación. Así mismo, se propusieron medidas para minimizar el riesgo de colisión para las aves como el pintado de palas, la exigencia de evitar el abandono de cadáveres de animales o restos, la instalación de un sistema de iluminación Dual, para minimizar la contaminación lumínica, la instalación de balizas salvapájaros, la realización de un seguimiento de mortalidad de aves, la realización de censos anuales para comparar la evolución de las especies y del uso del espacio en el parque eólico, la línea de evacuación y sus zonas de influencia

Ello, aunque no queda expresamente constatado en el expediente, se acompañó con una Addenda al EIA, presentada el 5-5-2020 en el INAGA.

A la vista de ello, el 23-6-2020 el INAGA consideró que había diversos efectos para el medio ambiente, y aun sin entender que fuese necesaria una evaluación de impacto ambiental simplificada, impuso nuevas determinaciones:

- la necesidad de limitar las superficies finales de afección a la vegetación natural,

- que la nueva torre de medición sea autosoportada y no arriostrada, para no incrementar los riesgos de colisión de la avifauna,

- que se amplíe la revegetación a las zonas agrícolas afectadas que no vayan a recuperar su uso original, de forma que se facilite la regeneración de hábitat estepario, y

- que no basta con el pintado de las palas sino que deben incluirse medidas de innovación e investigación como la instalación de sistemas de seguimiento mediante cámara web y/o sensores vinculados a sistemas de disuasión y/o parada automática temporal en caso de alto riesgo de colisión.

Tras diversos trámites, referidos a la modificación de la condición impuesta en el informe del INAGA de 23-6-2020 respecto las torres de medición, permitiéndose una arriostrada de carácter temporal (informe de 11-8-2020, pg. 1262 expte.), la resolución favorable del Ministerio de Defensa aportada el 9 de octubre de 2020 y la recepción el 11 de febrero de 2021 de información solicitada a la Dirección General de Energía y Minas se autorizó el 20-2-2021 por el Director del Servicio Provincial de Zaragoza.

En el mismo, Anexo II, se impusieron diversos condicionantes:

" ANEXO II CONDICIONADOLa autorización administrativa previa y de construcción se concede con las condiciones especiales siguientes:

1. Según el artículo 17 del Decreto-Ley 2/2016, de 30 de agosto , el plazo para la obtención de la autorización de explotación de las instalaciones, que se emitirá mediante resolución del Servicio Provincial, será de tres años contado a partir del día siguiente al de notificación al titular de la presente resolución. Dicho plazo solo será ampliable mediante solicitud motivada de la entidad beneficiaria y resolución favorable expresa, si procede, del órgano competente. En el supuesto de que tal requisito no sea cumplido por el solicitante y, consiguientemente, la instalación no pueda entrar en explotación, no se generará derecho a indemnización económica alguna por parte de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, sin perjuicio de la posibilidad de ejecutar la garantía prestada.

2 . Se cumplirá con el condicionado establecido en la Declaración de Impacto Ambiental emitida por el Instituto Aragonés de Gestión Ambiental, así como el condicionado establecido por los organismos y entidades afectados, así como los que pudieran establecerse durante la ejecución de las obras por modificación o de las afecciones existentes o, en su caso, nuevas afecciones. Las modificaciones efectuadas con posterioridad a la emisión de los condicionados y que puedan afectar a los mismos, deberán contar con el permiso o autorización del organismo afectado.

3. Con carácter previo al inicio de las obras de instalación de los aerogeneradores, se deberá contar con autorización de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea para las ubicaciones y sus características, que deberá ser remitida al Servicio Provincial.

4. Según el artículo 18 del Decreto-Ley 2/2016, de 30 de agosto , a los efectos de garantizar el mantenimiento en servicio y el desmantelamiento de la instalación, su titular deberá constituir, antes del otorgamiento de la autorización de explotación, una garantía por importe de veinte euros por kilovatio instalado y puesto en explotación. Antes de realizar la solicitud de autorización de explotación al Servicio Provincial correspondiente, el promotor deberá presentar ante la Dirección General competente en materia de energía, el resguardo acreditativo de haber depositado la mencionada garantía de servicio y desmantelamiento. El importe de esta garantía se actualizará quinquenalmente, mediante la aplicación del índice de precios al consumo y será devuelta, a solicitud del interesado, una vez desmantelada la instalación, de forma que el espacio ocupado recupere sus condiciones originales.

5.El titular dará cuenta del comienzo de los trabajos de ejecución de las instalaciones, al Servicio Provincial del Departamento de Industria, Competitividad y Desarrollo Empresarial. Con carácter previo al inicio de las obras, se presentará documentación gráfica y topográfica que permita identificar el estado original de los terrenos, al objeto de servir de referencia para el futuro desmantelamiento de la instalación y el cumplimiento del artículo 18 y 20 del Decreto-Ley 2/2016, de 30 de agosto .

6. Con carácter previo a la solicitud de autorización de explotación, se deberán comunicar a la Administración las instalaciones afectadas por Reglamentos de Seguridad Industrial, acreditando su cumplimiento. En relación al Reglamento de Seguridad contra incendios en establecimientos industriales, se deberá acreditar su cumplimiento o, en su caso, la adopción de soluciones equivalentes previamente autorizadas, al objeto de minimizar los riesgos de incendios.

7. De acuerdo a lo previsto en los artículos 21.4 y 53.10 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y en el artículo 15 del Decreto-Ley 2/2016, de 30 de agosto , el incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en esta autorización, o la variación sustancial de los presupuestos que han determinado su otorgamiento, podrán dar lugar a su revocación, previa audiencia al interesado.

8. Una vez terminadas las obras, el titular solicitará al Servicio Provincial de Industria, Competitividad y Desarrollo Empresarial, la autorización de explotación, aportando el certificado de dirección de obra suscrito por técnico competente y visado por el Colegio Oficial que corresponda. Acompañará la documentación técnica necesaria, que acredite el cumplimiento de los requisitos técnicos establecidos en la normativa vigente, y aquella que sea requerida por el Servicio Provincial, a los efectos de reconocimiento definitivo y extensión de la autorización de explotación. También la información cartográfica, de acuerdo con el punto 5 del anexo I de la Circular para la coordinación e impulso de los procedimientos de autorización administrativa previa y de construcción, de instalaciones de producción de energía a partir de la energía eólica en Aragón".

Por tanto, se ha tratado de un proyecto que se inició en 2018 y que fue autorizado tres años después, habiendo habido de por medio exigencias y condicionamientos diversos, imponiéndose las correspondientes medidas correctoras.

Los informes han sido emitidos por diversos organismos administrativos, y en concreto por el INAGA, que goza de la presunción de imparcialidad y de actuación en defensa de los intereses medioambientales.

Frente a ello, la parte invoca en su favor lo que dice ser dos periciales, cuando son dos informes, pues no se ha pedido que viniesen al procedimiento a fin de someterlos a contradicción.

El primero de ellos ha sido emitido por D. Marcial, perteneciente al Consejo -superior de Investigaciones Científicas, de cuya pericia no se duda, si bien no deja de ser un informe de parte que no se ha sometido a contrastación. Y lo mismo cabe decir del de D. Mateo, Biólogo colegiado, y D. Miguel, Doctor en Biología, que desarrollan su actividad o parte de ella para una entidad como la recurrente, SEO-BIRDLIFE, por lo que claramente es un informe de parte.

En cuanto a la pericial de la codemandada, doc. 10, no tenemos por qué presumirle mayor parcialidad. Podrá discutirse que es Geólogo y no Biólogo, pero la realidad es que es especialista en Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, y si se tratase de una cuestión entre ambas partes podría tener cierto sentido las alegaciones hechas, pero la realidad es que, como afirma la codemandada en sus conclusiones, el mismo en realidad no hace sino confirmar lo que se ha valorado por un organismo ambiental imparcial como es el INAGA.

CUARTO- Alondra ricotí, o rocín.

Se alega que no se ha realizado un censo específico para esta especie, que sólo se ha detectado un individuo en la línea eléctrica, que no se respeta lo que se considera por lo que llama "el conocimiento científico más actualizado" límite de seguridad de 4,5kms. Que hay una barrera a la movilidad de las alondras, que la proximidad a los aerogeneradores aumenta en cuatro veces la mortalidad y que no hay medidas correctoras o compensadoras eficaces.

Añade que por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico se ha aprobado la "Orden TED/339/2023, de 30 de marzo, por la que se modifica el anexo del Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas y el anexo del Real Decreto 630/2013, de 2 de agosto, por el que se regula el Catálogo Español de Especies Exóticas Invasoras", publicada en el B.O.E. de 7 de abril de 2023, que ha pasado la clasificación de "vulnerable" a "en peligro de extinción". Respecto de este último argumento, no cabe tenerlo en cuenta, dado que la resolución impugnada es de 2021, dos años antes, no pudiendo ser afectada por situaciones posteriores, sin perjuicio de los efectos que tal declaración pueda tener a posteriori sobre la licencia.

Pues bien, la situación de la alondra ricotí fue extensamente examinada en la DIA. Tras inclinarse por la alternativa 3, se modificó la misma en respuesta a un requerimiento del INAGA, y como consecuencia de ello, tras haberse suprimido uno de los aerogeneradores, se indica que se modifican todas las posiciones de los aerogeneradores, salvo la M04, y todas se sitúan en zonas de cultivo, aunque algunas están en la zona de la alondra ricotí, si bien debe recalcarse que la alondra anida en zona de estepa. Incluso la M07 se aleja del vertedero.

Por otro lado, en la DIA se dice, sobre las modificaciones, " La reubicación final de los aerogeneradores, alejando el aerogenerador M07 del PTR y la disposición general sin formar una alineación compacta, así como los espacios existentes entre ellos que mantienen, al menos, una distancia de 2 veces el diámetro del rotor, permitirá cierta permeabilidad para la avifauna, reduciendo el efecto barrera . Sin embargo, la instalación de los aerogeneradores en terrenos con dominio de hábitat estepario y con buena representación de especies ligadas a estos ámbitos como ganga ibérica, ganga ortega y rocín (alondra ricotí), puede traducirse en un importante riesgo de pérdida directa de hábitat estepario utilizado para la reproducción, cría y alimentación de estas especies, especialmente en el caso de los aerogeneradores M4.2, M06 y M07. (........)

El diseño final del proyecto tras el requerimiento realizado por Inaga que reubica la posición situada inicialmente en la Zona A, y la reubicación del resto de las posiciones en Zona B reduciendo la afección a la vegetación natural en 2,14 ha (67 %) puede compatibilizar el proyecto con el Plan Especial de la Estepa y el Suelo No Urbanizable del Sur del término municipal de Zaragoza . (........).".

Se prevé adoptar medidas correctoras como el seguimiento de posibles impactos, sobre todo de avifauna y quirópteros (murciélagos); detección de animales muertos; salvapájaros en espiral sobre los conductores y el cable de tierra; recorridos a pie para detección de animales muertos. Es cierto que la primera pericial cuestiona la eficacia si no se hacen los recorridos de detección con perros, pero es que no se trata de establecer una absoluta inmunidad para la avifauna y quirópteros, sino de buscar un equilibrio entre la satisfacción de las necesidades energéticas, por cierto de lo que se llama "energía verde" y una no excesiva incidencia en la fauna. El "impacto cero" es una quimera, y tampoco tiene sentido que al final el coste de evitarlo o reducirlo concluya en actividades antieconómicas. No se puede tener energía sin que el medio ambiente tenga ciertos perjuicios. En cuanto al informe de compatibilidad ambiental de 23 de junio de 2020, hito 61 del e.a. del EJE prevé la minimización de la posible afección de le vegetación, con una prospección botánica con modificaciones, si es posible, de los diseños de los elementosž separación de 3 veces la distancia del diámetro del rotor; la presentación, previa a la puesta en marcha, un plan de medidas encaminado a minimizar el riesgo de colisión de aves con las palas de los aerogeneradores; sistemas de seguimiento mediante web; evitación de abandono de cadáveres para evitar la presencia de aves necrófagas; balizamiento aeronáutico para reducir efectos negativos para aves y quirópteros; etc. También se prevé seguimiento específico del comportamiento de las poblaciones de alondra ricotí, cernícalo primilla, milano real, milano negro, águila azor perdicera, águila calzada, ratonero, alimoche, chova piquirroja, aguilucho cenizo, sisón común, ganga ortega, ganga ibérica, cigüeña común y buitre leonado, así como otras especies detectadas en la totalidad del área de la poligonal del parque eólico durante los seis primeros años de vida útil del parque.

Se prevé así mismo un plan de vigilancia ambiental desde el inicio de la construcción hasta transcurridos cinco años de funcionamiento.

En el informe de compatibilidad del INAGA de 13 de agosto de 2020 se prevén también medidas correctoras como la eliminación de los tensores en las torres anemométricas, o colocación de salvapájaros en la medición temporal, cuyo arriostre será objeto de medición.

En cuanto al informe del INAGA de compatibilidad ambiental de 19-1-2022, ya posterior a las resoluciones impugnadas, se imponen exigencias tanto para el periodo d ela construcción como para el posterior, y, respecto de los pájaros y quirópteros, se dice que en caso de detectarse ejemplares de avifauna colisionados, se dispondrán medidas adicionales respecto de la torre arriostrada, tanto por señalización de los cables como, incluso, con modificación de su estructura.

QUINTO- Milano real, el alimoche y otras especies de aves rapaces y cigüeñas vinculadas al PTR.

Hay que hacer una previa referencia a las aves recogidas en el Centro de Recuperación de Fauna Silvestre de La Alfranca hasta 31 de diciembre de 2021, doc. 2, hitos 43,44 y 45, y al margen de que no quede acreditado, según denuncia la codemandada, que lo remitido según doc. 2 sea la lista del doc. 3, ( y considerando que aunque se diga que es hasta 31-12-2021, sólo figuran hasta 2013),si se analiza la documentación se observa que contiene recogidas de animales muertos desde 1991 a 2021, se refiere a todo tipo de animales y por todo tipo de causas y se incluyen, por ejemplo, incluso animales muertos por inundaciones de los Galachos, y además en todo Aragón, habiendo algunos relacionados con aerogeneradores y líneas eléctricas, pero son unos pocos, no habiéndose hecho un análisis desglosado sobre los que se corresponderían con éstos.

Cabe traer a este punto los razonamientos hechos en el anterior, y cabe destacar que se suprimió el aerogenerador más cercano al vertedero, el cual parece que es un foco de atención y sin duda de fomento del crecimiento de este tipo de aves. Más en concreto, se consideró el riesgo de colisión directa, y además de eliminar un aerogenerador, se cambiaron de lugar el resto, como se ha indicado ya, además de ubicar dispositivos salvapájaros.

Por tanto, se han tomado medidas que a la codemandada le parecen adecuadas y a los demandantes inadecuadas, pero es la administración, que cuenta con los tres informes de compatibilidad del INAGA la que, a menos que se acrediten errores manifiestos o desviaciones de poder, o vicios en el procedimiento, la que debe decidir, y de los hechos narrados se comprueba cómo ha habido una vigilancia y control activos, hasta el punto de haber obligado a reducir el número de aerogeneradores y a cambiar todos menos uno de ubicación, no apreciándose error manifiesto o desviación de poder.

SEXTO- Poblaciones de quirópteros.

Aun cuando es cierto que se aportó tardíamente el correspondiente informe, el 27-6-2019, y que adolece de defectos metodológicos, lo cierto es que fue aceptado por el INAGA. Se hace en la pericial una comparación con los parques Romerales I y II: " " En las cercanías y en el mismo tipo de hábitat se localizan los PPEE Romerales I y II que suman 26 máquinas, donde se documenta una gran mortandad de murciélagos, por los recogidos en un año por el equipo de seguimiento de dichos parques eólicos y reflejados en las estadísticas del Centro de Recuperación de Fauna Silvestre de La Alfranca del Gobierno de Aragón (dic. 2020 a nov. 2021). Destacando los 49 ejemplares de Pipistrellus pygmaeaus, 15 ejemplares de Pipistrellus pipistrellus, 12 ejemplares de Pipistrellus kuhlii, 5 ejemplares de Hypsugo savii, y 1 ejemplar de Tadarida teniotis. Estos 82 ejemplares (42 en Romerales 1 + 40 en Romerales 2) son una muestra muy importante de los efectos negativos sobre este tipo de mamíferos. Da una ratio de bajas de 3,15 murciélagos por aerogenerador y año (82/26=3,15 mur./aero.)."

Como ya se ha dicho, y aparte de que cada parque tiene unas características únicas en cuanto a ubicación, número, posiciones relativas, etc, en ese caso se trata de 26 máquinas, no siendo, ni de lejos, comparables uno y otro. Es más, tampoco puede siquiera extrapolarse el número por generador, pues algo que influye mucho, según se ha visto en los informes, es el número y el hecho de que creen una barrera, de modo tal que los animales voladores no encuentren pasillos o puertas entre ellos.

La demandante aporta un informe propio, lo que relativiza enormemente su valor, en el que se concluye: "" En definitiva, a día de hoy la principal medida recomendada para que los parques eólicos no causen daños ambientales críticos sobre las aves es evitar su instalación en áreas donde puedan comprometer, por sí solos o en combinación con otras infraestructuras, comunidades o especies sensibles. La información sobre presencia y abundancia de aves catalogadas y protegidas en la zona donde se proyecta el parque eólico "Montañés", las experiencias recogidas en parques eólicos de todo el mundo y, en concreto, la siniestralidad registrada en el parque "Romerales 2", son suficientes para anticipar este tipo de daños. Las medidas propuestas por el órgano ambiental no solucionan este problema, pese a que en el informe de compatibilidad emitido el 23 de junio de 2020 el INAGA concluye que minimizar el riesgo de colisión es un aspecto de extrema importancia por el importante flujo de aves en la zona. Y esto es así porque son medidas de la misma naturaleza que las que incorporan Declaraciones de Impacto Ambiental de otros parques aragoneses con siniestralidad reiterada de especies catalogadas y protegidas que no se ha conseguido paliar."

Frente a ello, los informes de compatibilidad han considerado los riesgos y decidido las medidas de reducción de los mismos, y en cuanto a las comparaciones, el informe del INAGA al recurso de alzada nos dice:

" En las afirmaciones de los alegantes en cuanto a la mortalidad de los parques eólicos La Nava y Los Cierzos, sin medidas anticolisión, ofrecen unas tasas de mortalidad de aves y quirópteros por aerogenerador y año, indicando que se ha realizado un seguimiento intensivo, pero no se indica la metodología empleada en el seguimiento o si, las tasas podrían ser debidas a la falta de medidas anticolisión, o a cualquier otra causa. Los datos utilizados (DOMÍNGUEZ, 2021; PINZOLAS & DOMÍNGUEZ, 2021) son, de nuevo de Sabino es el representante de la Asociación Amigos de la Tierra y Carlos Manuel es miembro de la asociación ANSAR.Comparan sus tasas con las obtenidas por la consultora Galerida y SEO en los años 1997, 2000 y 2002 , cuando las alturas de los aerogeneradores y las superficies de barrido de las máquinas son significativamente diferentes y, por tanto, los resultados no son comparables. Por dar un ejemplo, el parque eólico Borja I (Autorizado por el Director General de industria el día 21 de diciembre de 1995), con una potencia total de 16 MW, está formado por 27 aerogeneradores, por lo que cada uno tendrá una potencia de 0,6 MW. En el parque eólico La Nava con una potencia autorizada de 17,16 MW, se han instalado 5 aerogeneradores, 4 con una potencia de 3.45 MW y 1 con una potencia de 3,3 MW, lo que multiplica casi por 6 la potencia de cada aerogenerador respecto a los colocados en el parque eólico Borja. Siendo, así mismo, significativamente no comparables los datos de altura de buje y de superficie de barrido de palas, tanto al individual de cada máquina, como la general de los parques eólicos. Por tanto, no son comparables las tasas obtenidas por PINZOLAS & DOMÍNGUEZ, 2021 con las de Galerida y SEO de los años 1997, 2000 y 2002 ".

Entendemos que la respuesta es sólida y elocuente, y debemos asumirla.

SÉPTIMO- Medidas para mitigar impactos ambientales sobre la fauna.

La demandante esgrime el informe de Marcial, en el que se concluye: " En definitiva, a día de hoy la principal medida recomendada para que los parques eólicos no causen daños ambientales críticos sobre las aves es evitar su instalación en áreas donde puedan comprometer, por sí solos o en combinación con otras infraestructuras, comunidades o especies sensibles. La información sobre presencia y abundancia de aves catalogadas y protegidas en la zona donde se proyecta el parque eólico "Montañés", las experiencias recogidas en parques eólicos de todo el mundo y, en concreto, la siniestralidad registrada en el parque "Romerales 2", son suficientes para anticipar este tipo de daños. Las medidas propuestas por el órgano ambiental no solucionan este problema, pese a que en el informe de compatibilidad emitido el 23 de junio de 2020 el INAGA concluye que minimizar el riesgo de colisión es un aspecto de extrema importancia por el importante flujo de aves en la zona. Y esto es así porque son medidas de la misma naturaleza que las que incorporan Declaraciones de Impacto Ambiental de otros parques aragoneses con siniestralidad reiterada de especies catalogadas y protegidas que no se ha conseguido paliar."

En definitiva, viene a asumir, sin decirlo expresamente, la tesis de que si hay un interés medioambiental, el mismo debe prevalecer sobre otros intereses, como los energéticos, incluso aunque se trate de un modo de generar energía que contribuye a la descarbonización, que tan cara resulta a la gran mayoría de organizaciones ecologistas o naturalistas. Pues bien, la realidad es que cualquier modo de producción de energía, por limpio que sea, produce afecciones medioambientales, y de hecho cualquier actividad humana produce un impacto perjudicial en el medio ambiente, aunque a veces produzca un efecto beneficioso paradójico, como la atracción a los vertederos de determinados tipos de aves.

En definitiva, pueden traerse informes periciales que en cuestiones que son en parte valorativas y en parte especulativas, a partir de algunos datos, por ejemplo cifras de población o de muerte, o de la experiencia en otros parques, que siempre serán, como mucho indicativas, pues cada uno responde a un tipo, a un diseño y a una ubicación, y con seguridad siempre será discutible la mayor o menor incidencia que pueda haber en el futuro, a menudo poco imaginada ( hoy en día, como se ha dicho, muchas cigüeñas no emigran porque se han adaptado al clima y han colocado sus nidos cerca de vertederos, al igual que podemos ver gaviotas en el Ebro o en el pantano de la Sotonera), y también puede ser discutible la valoración final que se haga y la decisión en favor de la ubicación de instalaciones, en este caso energéticas o en favor de una protección maximalista del medio ambiente, pero la decisión final corresponde a la autoridad administrativa con base en el estudio equilibrado de los diversos informes, incluidos los de entidades y organismos medioambientales.

En este punto, se está ante una materia discrecional en la que la decisión anulatoria de los tribunales sólo puede tener lugar cuando ha habido un error manifiesto, un vicio relevante en el proceder o una desviación de poder, sin que pueda el Tribunal, siendo ignorante en esas materias, decidir según su voluntarista parecer, que es mejor una u otra posición.

Las medidas correctoras se hacen sobre unas experiencias anteriores y se formulan con el pronóstico de que mitigarán los inevitables efectos negativos.

En este caso, se pretende implantar, aparte de pintado de palas, luces, etc, el Identiflight, un sistema autónomo de identificación de aves y tipos de las mismas, que permite reducir el movimiento o incluso parar las turbinas ante aves que pertenezcan a especies protegidas, respecto del cual en la pericial de la codemandada se aportan estudios diversos sobre su eficacia.

En definitiva, la Administración ha considerado que las medidas correctoras pueden ser suficientes para hacer soportables las inevitables pérdidas que la instalación, que producirá otros efectos ecológicos beneficiosos, pueda causar.

Y recordemos que en el Anexo II de la resolución se fijaron 8 condiciones, una de las cuales se remitía, a su vez, a los condicionantes de la DIA.

OCTAVO- Otros defectos en los procedimientos técnicos y administrativos.

-Se alega en primer lugar que se modificaron las características de los generadores como consecuencia de los informes emitidos, en concreto en cuatro de los seis, aumentando la altura de bujes, reduciendo la distancia al suelo de las palas y aumentando el radio de éstas, por lo que debería hacerse nueva información pública.

Pues bien, en ninguna norma se prescribe que las modificaciones que se vayan introduciendo como consecuencia, precisamente, de los procesos de depuración por vía de información pública e informes deban a su vez ser objeto de información pública, además de que sería un proceso interminable. Aparte de ello, la recurrente no había participado en el proceso de información pública, por lo que no resulta razonable que exija ahora nuevos trámites al respecto. Lo mismo cabe decir en las modificaciones de las ubicaciones.

-En cuanto al incumplimiento de las distancias entre ellos, alega la demanda que al modificarse la ubicación "" Eso ha conllevado que incumplan las distancias entre los aeros establecidas en la DIA e IC. Así, las distancias entre A1 y A2 es de 368 metros, cuando tendrían que tener una separación mínima de 378 metros (cálculo conservador desde eje de bujes y 3 diámetros a los que añadir el radio de la torre, unos 4 metros). En cuanto a la distancia entre A6 y A5 por un lado y A3 y A4 por el otro (recordamos que tienen un diámetro de 136 metros) mantienen ahora un distancia de 368 y 411 metros respectivamente, cuando debieran tener una distancia mínima de 408 metros". Pues bien, es una afirmación que se sostiene en un informe, no en una pericial, que no se acredita, y que choca con la exigencia del informe de compatibilidad de 19-1-2022.

-Se alega que se ha empleado una cartografía de 1997. Ello se contestó en el doc. 11 de la codemandada por parte del señor Cipriano, Biólogo, del equipo redactor del proyecto: " Tal y como consta en el EsIA (apartado 4.6.4) sobre los Hábitats de Interés Comunitario, "dada la escasa correspondencia entre la cartografía de hábitats disponible y la realidad, mediante los oportunos trabajos de campo se han delimitado y caracterizado las áreas en las que estos hábitats están presentesy al efecto de reducir lo máximo posible las afecciones a la vegetación natural". Es por ello que se trata de una afirmación falsa, y basada únicamente en haber consultado uno de los planos del estudio en el que se representa la cartografía teórica (por otro lado, facilitada por el Gobierno de Aragón), lo que da una idea del análisis superficial realizado para el informe pericial".

- Se invoca la tardía inclusión del estudio de avifauna y quirópteros, en concreto el 4-9-2018, cuando la solicitud se había presentado el 20-4-2018 . Se contesta que la información pública se inició el 22-10-2018, y que ya incluía el mismo. La realidad es que no queda clara ni una ni otra afirmación, ya que aunque la demandante arguye en su favor " su presentación ante la Administración no tuvo lugar hasta mucho más tarde, en concreto hasta que el día 27 de junio de 2019 se aportó al INAGA, tal como se indica en la propia Declaración de Impacto Ambiental de 20 de septiembre de 2019, en los siguientes términos (página 1292 del expediente): "El 27 de junio de 2019 se recibe en Instituto Aragonés de Gestión Ambiental una copia del informe de resultados del Estudio de Avifauna y Quirópteros de ciclo anual (agosto 2017 a agosto 2018) realizado para el EsIA del PE Montañés"", ello lo único que prueba es que , por la razón que sea, en el INAGA no se había recibido con todo lo demás, no siendo infrecuente que, como ocurre en los órganos judiciales, haya alguna insuficiencia documental cuando se hacen envíos y traslados de expedientes. Lo cierto es que consta unido como hito 35 en el expediente, junto con otra mucha documentación y que el trabajo de campo se había realizado de agosto 2017 a agosto de 2018, por lo que podía estar perfectamente acabado al abrirse la información pública. En todo caso, la parte no participó, por lo que no tiene mucho sentido que ahora lo invoque, pues lo cierto es que se tuvo en cuenta por el INAGA. En cuanto a la inclusión en el Estudio de Impacto Ambiental, es cierto que siendo el mismo de abril de 2018 no se incluyó, aunque se tuvieron en cuenta los datos de campo de los que se disponía, 4.7.4 del EIA, dedicándose 10 páginas a esta cuestión.

- Se alega que por las modificaciones debería haberse hecho un nuevo EIA. El art. 30 de la ley 11/2014 no lo prevé, como necesario, como consecuencia de la información pública y las consultas a las administraciones, aunque el promotor puede decidirlo si así lo considera. Ya hemos dicho que es normal que se produzcan modificaciones, pues ese es el objeto de la información pública y los informes, afinar los proyectos consiguiendo que se ajusten a todas las normas y respeten en lo posible todos los intereses.

NOVENO- Actos propios de la Administración.

Se alega que en un supuesto similar instado por la misma empresa inicial, el Parque Eólico Baerla era muy similar la lDIA fue negativa, resolución de 12-2-2021.

Bastaría, para rechazar dicho alegato, con decir que cada proyecto es diferente, por parecidos que sean, y la pretensión es tan infundada como si, de haberse obtenido por la empresa una de las autorizaciones, pudiese ésta alegar, para omitir todo trámite, que se le tendría que dar la autorización por haberse concedido a otra similar. Cada caso es distinto y se emite la DIA en un momento concreto, y en ella precisamente pueden influir los parques ya existentes, de modo que el orden de aprobación de la DIA, aun suponiendo que fuesen parques absolutamente idénticos, podría hacer que la primera fuese positiva y la segunda no, por existir ya un parque más, del mismo modo en que, para las licencias de bares, por ejemplo, se puede autorizar una y en cambio la siguiente en las inmediaciones no, por haberse saturado la zona o por incumplirse las distancias mínimas a otros bares similares.

Pero es que, además, la DIA del Parque Eólico Montañés fue formulada el 20 de septiembre de 2019 siendo posterior la DIA del Parque Eólico Baerla , formulada el 12 de febrero de 2021, por lo que no puede pretenderse que una resolución - aunque de 20-2-2021, posterior a la DIA del parque- basada en una DIA anterior se vincule al resultado de una DIA posterior, en la que, además, lógicamente, como se ha indicado, se pudo ya tener en cuenta la previsible instalación del parque hoy pretendido.

Aparte de lo absurdo de tal argumentación, y atendidos los motivos por los que la DIA fue negativa, es obvio que no concurren aquí, lo que pone en evidencia las diferencias entre uno y otro supuesto, tal y como señala la codemandada:

a) Por la inmediata colindancia (40 metros) del límite cartográfico la ZEPA "Estepas de Belchite, el Planerón y La Lomaza" respecto del proyecto. Esta circunstancia no se da respecto del Parque Eólico Montañés.

b) Por los efectos sinérgicos que suponía la proximidad a proyectos similares, ya mencionados anteriormente, circunstancia que podría justificar la DIA negativa del parque de Baerla, pero no la del parque Montañés, que es anterior en el tiempo, cuestión a la que ya nos hemos referido.

c) Porque las alternativas estudiadas de ubicación en el parque Baerla no aseguraban la compatibilidad del proyecto con la conservación de determinadas especies. En el parque Montañés se eligió la Alternativa, precisamente por la ubicación de los aerogeneradores, que el INAGA requirió incluso modificar

d) Por la omisión de un análisis específico y completo sobre la vulnerabilidad del proyecto ante riesgos de accidentes graves o de catástrofes y sobre los probables efectos adversos significativos sobre el medio ambiente, circunstancia que tampoco concurre en el parque eólico Montañés

e) Por la posibilidad de que las medidas y condicionados que pudiera establecer la Administración no consiguieran asegurar la compatibilidad del proyecto con la conservación de los valores naturales de la zona. Reiteramos el estricto condicionado al que quedó sometido el parque eólico Montañés, que incluso contempla la parada de la instalación en caso de riesgo de colisión con los aerogeneradores.

DECIMO- Infracción del art. 29 de la ley 11/2014 .

Se alega que no se pidió a los municipios afectados el informe sobre sostenibilidad social del proyecto al que se refiere el apartado 2.c.

Pues bien, el Ayuntamiento de Zaragoza, y nos remitimos a los antecedentes de la resolución inicial, contestó por oficio de 6 de marzo de 2019 de la Agencia de Medio Ambiente y Sostenibilidad, remitió dos informes técnicos de 11 de diciembre de 2018 y 15 de febrero de 2019, respectivamente, habiéndose pedido también a Cuarte de Huerva, que nada contestó. No es necesario especificar qué concreto informe deben emitir, pues ellos deben conocer qué es lo que deben contestar, que para eso está en la ley.

Por otro lado, lo que resulta preceptiva es la solicitud, pero no necesariamente la remisión de informe. Pensemos que podría haber municipios muy pequeños que no tuviesen capacidad técnica para contestar, y no por ello deberían tener que paralizarse los proyectos, además de que podría ser también un modo "fraudulento" de pararlos, simplemente por el procedimiento de no contestar.

Tampoco se ha previsto en la norma que la ausencia de informe equivalga a informe negativo.

Se esgrimen la STS 13-9-2013, ROJH 4557/2013 y la STSJPV de 21-2-2018, pero hacen referencia a cuestiones urbanísticas, en concreto planes parciales, aparte de que en el primer caso no se solicitaron, siendo en ambos casos informes que afectaban al ejercicio de las propias competencias de los organismos preteridos.

Así, en la STS 13-9-2013 se invocaba este precepto" La Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, en su disposición adicional segunda, apartado 4 º, establece lo siguiente:

" La Administración General del Estado, en el ejercicio de sus competencias, emitirá informe en la instrucción de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales. Estos informes tendrán carácter vinculante, en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado, y serán evacuados, tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada, en el plazo máximo de dos meses, transcurrido el cual se entenderán emitidos con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del procedimiento de aprobación, salvo que afecte al dominio o al servicio públicos de titularidad estatal. A falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de disconformidad emitida por el órgano competente por razón de la materia o en los casos de silencio citados en los que no opera la presunción del carácter favorable del informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en aquello que afecte a las competencias estatales "". Es decir, eran preceptivos y vinculantes.

En cuanto a la del País Vasco, se refiere al informe preceptivo y vinculante de la ley de Aguas, art. 25.4, y cuya emisión, si no se produce, se entiende que es informe desfavorable.

En cualquier caso, ninguno de los Ayuntamientos recurrió e incluso el de Zaragoza se opuso al recurso.

UNDÉCIMO- Costas.

Procede imponer las costas a la recurrente, conforme al art. 139 LJCA, sin que puedan exceder en ningún caso de 1.500.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación