Sentencia Contencioso-Administrativo 273/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 229/2020 de 06 de julio del 2023

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 14 de julio de 2020, de la Secretaria General Técnica del Departamento de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Aragón, por la que se desestima el recurso de alzada formulado por Amalia, contra la resolución del Director General de Personal y Formación del Profesorado de 3 de septiembre de 2019 desestimatoria de solicitud de modificar su nombramiento a funcionaria de carrera o cualquier otro nombramiento que suponga la permanencia e inamovilidad en el mismo puesto que viene desempeñando en régimen de interinidad, además de indemnización.

SEGUNDO. - La parte demandante solicitó en el suplico de su demanda lo siguiente:

" 1) el nombramiento de la recurrente como Maestra de Educación Especial y Educación Primaria de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el ultimo puesto de trabajo al que estuvo adscrita como funcionaria interina y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinados, y titulares en propiedad de la plaza que ocupo;

2) o, subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle Maestra de Educación Especial y Educación Primaria de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los Maestros de Educación Especial y Educación Primaria de carrera al servicio de la Administración empleadora ,bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los Maestros de Educación Especial y Educación Primaria de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el último puesto de trabajo al que estuvo destinada como funcionaria de carrera;

3) Y, en todo caso, se le abone la indemnización de 18.000 €, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida como Maestra de Educación Especial y Educación Primaria, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que ha venido padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada".

Sostiene que la administración demandada, bajo el ropaje de una supuesta temporalidad para atender necesidades puntuales, provisionales, transitorias o excepcionales, -con abuso- ha venido utilizando a los empleados temporales/interinos para cubrir necesidades ordinarias de personal, de carácter permanente y estructural, utilizando a los funcionarios interinos para privarles de los derechos que son propios del personal fijo de carrera, entre ellos, de un mínimo de estabilidad en el empleo.

Alega que la Sra. Amalia es funcionaria interina del Servicio Provincial de Educación de Zaragoza, siendo su último destino el colegio público Juan XXIII de Zaragoza y entre el 23 de enero de 2006 y el 31 de agosto de 2016 desempeñó funciones como Maestra de Educación Especial y Educación Primaria en distintos destinos del Servicio Provincial de Educación de Huesca y Zaragoza, teniendo una antigüedad de 10 años y 7 meses de servicios en el mismo Cuerpo Profesional, siendo su último destino como funcionaria interina el colegio público Juan XXIII de Zaragoza, donde prestó sus servicios desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 31 de agosto de 2016 y en la actualidad es funcionaria de carrera del Cuerpo de Auxiliares de Educación Especial, al cual accedió en septiembre de 2016. No obstante, señala, se mantiene en la lista de interinos del Cuerpo de Maestros, cuyo nombramiento se encuentra suspendido desde que aprobó las oposiciones de funcionaria de carrera para el Cuerpo de Auxiliares de Educación Especial e interesa que se reconozca su derecho de estabilidad en el sentido de ejercer como funcionaria del Cuerpo de Maestra de Educación Especial y Educación Primaria como sanción al abuso producido en su contratación temporal abusiva.

Señala que tiene acreditado mérito y capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas encomendadas y ha superado distintos procesos selectivos:

-En el año 2005 especialidad 0597 Pedagogía con una nota de 7,3251

-En el año 2007 especialidad 0597 Pedagogía con una nota de 5,6528

-En el año 2009 especialidad 0597 Pedagogía con una nota de 7,2443

-En el año 2011 especialidad 0597 Pedagogía con una nota de 8,0032

-En el año 2016 especialidad 0597 Pedagogía con una nota de 5,8202

.

Su situación, dice la parte demandante, es contraria a la normativa interna y a la Directiva 1999/1970/CE por lo que, añade, devine aplicable la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las sentencias que cita que proclama que, ante utilización abusiva de los vínculos laborales temporales, debe aplicarse alguna medida de protección de los trabajadores con objeto de sancionar dicho abuso. Articula, por todo ello, en un extenso y prolijo escrito de demanda, los siguientes motivos impugnatorios que, en síntesis, son los siguientes:

1.- Nulidad de la resolución impugnada recurrida en cuanto vulnera las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anejo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal, al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida por la parte demandante.

2.- La consecuencia del abuso y fraude en la contratación temporal de la recurrente es la imperativa transformación de la relación temporal sucesiva en una relación funcionarial fija, con la misma estabilidad que los funcionarios de carrera comparables. La convocatoria de procesos selectivos no es una medida sancionadora ante el abuso, acorde con la cláusula 5 del Acuerdo marco.

3.- Vulneración de los principios de prevalencia del Derecho de la Unión, de aplicación directa, de efecto útil, de cooperación leal y de seguridad jurídica.

4.- Vulneración de la sentencia del TJUE de 25 de octubre de 2018 en la que el Tribunal Europeo deja claro que no cabe otra opción que la transformación de la relación temporal sucesiva abusiva mantenida con los recurrentes en una relación fija, si la relación persiste pasada una fecha precisa.

-5.- Menciona que, por otra parte, las medidas contenidas en las SSTS núm. 1425/2018 y núm. 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 no resultan acordes con la Directiva 1999/70/CE, ya que dicho Tribunal, en caso de producirse un abuso incompatible con la Directiva, no puede establecer sanciones no fijadas en la legislación española, no siendo las medidas contempladas por las referidas sentencias conformes con la cláusula 5 del Acuerdo marco, como ha puesto de manifiesto el TJUE en las sentencias de 21 de noviembre de 2018, 25 de octubre de 2018 y 19 de marzo de 2020.

6.- Respecto a la indemnización de los daños y perjuicios morales causados, la parte actora invoca la resolución de 31 de mayo de 2018, del Parlamento Europeo, sobre la respuesta a las peticiones sobre lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada, destacando que la transformación del vínculo temporal en indefinido para un empleado público que ha sufrido abuso en relación con contratos temporales, no impide que el trabajador afectado obtenga la reparación de los perjuicios, y resulta evidente que se han producido daños morales derivados de la ilegal y abusiva forma de proceder de la Administración empleadora, que supuestamente nombra a los actores para atender necesidades urgentes, excepcionales y provisionales, y que sin embargo, los destinan en un régimen de precariedad abusivo a atender necesidades duraderas, estables y permanentes, para privarles de los derechos de los que disfrutan los funcionarios de carrera ,lo que genera ansiedad, inquietud, temor, incertidumbre e impacto emocional que debe ser indemnizado, pues como bien reconoce el Parlamento Europeo en la resolución de 31 mayo de 2018, la inseguridad en el trabajo, genera inseguridad en la vida personal y familiar, obligando además al afectado a acudir a costosos y largos procedimientos judiciales que deben sufragar personalmente, lo que supone un alto desgaste tanto emocional como económico.

Asimismo, reproduce apartados de variada jurisprudencia sentada por el TJUE en sus sentencias de 26 de noviembre de 2014 (C-22/13 y otros);14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15,y de 21 de noviembre de 2018 ( C 619/17),19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18, entre otras, sobre el concepto de abuso incompatible con la Directiva. Presentados ya los escritos de conclusiones el actor en escrito de 9 de marzo de 2023, solicita "se tenga por ampliado el suplico del escrito presentado el 6 de marzo de 2020 (la demanda) teniendo por ampliado el suplico del mismo incluyendo la declaración en situación de abuso de mis mandantes incompatible con la Directiva 1999/70."

La Administración demandada se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso interpuesto. En cuanto al fondo del asunto, manifiesta que la sentencia del TJUE, en la que indebidamente funda su pretensión la parte actora, afecta a quienes prestan servicios, también en el ámbito de la Administración, como personal laboral y se rigen por el Estatuto de los trabajadores, no a los funcionarios interinos. Transcribe la sentencia de 23 de enero de 2014, del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Zaragoza, citando asimismo sentencias de otros Juzgados de lo contencioso administrativo que desestiman pretensiones análogas a las planteadas por los actores y señala que además la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018, no reconoce ningún derecho a indemnización al personal interino docente cuando cesa su nombramiento al finalizar la actividad lectiva en los centros, ya que la propia sentencia reconoce que desaparecen las razones de urgencia y necesidad para las que fueron nombrados, cita asimismo las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, rec 785/2017 y rec 1305/2017 y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO. - La controversia planteada refiere un problema estrictamente jurídico, cual es, la conformidad o no a Derecho de la resolución que denegó a la parte demandante la solicitud formulada de transformación del vínculo temporal que le une a la Administración demandada en otro de carrera o de naturaleza indefinida no fija.

Conviene para la resolución de la cuestión debatida concretar las fuentes reguladoras y el marco normativo, tanto a nivel estatal como a nivel comunitario.

A nivel estatal, la normativa se recoge en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), en su redacción anterior al Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que dispone lo siguiente:

" Artículo 8. Concepto y clases de empleados públicos.

1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.

2. Los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual".

" Artículo 9. Funcionarios de carrera.

1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca".

" Artículo 10. Funcionarios interinos.

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas".

" Artículo 11. Personal laboral.

1. Es personal laboral el que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2".

" Artículo 12. Personal eventual.

1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera".

De la literalidad de los preceptos anteriores, se desprende a grandes rasgos la existencia de un funcionario de carrera que desempeña con carácter permanente las funciones que le son atribuidas y un personal interino presta servicios en periodos limitados de tiempo. El funcionario de carrera ejerce en exclusiva las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas, y los funcionarios interinos desempeñan las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no está expresamente previsto ni para el personal laboral, ni para el eventual.

Dentro de los funcionarios interinos, el nombramiento puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante, para la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas.

La primera consecuencia es que el personal interino, aun desempeñando las mismas funciones que el personal de carrera, responde a una necesidad de la organización administrativa que añade flexibilidad al sistema de empleo público y permite una mayor rapidez en la cobertura de las plazas por razones de urgencia y necesidad, frente al proceso selectivo más rígido basado en el mérito y la capacidad, cuya superación se exige a los funcionarios de carrera.

Expuesto el ámbito normativo en relación con el concepto de personal, procede abordar las previsiones legales relacionadas con el cese que serían directamente aplicables. En este punto, es preciso advertir que las causas de cese del funcionario interino serían las mismas que las aplicables al funcionario de carrera ( artículo 63 TREBEP), si bien también se añade como causa de cese la desaparición de la causa que originó el nombramiento ( artículo 10.3 TREBEP).

Por otro lado, es importante destacar que el artículo 70 TREBEP en orden a determinar la Oferta de empleo público menciona lo siguiente:

" Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos".

Relacionado con la Oferta de empleo público, debemos tener en cuenta que las vacantes que son cubiertas por funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Esto implica que la Administración deberá o bien incluir la vacante en la Oferta de empleo público hasta que sea efectivamente cubierta o bien decidir su amortización.

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, en el que la recurrente insiste con mención literal de párrafos de diversas sentencias que reproduce, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Comenzando por esta última cláusula 4, se debe destacar que en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE, y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509 aps. 37 y 38; de 15 de abril de 2008, Impact, C286/06, EU:C:2008:223; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152 entre otras).

Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70/CE del Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste " ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación".

En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

Lo que se debe retener en los términos reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Siguiendo con el razonamiento, es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509

Se interesa especialmente la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada " Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva"; cláusula que dispone que:

" 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal ( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, EU:C:2014:2401) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20, EU:C:2020:760).

Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18, EU:C:2020:26).

CUARTO. - El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Concretamente, la sentencia de 8 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:482), de 22 de diciembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4811) y de 20 de diciembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4823) reiteran lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021.

Las sentencias del TS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, rec. 6302/2018, ( ECLI:ES:TS:2021:4532) y la núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, rec. 6674/2018, ( ECLI:ES:TS:2021:4670) en relación con el personal interino de la Administración sanitaria, declaran lo siguiente:

"...es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 .

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Y concluye que:

" A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

En análogo sentido la sentencia núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, rec. 6676/2018 (ECLI:ES:TS: 2021:4673) y la núm. 1452/2021 de la misma fecha (ECLI:ES:TS: 2021: 4737).

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del citado Acuerdo Marco donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las sentencias núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, rec. 7468/2018; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, rec. 6484/2018; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, rec. 6482/2018; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, rec. 6293/2018; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, rec. 7068/2018; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

QUINTO. - En el presente supuesto queda acreditado a través del informe de la Dirección General de Personal y de la hoja de servicios, que la Sra Amalia prestó sus servicios en la especialidad Pedagogía Terapéutica entre el 23 de enero de 2006 y el 31 de agosto de 2016 en distintos centros de Huesca y Zaragoza.

En la especialidad Pedagogía Terapéutica del Cuerpo de Maestros en la que la actora desempeñó parte de su labor docente se convocaron en el ámbito de la Comunidad de Aragón las siguientes plazas:

Convocatoria año 2003: 78 plazas;

Convocatoria año 2005: 50 plazas;

Convocatoria año 2007: 70 plazas;

Convocatoria año 2009: 30 plazas;

Convocatoria año 2011: 20 plazas;

Convocatoria año 2016: 50 plazas;

Convocatoria año 2019: 110 plazas;

También solicitó participar la actora en los procesos selectivos de las especialidades "Orientación Educativa" y de "Intervención Sociocomunitaria" del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria," Servicios a la Comunidad" del Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional así como a "Educación Infantil" del cuerpo de Maestros. En estos se convocaron los siguientes procesos selectivos:

Educación Infantil del Cuerpo de Maestros:

Convocatoria año 2001: 84 plazas;

Convocatoria año 2003: 104 plazas;

Convocatoria año 2005: 215 plazas;

Convocatoria año 2007: 175 plazas;

Convocatoria año 2011: 65 plazas;

Convocatoria año 2013: 40 plazas;

Convocatoria año 2016: 80 plazas;

Convocatoria año 2019: 205 plazas;

"Intervención Sociocomunitaria" del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria:

Convocatoria año 2008: 6 plazas;

Convocatoria año 2015: 12 plazas;

"Orientación Educativa":

Convocatoria año 2002: 15 plazas;

Convocatoria año 2004: 20 plazas;

Convocatoria año 2006: 19 plazas;

Convocatoria año 2008: 22 plazas;

Convocatoria año 2014:50 plazas;

Convocatoria año 2021: 65 plazas;

La actora no obtuvo en ninguno de los procesos selectivos en los que solicitó participar o participo, puntuación suficiente para la superación de la totalidad del concurso-oposición para ser nombrada funcionaria de carrera.

La Administración ha demostrado que los distintos nombramientos temporales no lo eran para atender las necesidades permanentes, pues éstas se atienden mediante las periódicas convocatorias de procesos selectivos. Concretamente, la Administración justifica que, para el cuerpo de profesores de educación primaria para las especialidades en las que imparten docencia los recurrentes se han convocado pruebas selectivas de ingreso en las que participo la Sra Amalia sin obtener puntuación suficiente para la superación de la totalidad del concurso.

En definitiva, apreciamos que los nombramientos temporales, para ocupar puestos de trabajos distintos en varios centros educativos y por motivos dispares, no constituye supuesto de abuso en la contratación temporal.

Y aunque se hubiese apreciado en el caso de la recurrente una situación de abuso en la contratación temporal, no procedería acceder a la pretensión principal: la conversión en funcionario fijo o equivalente.

Procede, en consecuencia, desestimar la pretensión principal de la demanda (el nombramiento como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa).

Y por la misma razón, debe desestimarse la pretensión subsidiaria (su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera) o la pretensión alternativa (que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo), pues ni existen dichas categorías en la relación funcionarial o se está pretendiendo, con distinta denominación, aquello a lo que ya se ha argumentado que no concurre derecho.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 a la que la recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"

SEXTO. - De modo subsidiario a la anterior pretensión, se interesa que como medida coercitiva efectiva para evitar el abuso de la contratación temporal se le conceda una indemnización.

La concesión de la indemnización sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar, como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, y, en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartados 74 a 76).

En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio.

Cuestión que ya ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, con lo que resulta suficiente la remisión a una de las de varias dictadas en idéntico sentido de fechas 21 y 22 de diciembre de 2021.

Concretamente, la núm. 1568/2021, de 22 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4811) con cita de la núm. 1401/2021, de 30 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4532) reitera en su fundamento de derecho cuarto que:

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

(...)

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina."

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite".

Por los argumentos expuestos, no cabe reconocerse ninguna indemnización derivada, exclusivamente, del encadenamiento de contrataciones temporales.

Por último, es preciso añadir que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medida urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor ( disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión " compensación económica" en vez de " indemnización", dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

La sentencia de 24 de enero de 2023, recurso 3960/2021, (ROJ: STS 172/2023 - ECLI:ES:TS:2023:172) el Tribunal Supremo ha señalado que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "(...) no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

SÉPTIMO. - Dadas las pretensiones ejercitadas por la parte demandante procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, sin que se considere procedente plantear cuestión prejudicial de Derecho europeo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

OCTAVO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación