Sentencia Contencioso-Administrativo 269/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 88/2020 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 16 de diciembre de 2019, de la Consejera de Sanidad, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 22 de octubre de 2019 dictada por la Gerencia del Sector de Barbastro, por la que, a su vez, se acuerda desestimar la reclamación formulada en relación con la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, y su Acuerdo marco sobre trabajo temporal, referida a la transformación de la relación temporal abusiva incompatible con dicha Directiva en una relación fija o de carrera, con todos los derechos inherentes a dicha situación y a la indemnización de 18.000 € por daños morales para compensar el abuso sufrido en la relación temporal sucesiva.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en el suplico de su demanda lo siguiente:

«anule y deje sin efecto dicha resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C , del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda, y declare el derecho de mi mandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho de mi mandante y se condene al Administración empleadora a que proceda a

1) al nombramiento del personal estatutario temporal recurrente, como empleado estatutario fijo al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrar a este personal empleado estatutario fijo, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como empleado público equiparable a los estatutarios fijos al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los estatutarios fijos comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado, del que solo por ser cesado por la misma causas que el personal estatutario fijo;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a el personal temporal recurrente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos estatutarios fijos comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en otros momento, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento de su cese.

y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada».

Y mediante escrito de 8 de marzo de 2023, el demandante solicitó la rectificación del suplico precedente en el sentido de añadir, consecuentemente con los fundamentos ya expuestos en la demanda, la petición siguiente:

«Declare a mi mandante en situación de abuso incompatible con la Directiva 1999/70».

Sostiene que la administración demandada, bajo el ropaje de una supuesta temporalidad para atender necesidades puntuales, provisionales, transitorias o excepcionales, -con abuso- ha venido utilizando a los empleados estatutarios temporales para cubrir necesidades ordinarias de personal, de carácter permanente y estructural, existiendo un gran porcentaje de empleados temporales en la Administración autonómica y en el Centro Público Sanitario de Alta Resolución Bajo Cinca, habiéndose convocado únicamente un proceso selectivo desde 2000 a 2019, en concreto en 2009, para el ingreso como personal fijo en la categoría de Radiodiagnóstico.

Expone que el recurrente ha sido personal estatutario temporal, como Técnico Superior de Radiodiagnóstico, durante 6 años consecutivos, desempeña sus funciones atendiendo a necesidades, que, de hecho, no son provisionales, excepcionales, ni coyunturales.

En concreto ha desempeñado sus funciones desde el 16 de junio de 2014, como Técnico Superior de Radiodiagnóstico. Desde el 20 de agosto de 2014 está destinado en el Hospital de Fraga, en el Centro Público Sanitario de Alta Resolución Bajo Cinca (Baix Cinca).

Esta situación, dice la parte demandante, es contraria a la Directiva 1999/1970/CE por lo que, añade, devine aplicable la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las sentencias que cita que proclama que, ante utilización abusiva de los vínculos laborales temporales, debe aplicarse alguna medida de protección de los trabajadores con objeto de sancionar dicho abuso. Articula, por todo ello, en un prolijo escrito de demanda prolijo, los siguientes motivos impugnatorios que, en apretada síntesis, son los que siguen:

Nulidad de la Resolución recurrida en cuanto vulnera las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anejo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal, al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida por la parte demandante.

La consecuencia del abuso y fraude en los nombramientos temporales sucesivos de los empleados públicos interinos es la transformación de la relación temporal en una relación funcionarial fija, con la misma estabilidad que los estatutarios fijos o funcionarios de carrera.

Vulneración de los principios de prevalencia del Derecho de la Unión, de Cooperación legal y de efecto útil.

Vulneración de la sentencia del TJUE de 25 de octubre de 2018 que aboca, dice la demanda, a la fijeza como única medida sancionadora viable en España para aplicar la citada Directiva. Alega que únicamente los procesos selectivos de resultado cierto, cerrados, en los que solamente puedan participar los empleados temporales víctima de un abuso, tendrán la consideración.

Respecto a la indemnización de los daños y perjuicios morales causados, la parte actora invoca la Resolución de 31 de mayo de 2018, del Parlamento Europeo, sobre la respuesta a las peticiones sobre lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada. Todo ello para sostener que la transformación del vínculo temporal en indefinido para un empleado público que ha sufrido abuso en su relación laboral por la sucesión de "contratos" temporales, no impide que el trabajador afectado obtenga la reparación de los perjuicios, pues resulta evidente que se han producido daños morales derivados de la ilegal y abusiva forma de proceder de la Administración empleadora, que supuestamente nombra a la actora para atender necesidades urgentes, excepcionales y provisionales, y que sin embargo, la destinan en un régimen de precariedad abusivo a atender necesidades duraderas, estables y permanentes, para privarle de los derechos de los que disfrutan los funcionarios de carrera genera impotencia, ansiedad, inquietud, temor, incertidumbre e impacto emocional que debe ser indemnizado, pues como bien reconoce el Parlamento Europeo en su resolución del 31 de mayo de 2018, la inseguridad en el trabajo, genera inseguridad en la vida personal y familiar.

Asimismo, reproduce apartados de variada jurisprudencia sentada por el TJUE en sus sentencias de 4 de julio de 2006 (C-212/04); de 26 de noviembre de 2014 (C-22/13 y otros); autos de 11 de diciembre de 2014 (C-86/14); de 14 de septiembre de 2016 (C-184/15 y C-16/15), de 25 de octubre de 2018 ( C-331/17) y de 21 de noviembre de 2018 ( C 619/17), sobre el concepto de abuso incompatible con la Directiva. Y en el Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135- 20.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

Entiende que no se ha producido abuso ni fraude. Alega que en la categoría profesional de servicios sanitarios prestados por el recurrente se realizó convocatoria de proceso selectivo el 25 de enero de 2017. Participando el recurrente, figurando en la lista de admitidos, no obtuvo plaza de estatutario fijo según se desprende de la Resolución de 3 de junio de 2019, (BOA 13 de junio). Destaca que en la actualidad sigue desempeñando sus servicios. Expone que se cumple precisamente lo establecido en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 cuando indica que,

«3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria. b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios. c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro».

Niega que proceda estimar la solicitud de reconocimiento de la condición de funcionario estatutario fijo, o equiparable a empleado público estatutario fijo. Cita en tal sentido la doctrina sentada por el TS en sentencias de 26 de septiembre, dictadas en sendos recursos 1425 y 1426/2018, por la Sección Cuarta. Rechaza asimismo que proceda reconocer indemnización alguna.

TERCERO.- La controversia planteada refiere un problema estrictamente jurídico, cual es, la conformidad o no a Derecho de la resolución que denegó a la parte demandante la solicitud formulada para la transformación del vínculo temporal que le une a la Administración demandada como funcionaria interina en otro de carrera o de naturaleza indefinida no fija.

Conviene para la resolución de la cuestión debatida concretar las fuentes reguladoras.

A nivel estatal, la normativa se recoge en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), en su redacción anterior al Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, en el que el recurrente insiste con mención literal de párrafos de diversas sentencias que reproduce, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Concretamente, y por citar las más recientes, la sentencia de 8 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:482), de 22 de diciembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4811) y de 20 de diciembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4823) reiteran lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021.

Las sentencias del TS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, rec. 6302/2018, ( ECLI:ES:TS:2021:4532) y la núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, rec. 6674/2018, ( ECLI:ES:TS:2021:4670) en relación con el personal interino de la Administración sanitaria, declaran lo siguiente:

"...es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 .

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias. En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Y concluye que:

" A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

En análogo sentido la sentencia núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, rec. 6676/2018 (ECLI:ES:TS: 2021:4673) y la núm. 1452/2021 de la misma fecha (ECLI:ES:TS: 2021: 4737).

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del citado Acuerdo Marco donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las sentencias núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, rec. 7468/2018; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, rec. 6484/2018; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, rec. 6482/2018; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, rec. 6293/2018; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, rec. 7068/2018; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, el demandante ha sido designado para la realización de diversos nombramientos como personal estatutario temporal, para prestar servicios en la Unidad Funcional "Centro Sanitario Bajo Cinca de Fraga" adscrita a la Gerencia de Sector I de Barbastro a través del Hospital de Barbastro. En el periodo probatorio se informa que:

« D. Ángel Jesús, como personal incluido, mediante solicitud del interesado, en la Bolsa de empleo temporal de personal estatutario del Servicio Aragonés de Salud, ha sido designado para la realización de diversos nombramientos, en la Unidad Funcional "Centro Sanitario Bajo Cinca de Fraga" adscrita a la Gerencia de Sector I de Barbastro a través del Hospital de Barbastro, una vez que se procedió a la integración, el 1 de enero de 2015, del Consorcio Aragonés Sanitario de Alta Resolución, en el Servicio Aragonés de Salud - del que formaba parte el Centro Sanitario Bajo Cinca de Fraga-, de conformidad con la Ley 12/2014, de 18 de diciembre (BOA no 255, de 30 de diciembre). A partir de dicha adscripción, al interesado se le efectuaron diversos nombramientos como personal estatutario temporal, para prestar servicios en dicho Centro de Fraga, en la categoría Técnico Superior de Radiodiagnóstico, dada las diversas situaciones que se iban sucediendo, tales como maternidades, lactancias y vacaciones y demás permisos y adaptaciones del personal a la realización de turnos rotatorios tal y como se efectúan en los Centros del SALUD. El 21 de diciembre de 2015, se efectuó al interesado un nombramiento estatutario temporal para la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, para poder dar 'la debida cobertura a la realización de las horas que con la implantación del sistema de turnos se generaban. Dicho nombramiento, ha sido objeto de diversas prórrogas en las que subyace la misma causa, la necesidad de compensar al resto del personal por las horas acumuladas realizadas derivadas de la implantación del nuevo sistema de turnos. Situación que se ha ido prorrogando hasta 31 de diciembre de 2020».

La petición de estabilización la formula en noviembre de 2019.

Se informa asimismo que D. Ángel Jesús, en fecha 2 de abril de 2012, presentó solicitud de inscripción en la citada bolsa de empleo temporal del Servicio Aragonés de Salud, en la categoría de Técnico Superior de Imagen para el diagnóstico (Técnico Superior Radiodiagnóstico),.

En el lapso que media entre 2012 y 2019 la Administración convocó los siguientes procesos selectivos:

«3) - Resolución de 6 de septiembre de 2013, de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, por la que se convoca proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de la categoría de Técnico Superior en Radiodiagnóstico en centros del Servicio Aragonés de Salud de la Comunidad Autónoma de Aragón, para la cobertura de 20 plazas (17 por el turno libre, 2 por el turno de promoción interna y 1 por el turno de discapacidad) (B.O.A. núm. 189, de 25 de septiembre).

Conforme a las bases de la convocatoria superaron el proceso selectivo 19 aspirantes (2 por el turno de promoción interna y 17 por turno libre) (B.O.A. núm.97, de 25 de mayo de 2015). ·

4) - Resoluciones de 27 de enero de 2017, de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, por las que se convocan procesos. selectivos para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de la categoría de Técnico Superior en Radiodiagnóstico en centros del Servicio Aragonés de Salud de la Comunidad Autónoma de Aragón, para su provisión por turno libre (25 plazas) y turno de discapacidad (2 plazas), y 9 plazas para su cobertura por turno de promoción interna (B.O.A. núm. 29, de 13 de febrero).

Y por Resolución de 13 de septiembre de 2017, de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, se procede a acumular, a la convocatoria anterior, 60 plazas de la categoría Técnico Superior en Radiodiagnóstico para su cobertura por turno libre (58 plazas) y de discapacidad (2 plazas) (B.O.A. núm. 183, de 22 de septiembre).

Conforme a las bases de dichas convocatorias, superaron los procesos selectivos 89 aspirantes (86 por el turno libre y 3 por turno de discapacidad), y 4 por el turno de promoción interna (Resoluciones de 3 de junio de 2019, de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, publicadas en el B.O.A. núm. 113, de 13 de junio de 2019)».

En esta situación, con nombramientos que se inician por razón de maternidad y lactancia de los titulares y que, en el momento de pedir la estabilización, alcanzaban cinco años de servicios, y constando además la convocatoria de 20 plazas en 2013, 27 plazas de turno libre en 2017 y 60 plazas acumuladas también en 2017, no se puede concluir que la voluntad de la Administración fuera el mantenimiento de plazas vacantes para que fueran ocupadas por personal temporal; los nombramientos del recurrente eran de sustitución o eventuales y así se establecía en las distintas resoluciones que se dictaron al efecto, por lo que procede rechazar la petición de declaración en situación de abuso incompatible con la Directiva 1999/70.

En todo caso, aun en la hipótesis de entender abusivos los referidos nombramientos, la doctrina jurisprudencial impide estimar la pretensión principal de la demanda- reconocimiento de la relación como de carácter fijo/indefinido- pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 a la que el recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"

QUINTO.- De modo subsidiario a la anterior pretensión, se interesa que como medida coercitiva efectiva para evitar el abuso de la contratación temporal se le conceda una indemnización.

Nuevamente, dicha cuestión ya ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, con lo que resulta suficiente la remisión a una de las de varias dictadas en idéntico sentido de fechas 21 y 22 de diciembre de 2021.

Concretamente, la núm. 1568/2021, de 22 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4811) con cita de la núm. 1401/2021, de 30 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4532) reitera en su fundamento de derecho cuarto que:

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".(...)"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina."(...)Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite".

Por los argumentos expuestos, no cabe reconocerse ninguna indemnización derivada, exclusivamente, del encadenamiento de contrataciones temporales.

Por último, es preciso añadir que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor ( disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión " compensación económica" en vez de " indemnización", dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEXTO.- Por último, en cuanto a la solicitud de planteamiento por esta Sala de cuestión prejudicial comunitaria que, por otrosí, ha articulado la recurrente, esta petición no puede ser atendida.

Debemos señalar que el Juez nacional únicamente está obligado a plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando considere que se suscitan en el proceso del que está conociendo cuestiones de interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión y no cuando su correcta aplicación se imponga con tal evidencia que no deje duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada y, en el caso que nos ocupa, ninguna duda interpretativa nos ofrece el derecho de la Unión en los aspectos que ahora abordamos.

La citada cláusula 5, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, por lo que carece de eficacia directa y que así lo ha entendido el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C- 726/19, apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, EU:C:2020:219, apartado 118. Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

La sentencia de 24 de enero de 2023, recurso 3960/2021, (ROJ: STS 172/2023 - ECLI:ES:TS:2023:172) el Tribunal Supremo ha señalado que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "(...) no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias ".

En definitiva, no hay duda alguna interpretativa que justifique el planteamiento de cuestión prejudicial. La jurisprudencia es clara: quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y, aun constatada la utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado.

En consecuencia, por aplicación de todo lo expuesto, debe estimarse parcialmente el presente recurso, reconociendo el carácter objetivamente abusivo de la concatenación de nombramientos que, en este caso se habría producido, pero desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas en este proceso.

SÉPTIMO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación