Sentencia Contencioso-Administrativo 158/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 12/2023 de 28 de abril del 2023

PRIMERO: Motivos de orden público para la expulsión de residente de la Unión Europea.

No cuestiona la Administración que sea de aplicación al caso el régimen jurídico previsto en el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero de entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo:

Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

La cuestión por tanto que aquí se suscita es si el comportamiento de la actora y las circunstancias del caso han de ser valoradas como una amenaza real y grave para la sociedad, esto es si hay motivo de orden público para la expulsión.

El artículo 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, en la versión establecida en el Tratado de Niza atribuye a todo ciudadano de la Unión el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el propio Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. La Directiva 1990/364/CEE, de 28 junio 1990 establece en su art. 1 el compromiso de los Estados miembros de conceder el derecho de residencia a los nacionales de los Estados miembros que no disfruten de dicho derecho en virtud de otras disposiciones del Derecho comunitario, así como a los miembros de su familia (su cónyuge y sus descendientes a su cargo; así como los ascendientes del titular del derecho de residencia y de su cónyuge que estén a su cargo), siempre que dispongan para sí mismos y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida. El artículo 2, apartado 2 in fine, permite que los Estados miembros establezcan excepciones a las disposiciones de la Directiva, tan sólo, por razones de orden público, de seguridad o de salud públicas. La norma fue objeto de transposición en el Real Decreto 766/1992, de 26 junio 1992, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, modificado por los Reales Decretos 737/1995, de 5 mayo y 1710/1997, de 14 noviembre. El artículo 15.1.b) del referido Reglamento, incluye el supuesto de denegación, determinada por razones de orden público, de la tarjeta de residente comunitario a la persona extranjera nacional de un Estado miembro de la Unión Europea. El supuesto permanece inalterado en el artículo 16.1.b) del Real Decreto 178/2003, de 14 febrero, en vigor en el momento en que se dictaron los actos recurridos. Así mismo, al amparo de lo dispuesto en los artículos 48 y 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, reguladores de los derechos de libre circulación de los trabadores y de libertad de establecimiento dentro de la Comunidad de los nacionales de los Estados miembros, se dicta la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964 (LCEur 1964\4), para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública. El artículo 3 de la Directiva prevé, en su apartado 1, que las medidas de orden público o de seguridad pública deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen. Y, en su apartado 2, dispone que la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas. Estas reservas, previstas en los artículos 48 y 56 del Tratado CE, por las que se permite a los Estados miembros...adoptar, con respecto a los nacionales de otros Estados miembros, por las razones mencionadas en dichas disposiciones, especialmente por razones de orden público, medidas que no podrían aplicar a sus propios nacionales, en el sentido de que no puede expulsar a éstos del territorio nacional ni prohibirles el acceso a él, han sido reiteradamente denotadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (SS. de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, apartados 22 y 23, 18 mayo 1982, Adoui y Cornuaille, apartado 7, 17 junio 1997, Shingara y Radiom, apartado 28 y 19 de enero de 1999, Calfa, apartado 20). Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de orden público puede invocarse en caso de que exista, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción a la Ley, una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véase la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, apartado 35, 18 de mayo de 1989, Comisión, apartado 17, 5 de febrero de 1991, Roux, aparatado 30, 7 de mayo de 1998, Clean Car Autoservice, apartado 40, 29 de octubre de 1998, Comisión, apartado 46, 19 enero 1999, Calfa, apartado 21, 10 de febrero de 2000, Nazli y otros, apartado 57 y 26 de noviembre de 2002, Oteiza Olazábal, apartado 39). La anterior interpretación del derecho comunitario sobre la limitación al derecho de la libre circulación de personas y al derecho de establecimiento referida a las razones de orden público ha sido, también, acogida por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias de 19 de febrero (RJ 2000/2449), 4 de marzo (RJ 2000/2458), 14 de marzo (RJ 2000/3063), 17 de julio (RJ 2000/6127) y 27 de noviembre de 2000 (RJ 2000/9410) y 20 de julio de 2001 (RJ 2001/7403), en supuestos de aplicación de medidas sancionadoras a personas extranjeras nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea.

El concepto de orden público tanto en supuesto de aplicación a nacionales de países comunitarios, como en supuestos de nacionales de terceros países ha sido pues de manifiesto por el Tribunal Supremo que en Sentencia de 27 de noviembre de 2002 (RJ 2003/1059) dice: En todo caso, lo que resulta evidente es que la definición de la conducta personal desarrollada por el súbdito extranjero (...) ha de ponderarse cuidadosamente a tenor de las circunstancias concurrentes, haciendo buena la conclusión mantenida a través de las resoluciones de esta Sala de que, salvo supuestos concretos que "per se" pongan de relieve una conducta que afrente al orden y tranquilidad pública de la nación, la causa de expulsión del súbdito extranjero prevista en el artículo 26.1.c) de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1985 (RCL 1985/1591) ha de fundarse en la evidencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para ese mismo orden público, a cuyo quebrantamiento ha de orientarse la actividad del sujeto y que siempre ha de ser objeto de una interpretación restrictiva con respecto a la calificación que pueda merecer en ese sentido ( Sentencias de 8 de febrero de 1999 [RJ 1999/1779], 4 [RJ 2000/2458] y 14 de marzo [RJ 2000/3062], 18 de abril [RJ 2000/3365], 9 de octubre [RJ 2000/8623] y 27 de diciembre de 2000 [RJ 2001/343]).

No cabe desconocer que la mayoría de las resoluciones que hacen referencia a esa misma conclusión se han dictado en el caso de súbditos de otros países de la Comunidad Europea, con respecto a los cuales el artículo 22 del RD 1099/1986 (RCL 1986/1885) modula la aplicación de la medida de expulsión del territorio nacional con ciertas particularidades (no podrá motivarse exclusivamente en la existencia de condenas penales, según el artículo 2 de dicho artículo) en la línea de lo dispuesto por la Directiva 64/221 (LCEur 1964/4). Tampoco cabe desconocer que esa expresa limitación no figura en la Ley Orgánica antecitada, pese a que el RD 1099/1986 a ella se remita en la aplicación de la medida de expulsión; no obstante, al haber de referirse la calificación de "actividad contraria al orden público", en este caso concreto, a un ciudadano no comunitario que viene residiendo en España durante un largo período de tiempo sin que haya podido achacársele otra infracción que la ya mencionada, resulta inadecuado atribuirle el hallarse implicado en actividades de esta naturaleza basándose para ello únicamente en la resistencia opuesta a ser detenido, más de dos años antes de solicitar el permiso de residencia y trabajo que ahora se le deniega por esa única razón, máxime cuando ni siquiera consta que la infracción antaño cometida hubiese llegado a merecer la incoación de un expediente de expulsión del país, de acuerdo con el artículo 26.4 de la LO 7/1985 (RCL 1985/1591).

También la STS de 20 de septiembre de 2003 (RJ 2003/7558) nos indica que: El concepto de orden público al que se refiere el apartado c) del artículo 26 de la Ley Orgánica 7 de 1985 (RCL 1985/1591) ha sido integrado por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional conforme a la cual hay que entender por orden público los actos contrarios al normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas. La conducta del extranjero al que la Delegación del Gobierno en Madrid expulsó no puede incluirse en ese concepto jurídico indeterminado al que se refiere la Ley Orgánica mencionada, puesto que en el momento de adoptarse la medida de expulsión no existía más que la actividad descrita en los hechos probados por los que el extranjero fue detenido, y que no revisten la naturaleza exigida por el Tribunal Constitucional.

En idéntico sentido se ha manifestado este Tribunal en las sentencias de 21 de abril de 1999 (RJ 1999/4591), 27 de diciembre de 2000 (RJ 2001/343) y 20 de julio de 2001 (RJ 2001/7403). En esta última hemos declarado: "que se requiere para llevarla a cabo (se refiere a la expulsión) que exista una conducta contraria al orden público y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues, como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa) (TJCE 1999/2), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) , el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1, y artículo 3 de la Directiva 64/221".

La Sala no comparte las conclusiones de la decisión administrativa, ni de la Sentencia. Solo hace falta acudir a los antecedentes penales, para ver que tiene cuatro condenas. No consta que haya sido condenada con posterioridad y en menor medida por el procedimiento que fue objeto de detención y que conllevó la incoación de este expediente de expulsión. Lo más relevante para la Sala son la gravedad de ellas y si son actuales o no. No hay que hacer ninguna cábala como las que se hacen en la apelación. Constan las sentencias y está la fecha de comisión del delito en la hoja de antecedentes. Los delitos se cometieron tres de ellos en el año 2011, mayo, julio y noviembre y el correspondiente a la condena por delito leve del Juzgado de Lucena, los hechos fueron ocasionados en febrero de 2016, y fue efectivamente por hurto de aceitunas.

De esos antecedentes se comprueba que en el año 2011, se dedicó a estafas en la compraventa de vehículos usados y que en el año 2016 fue detenida por un hurto en el campo. Podemos compartir con el Juez de instancia, que si estuviera acreditado detenciones reiteradas y condenas por esta actividad, podía calificarse como de amenaza grave y real, pero es que esto no está acreditado.

Por otro lado ha acreditado que sus dos hijos están escolarizados en Casetas y que ha heredado unas fincas urbanas y rústicas en Calatayud. Es claro que todo ello hemos de valorarlo positivamente. Hemos reseñado que la jursiprudencia es especialmente restrictiva para imponer medidas de expulsión a un ciudadano de la Unión Europea y comprobamos que, con los hechos aquí probados, no podemos confirmar la expulsión de la apelante. Tampoco admitimos que el comportamiento de su pareja y padre de la hija pequeña, pueda ser motivo para la expulsión, cuando hemos de reiterar que estamos hablando siempre de comportamientos personales.

Para fundamentar lo dicho hemos de citar la última jurisprudencia aplicable y en concreto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, en el asunto C-165/14, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, precisamente en un supuesto de un nacional de un tercer Estado, el Sr. Isaac, padre de unos ciudadanos de la Unión menores de edad cuya guarda tenía en exclusiva y que residían en España desde su nacimiento, y en el que la Administración le había denegado la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, a causa de unos antecedentes penales.

Declarando el Tribunal en dicha sentencia que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Como recuerda Tribunal en su fundamentación jurídica, "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35)". Añadiendo que "el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09 , EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32)".

Y como subraya la misma sentencia, "el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública. Dicho esto -prosigue-, en la medida en que la situación del Sr. Isaac está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta, artículo que, como se ha recordado en el apartado 66 de la presente sentencia, debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta". Afirmando que "si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión". "Sin embargo -continúa-, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia" . Concluyendo que "esa apreciación, pues, debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica".

Pues bien, como reiteramos y atendidas las concretas circunstancias del caso ha de estimarse el recurso de apelación, revocando la expulsión objeto del recurso.

SEGUNDO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA, al ser estimado el recurso de apelación no han de imponerse las costas del recurso de apelación, imponiendo las de primera instancia a la Administración con el límite por todo concepto de 300 euros.