Sentencia Contencioso-Administrativo 172/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 512/2021 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO: : La falta de competencia de esta jurisdicción para el conocimiento del asunto, al ser demandada una mutua profesional.

Citaremos para resolver el conflicto y entender que la competencia es de esta jurisdicción la extensa Sentencia del TSJ de Galicia de 15 de septiembre de 2021 (ROJ: STSJ GAL 4929/2021 ) que indica lo siguiente:

El conflicto entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la social en torno a la atribución de la competencia para el conocimiento de las reclamaciones de responsabilidadpatrimonial frente a las Mutuas ya se ha planteado previamente entre las dos Salas de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y fue resuelto por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo en el auto de 26 de septiembre de 2017, que decidió el conflicto negativo de competencia nº 10/2017 en el sentido de que la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que a esa decisión hemos de atenernos.

En el razonamiento jurídico primero de ese auto argumenta el Tribunal Supremo en el sentido siguiente:

" El conflicto negativo de competencia entre la Sala de lo Contencioso Administrativo y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia debe resolverse, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, declarando la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Esta solución se funda en que elartículo 80-4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, norma en vigor a partir del 2 de enero de 2016 (Disposición Final Única del mismo), dispone: "Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social forman parte del sector público estatal de carácter administrativo, de conformidad con la naturaleza pública de sus funciones y de los recursos económicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza privada de la entidad.".

Dada, pues, la naturaleza pública de las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social y su integración en el sector público estatal por las funciones que realizan y los recursos económicos que gestionan, resulta obligada su inclusión en el sistema público de salud y la consiguiente aplicación de la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas - en vigor al tiempo de presentarse la demanda de instancia -, que regulaba la responsabilidad administrativa en materia de asistencia sanitaria, y que decía : "La responsabilidadpatrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso".

En concordancia con la transcrita Adicional Duodécima de la Ley 30/1992, el artículo 3-g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 26/2011) dispone que " No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: g) De las reclamaciones sobre responsabilidadpatrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, sean estatales o autonómicos, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad".

El art. 2. e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa atribuye al orden contencioso administrativo el conocimiento de " la responsabilidadpatrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad." Precepto al que se refiere la Exposición de Motivos de la referida norma, poniendo de relieve que los principios del peculiar régimen jurídico de esa responsabilidad de la Administración"... son de naturaleza pública y hoy en día la Ley impone que en todo caso la responsabilidad se exija a través de un mismo tipo de procedimiento administrativo. Por eso parece muy conveniente unificar la competencia para conocer de este tipo de asuntos en la Jurisdicción Contenciosa-administrativa, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lógico, en aquellos casos en que la responsabilidad derive de la comisión de una infracción penal".

El art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidadpatrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidadpatrimonial se dirigen, además contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas."

El indicado auto contiene los argumentos decisivos para la decisión en el litigio que ahora nos concierne, al haberse presentado el recurso contencioso-administrativo el 28 de julio de 2020, pero en el razonamiento jurídico segundo del propio auto se aclara que también con la normativa anterior se llegaría a la misma conclusión, pues en él se argumenta:

" Si bien el razonamiento que antecede no es íntegramente aplicable al presente caso, puesto que el Texto refundido de la LGSS (RDL,8/2015), y por tanto su artículo 80 entró en vigor en enero de 2016, después de haberse presentado - el 10 de noviembre de 2015 - la demanda ante el Juzgado Decano de Ferrol, ello no es óbice para que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la solución jurídica correcta siga siendo la misma.

En primer lugar, porque esa norma reproduce elart. 68.7 del TRLGSS vigente al tiempo de formular la demanda (modificado por Ley 35/2014, de 26 de diciembre).

Y en segundo lugar porque, como consecuencia de la plena identificación de las Mutuas como "parte del sector público estatal de carácter administrativo", el régimen de reclamación judicial de indemnizaciones en concepto de responsabilidadpatrimonial por prestaciones defectuosas de las entidades colaboradoras de la Seguridad Social viene dado por la remisión que el artículo 68.4 (hoy 99.2) del TRLGSS -que en este caso sí estaba vigente cuando se inició el presente procedimiento- realiza a la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, siendo obvio que tal remisión incluye el art. 3 g) de dicha norma procesal, cuya fuerza excluyente abarca, sin ninguna duda.,"/as reclamaciones sobre responsabilidadpatrimonial de (...) las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud", en el que claramente se incluyen a estos efectos las referidas Mutuas.

En el caso de autos, en efecto, al tiempo de presentarse la demanda ( 10 de noviembre de 2015 ) estaba vigente el art. 68.4 de la LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994) -actual art. 99.2 LGSS en el texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Tal precepto prevé que: "Las reclamaciones que tengan por objeto prestaciones y servicios de la Seguridad Social objeto de la colaboración en su gestión o que tengan su fundamento en las mismas, incluidas las de carácter indemnizatorio, se sustanciarán ante el orden jurisdiccional social de conformidad con lo establecido en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social."

Pero el inciso en cuestión -"incluidas las de carácter indemnizatorio"- no puede, como bien dice el auto de la Sala de lo Social de Galicia de 28 de marzo de 2017, interpretarse en el sentido de entender que se ha producido una modificación legislativa fruto de la cual el orden social sería competente en acciones de responsabilidad de daños y perjuicios por deficiente prestación de asistencia sanitaria por una mutua, y ello, además de por lo ya expuesto, en esencia por cuanto tal inciso se refiere a las prestaciones de la Seguridad Social de carácter indemnizatorio que puedan ser a cargo de una mutua, como sería el caso, por ejemplo, de las indemnizaciones prestacionales previstas para la incapacidad permanente parcial o por unas lesiones permanentes no invalidantes en los términos recogidos en el texto refundido de la LGSS. El propio art. 68.4 de la LGSS remite a la LRJS -"de conformidad con lo establecido en....." y, como vimos, la LRJS excluye en el art. 3 del orden jurisdiccional social acciones como la que nos ocupa. En definitiva, que tal inciso del art. 68.4 de la LGSS no está referido a las indemnizaciones de daños y perjuicios por deficiente asistencia sanitaria prestada por una mutua -que están excluidas del orden jurisdiccional social, según lo más arriba expuesto-, sino, únicamente, a las prestaciones de Seguridad Social que consisten en una indemnización.

Resulta esclarecedora, además, la observación que realiza la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en el sentido de descartar cualquier posible antinomia entre, de un lado, el conjunto normativo que forman el citado art. 3.g) de la LJS, la DA 12 de la (hoy derogada) Ley 30/92 , el art. 2.e) de la LJCA , y el art. 9.4 de la LOPJ , todos ellos coincidentes en la atribución de este tipo de litigios (en materia de responsabilidadpatrimonial por daños y perjuicios derivados de una prestación defectuosa) a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y de otro lado la referencia a las reclamaciones "de carácter indemnizatorio" que contenía el art. 68.4 de la TRLGSS de 1994 , ya que estas últimas han de entenderse referidas -como apunta el Tribunal - a las prestaciones y servicios, precisamente, de carácter indemnizatorio que tienen a su cargo -en el marco de su colaboración con la Seguridad Social y por tanto de su propia actividad ordinaria- estas Mutuas, mientras que la responsabilidadpatrimonial derivada precisamente del carácter defectuoso o disfuncional de esa actividad no constituyen obviamente prestaciones indemnizatorias, o, si se quiere, indemnizaciones con un fundamento prestacional, que es lo que describe la norma, sino que se trata de meras reclamaciones de responsabilidad objetiva por mal funcionamiento de una entidad que a estos efectos la ley considera "de carácter administrativo" e "integrada en el sector público estatal".

Y finalmente es claro que el art. 2.r) LJS, que también invocaba la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ gallego en su auto de 10 de julio de 2015 para excluir la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo, no es aplicable al caso, puesto que ni las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, como FREMAP, son fundaciones laborales, ni sus asociados son los trabajadores que los empresarios asociados a ellas aseguran, lo que comporta la existencia de un pleito entre el asegurado y la aseguradora, supuesto distinto del que pueda existir entre la aseguradora y el empresario mutualista de la misma que aseguró con ella a su empleado".

En el razonamiento jurídico tercero del propio auto de 26/9/2017 se aclara asimismo que el criterio de que la competencia para conocer de la responsabilidad por la deficiente prestación de asistencia sanitaria de una mutua colaboradora con la Seguridad Social corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo, ya ha sido mantenida anteriormente por el propio Tribunal Supremo en el auto n° 308/2006, de 18 de octubre, de la Sala de Conflictos de Competencia -en un conflicto entre un órgano de la jurisdicción civil y otro de la contencioso administrativa- interpretando en tal sentido la DA 12ª de la Ley 30/1992 .", y posteriormente en el auto de 7 de marzo de 2017 de la misma Sala de conflictos de competencia del Tribunal Supremo ha venido a determinar la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo en casos como el presente.

Posteriormente se ha sostenido el mismo criterio en los autos de la Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2018 (recurso 12/2018 ) y de 19 de febrero de 2019 (recurso 23/2018 ), en los que se argumenta que no es obstáculo para la atribución de la competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa el carácter privado de la Mutua como asociación de empresarios, pues lo que determina la atribución de la competencia jurisdiccional es la naturaleza de la prestación sanitaria como parte de los servicios integrados en el Sistema Nacional de Salud y por ello a cargo de los poderes públicos, aun cuando la gestión se realice a través de conciertos con entidades privadas, añadiendo que las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social forman parte del sector público estatal de carácter administrativo, de conformidad con la naturaleza pública de sus funciones y de los recursos económicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza privada de la entidad, en lo que no es sino una reafirmación de su carácter público que justifica la atribución al orden jurisdiccional contencioso.

También se ha pronunciado en el mismo sentido la sentencia de 18 de diciembre de 2017 de la Sala III del Tribunal Supremo (recurso 1955/2016 ), en la que se dice " que este Tribunal, resolviendo conflictos de competencia, declara reiteradamente la competencia para conocer de las reclamaciones de responsabilidadpatrimonial por la prestación de asistencia sanitaria por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y entidades concertadas, como integrantes del Sistema Nacional de Salud (por todos autos de 24 de octubre y 22 de diciembre de 2005)"; y la de 16/10/2017, rec. 2542/2015, la disposición adicional 12 de la Ley 30/1992 , que reforma la Ley 4/1999, al disponer que "la responsabilidadpatrimonial de las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social (...) y de los centros sanitarios concertados con ella, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley , correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso", para concluir que "Acorde con esta disposición, la Sentencia de la Sala de Conflictos de este Tribunal Supremo, de 11 de julio de 2000 , consideró que "el conflicto ha de resolverse a favor del orden contencioso-administrativo siguiendo la que es ya doctrina de esta Sala".

SEGUNDO: Normativa y jurisprudencia a aplicar, en asuntos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria.

Para que pueda estimarse la pretensión de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria y siguiendo la STS de 10 de mayo de 2005 (RJ 2005/9332) hemos de indicar que el principio de responsabilidad objetiva establecido en el art. 139 de la Ley 30/92 y ahora en los art. 32 a 34 de la ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público ha sido modulado indicando que no sólo es preciso el cumplimiento de los requisitos existencia de daño, relación de causalidad entre el servicio público y el daño y ausencia de fuerza mayor sino además:

1º) Que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar [...] no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible ( STS de 16 de febrero de 1995 (RJ 1995\844).

2º) Que el riesgo por una intervención o actuación no está creado por la Administración (del que tantas manifestaciones aparecen documentadas en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo: el de organización de festejos populares por las Corporaciones locales, con ocasión y por causa de la celebración de los mismos se producen daños a las personas o a las cosas, es probablemente el más llamativo) sino de un riesgo que pertenece a la naturaleza misma del organismo humano; de modo y manera que pertenece a la naturaleza misma de las cosas el que sea imposible garantizar ese resultado beneficioso para la salud del paciente que éste -y también el personal médico actuante- desea y espera obtener del acto médico a que va a ser sometido.

3º) Que la lesión debe ser antijuridica y que para resolver adecuadamente el problema de la naturaleza del daño que con ocasión -y no necesariamente por causa- de una intervención quirúrgica puede derivarse para el paciente hay que partir, no del concepto de funcionamiento normal del servicio sanitario, sino del inciso segundo del artículo 141 de la Ley 30/1992 en la redacción dada por la Ley 4/1999, la cual, en su exposición de motivos advierte que en ese precepto "se matizan los supuestos de fuerza mayor que no dan lugar a indemnización". Nótese que la matización de que -con expresión jurídicamente ambigua- habla la exposición de motivos ha consistido en remitir al estado de la ciencia y de la técnica como parámetro para determinar si el daño es o no antijurídico.

Y 4º) La copiosa jurisprudencia de la Sala 1ª de lo civil, de este Tribunal Supremo, en relación con el artículo 1902 del Código Civil (LEG 1889\27), ofrece interés para precisar qué deba entenderse por antijuridicidad a estos efectos. Sintetizando al máximo la doctrina de esa Sala, en la medida en que es asumible por el ordenamiento administrativo español sobre responsabilidad extracontractual de la Administración pública por acto sanitario realizado en un establecimiento público sanitario, podríamos decir que el daño debe reputarse antijurídico -y, por tanto, tendría el paciente el deber jurídico de soportarlo- si no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis.

En igual sentido la STS de 9 de junio de 2021 (ROJ 2431/2021) citando otras anteriores nos recuerda:

"Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010-, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005-.

"En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08, con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

""Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

TERCERO: La falta de vulneración de correcta prestación del servicio de asistencia sanitaria o "lex artis".

La mala práxis que se imputa en la demanda es por un defecto de diagnóstico, pues apoyándose en la pericia del Doctor Olegario dice que el diagnóstico "no fue del todo completo" puesto que se diagnostica de fractura no desplazada en la base de falange media del quinto dedo y fractura multifragmentada, angulada e impactada en la base de la falange proximal

Y en el examen que se hace en la Mutua no se hace constar que se hiciera exploración de los extensores (4:15) lo que hubiera permitido aplicar otro remedio. En el TAC practicado el 3 de enero de 2018 ya había fractura en la segunda falange, pero se ignoró ese diagnóstico.

Finalmente el 10 de abril de 2018 se apreció la lesión con rotura parcial amplia de la bandeleta central extensora del 5º dedo como lesión concomitante, tras realizarse una ecografía que no se hizo en enero.

Lo que para las partes demandadas era una "complicada fractura multifragmentaria", debe entenderse que el cuadro que presentaba la fractura en forma de "T" que son "tributarias de osteosíntesis, deben estabilizarse con operación... no deben dejarse...a su libre albedrío" (12:30) aunque sea una intervención complicada, "no se ha aplicado la terapia completa". El Dr. Olegario aprecia un retraso en el diagnóstico y que debería haberse aplicado un tratamiento quirúrgico desde el principio (14:40) añadiendo que en el TAC que se hizo en MAZ ya se apreciaba una fractura en el torso de la base de la falange, "ese diagnóstico se ignoró... como si no existiera" (16:30). No solo hubo retraso sino falta de técnicas

Aunque no se dice de esa forma, lo único que podríamos estimar en esta demanda de responsabilidad patrimonial es una pérdida de oportunidad, al no haber procedido de forma quirúrgica en un primer momento, pues ante las pruebas posteriores se objetivó la rotura de la bandeleta central que parece ser es la causa de sus lesiones y que después a pesar de las intervenciones efectuadas, no ha tenido una evolución favorable, a la vista de las secuelas de rigidez y falta de movimiento a la que se hace mérito en los informes periciales.

Esto es como no se operó desde un primer momento, hemos perdido la oportunidad de que no se produjeran las secuelas en el dedo.

La valoración conjunta de las pruebas periciales practicadas en el presente procedimiento, no permiten sostener que ha habido mala praxis, ni defectuoso diagnóstico inicial.

Ratificándose en los informes periciales que constan en las actuaciones la doctora Carolina nos dijo en la ratificación del informe que no estaba prescrita la operación inicial. No, lo único que realmente nos obliga a tratar quirúrgicamente una fractura de una falange es que haya malrotación, es decir, que el fragmento esté rotado sobre sí mismo y no lo había, de hecho, el TAC informa de que estaba impactada y eso es que está en el hueso como junto y está como una factura más o menos estable.

La Inspectora Médica, doctora Marí Juana, en lo referente al tratamiento de las fracturas de las falanges proximal y media que puede ser

-" Conservador: * Fracturas no desplazadas, sindactalia 3 semanas. * Fracturas con afectación extraarticular: menos de 10º de angulación o menos de 2 mm de acortamiento (sin deformación malrotacional asociada). Reducción + sindactalia + inmovilización con férula palmar de yeso antebraquio en posición intrínseco plus.

Tratamiento quirúrgico: * Fracturas irreductibles o inestables. * Fracturas transversas con angulación volar mayor de 10º o acortamiento mayor de 2 mm. * Malrotación"-, y añade a esas consideraciones que -"Cuando hay afectación del mecanismo extensor (también llamado "dedo en martillo"):

* Tratamiento ortopédico: inmovilización de férula de Stack (dejando libre la articulación interfalángica proximal). * Rotura tendón extensor sin afectación ósea: inmovilización durante 6 semanas, posteriormente 4 semanas durante las 8-12 horas de sueño. Dedo martillo óseo: inmovilización durante 4 semanas, durante las 8-12 horas de sueño.

Tratamiento quirúrgico: Indicación relativa, fractura con desplazamiento mayor de 2 mm o afectación articular de más del 50%. Indicación absoluta: fracturas asociadas a la subluxación volar de la falange distal o roturas mecanismo flexos.".

La lesión producida no obligaba a la operación que ahora se demanda.

Además la Doctora Carolina, nos indicó en la ratificación que no era posible una intervención hasta que no estuviera consolidada la fractura que era con minuta.

" Sí, la lesión, la fractura importante que tenía el paciente era en la base de la falange proximal del quinto dedo, era una fractura que inicialmente se valoró y fue cuando al paciente se le indicó que podía tratarse quirúrgicamente. Posteriormente, se le hizo un TAC que fue el que realmente objetivó el alcance de la fractura y el TAC informó que era una fractura intraarticular, o sea, que el trazado llegaba a la articulación metacarpofalángica y además, multifragmentada conminuta, o sea, que tenía múltiples fragmentos óseos y que además, el desplazamiento era aceptable, no había malrotación que es lo único que realmente nos obliga a realizar un tratamiento quirúrgico en estas fracturas. Dadas las características de la fractura, se decidió finalmente no intervenir y hacer un tratamiento conservador, con lo cual desde mi punto de vista como traumatóloga fue lo más correcto, las fracturas, el hecho de ser tan conminutas hace que la fijación con cualquier dispositivo agujas o placas con tornillos, sea prácticamente imposible y que hagamos más daño porque los fragmentos son muy pequeños y es imposible dejarlos fijos, por lo que el tratamiento conservador dadas las características de la fractura, era lo más adecuado sin duda."

De la misma manera el Doctor Horacio nos dijo en el acto de la ratificación:

-" Pregunta Letrado señor Loscertales. Y en cuanto a la hora de elegir el tratamiento, en este caso parece que los doctores de MAZ se plantean inicialmente realizar un tratamiento quirúrgico, pero que a la vista del TAC que se realiza el día 3, deciden aplicar un tratamiento conservador, este cambio de postura de quirúrgico a conservador, lo considera correcto, por qué se pudo producir, qué es lo que llevó a los doctores a tomar esa decisión.

Respuesta doctor Horacio. Esto es un tema habitual en un servicio de trauma de un hospital como puede ser la MAZ, como puede ser mi hospital, un paciente ingresa, le ve una persona, le hacen una RX, y después decide según su criterio que es quirúrgico, a continuación se realiza un TAC y se decide de forma consensuada por varios o por otro especialista que es mejor hacer el tratamiento conservador, esto no quiere decir que uno tenga razón y otro no, es decir, es difícil determinar a ciencia cierta cuál va a ser el mejor tratamiento para una fractura y máxime en esas condiciones; bajo mi punto de vista y en función de la documentación que obra en el expediente el tratamiento conservador era el mejor indicado. Yo creo que el tratamiento quirúrgico hubiera ido peor dadas las características de dos fracturas en dos falanges que siempre van a hacer rigidez, y si no dejas bien una fractura, operándola, una fractura conminuta de la base en la que, conminuta quiere decir que tiene muchos fragmentos de la falange es articular, si no lo vas a dejar perfecto, no lo toques, tienes que asumir que el dedo se te va a quedar con secuelas, a mí me parece una decisión correcta".

De igual manera la forma de inmovilización, fue adecuada según los peritos ( Carolina) Efectivamente, hay un comentario en la historia clínica que dice que se cambia la posición de extensión completa a una posición más funcional, 10 en las fracturas de los metacarpianos y las falanges, la posición debe ser en intrínseco plus que se llama, que es la metacarpofalángica en flexión de casi 90 grados, y de las interfalángicas en extensión, esta es la inmovilización para el quinto dedo que se debe de hacer en una mano ..."

No se cuestiona la técnica quirúrgica, ni el hecho de que se hiciesen dos operaciones, algo que la Doctora Carolina, también considera correcto de conformidad a la lex arts.

Una vez más debe decir esta sala, en atención a la jurisprudencia que hemos citado, que no podemos obligar a la medicina a unos resultados, Podemos obligar a que se pongan los medios adecuados y a que se realice un tratamiento acorde, con el estado de la ciencia y sobre todo con el estudio y análisis del paciente en el momento en que imputamos esa infracción, no con lo que conocemos con posterioridad. De lo contrario caeríamos en un sesgo retrospectivo prohibido por la jurisprudencia. Aquí nos encontramos con una decisión inicial, suficientemente razonada y valorada, a partir de las pruebas que se le hicieron, en atención a las características de la lesión, que lamentablemente no pudo evitar esas indeseables secuelas, pero que no es una decisión contraria a la lex artis, por lo que no existiendo prueba que acredite esta infracción, procede desestimar el recurso, dado que el daño producido no es antijurídico.

Reiteraremos que en ningún caso, todos los perjuicios que aquí se reclaman pudieran ser objeto de condena, no entendemos que se reclamen daños por las operaciones y por los días que estuvo el recurrente convaleciente por ellas, cuando lo que se imputa es que no se operó inicialmente. Como vemos no hay siquiera una falta de oportunidad que hubiera necesitado una negligencia por infracción de la lex artis, que aquí no apreciamos a la vista de la prueba practicada.

CUARTO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA, procede hacer expresa imposición de las costas causadas al recurrente con el límite por todo concepto de 1.500 euros.