Sentencia Contencioso-Administrativo 319/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 285/2023 de 10 de abril del 2024

PRIMERO .- OBJETO DEL RECURSO. POSICIÓN DE LA ACTORA.

Es objeto del presente procedimiento contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador Sr. Celemín Larroque, en nombre y representación de Red Eléctrica De España, S.A.U., la Rectificación de errores de la Modificación de Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Tineo, reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos publicada en el BOPA en fecha 6 de febrero de 2023 (B.O.P.A. 24).

La parte actora aduce como antecedentes fácticos los siguientes:

1º Con fecha 11 de enero de 2023, fue publicada en el BOPA núm. 6, la aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza Fiscal (en adelante, OF) núm. 252, reguladora de la " Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, electricidad, agua e hidrocarburos"

2º Con fecha 6 de febrero de 2023, fue publicada en el BOPA núm. 24, la rectificación de errores en el anuncio de aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza fiscal núm. 252 del Ayuntamiento de Tineo reguladora de la "Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos", que ha entrado en vigor en la fecha de su publicación en el BOPA.

3º Por el municipio de Tineo discurre una línea de transporte de energía eléctrica de titularidad de la actora a la que podría resultar de aplicación la modificación de la Ordenanza fiscal.

La demanda se extiende en diversas vertientes impugnatorias que sustancialmente giran en torno a:

1º La rectificación de errores en el anuncio de aprobación definitiva de la modificación de la ordenanza fiscal núm. 252, publicada en el BOPA núm. 24 de 6 de febrero de 2023, es contraria a derecho por cuanto las rectificaciones realizada van más allá de simples errores de hecho, materiales o aritméticos.

Así, afirma la recurrente: A/ Se modifica el título. En el título se incorpora la distribución de energía eléctrica, no contemplada en la Modificación de la Ordenanza fiscal publicada en fecha 11 de enero de 2023, ni en ninguna parte de su tramitación, es decir, se introduce ex novo vía rectificación. B/ Se suprime el artículo 1 relativo al "fundamento y naturaleza" y consecuentemente se modifica la numeración de todos los artículos. C/ Se modifican las tarifas del denominado "GRUPO I. Electricidad". D/ Se modifica el contenido del artículo relativo al hecho imponible. E/ Se modifica también el artículo relativo al régimen de cuantificación. F/ Se modifica el devengo de la tasa para ocupaciones periódicas. G/ En la Disposición Final se modifica el órgano ante el que se puede interponer recurso contencioso-administrativo.

En definitiva, no se trata de una simple rectificación de errores materiales o de hecho, sino que responden a una modificación sustancial de elementos esenciales de la Ordenanza fiscal.

2º Nulidad de pleno derecho de la rectificación de errores de la modificación de la of porque el artículo 5º relativo al período impositivo y devengo vulnera lo previsto en el artículo 26.2 TRLHL.

En este punto, afirma la actora que el TRLHL dispone que cuando la tasa exija el devengo periódico de una tasa, como aquí sucede, el devengo se produce el 1 de enero de cada año, de forma que no cabe fijar otro periodo de devengo, como hace la Ordenanza (tercer trimestre de cada año).

3º La entidad local ha incumplido lo previsto en los artículos 15.1 y 16.1 TRLHL al no constar en el expediente el preceptivo acuerdo de imposición de la tasa como requisito sine qua non para la exacción de la tasa.

Hace hincapié en el hecho de que el TRLHL el TRLHL exige el acuerdo de imposición del tributo, además de la aprobación de la Ordenanza fiscal del tributo, cuando es potestativo. El Ayuntamiento de Tineo ha incumplido la obligación de aprobar de manera simultánea ambos acuerdos.

4º Nulidad de pleno derecho de la rectificación de la modificación de la ordenanza fiscal por infracción de lo dispuesto en el artículo 17.1 del TRLHL, por cuanto no consta acreditado en el expediente facilitado por la sala que el acuerdo provisional de la disposición impugnada, estuviera expuesto en el tablón de anuncios de la entidad local durante un plazo mínimo de 30 días hábiles.

5º Nulidad de pleno derecho de la rectificación de errores de la modificación de la of por infracción del artículo 25 TRLHL. La of ha abdicado en su deber de cuantificar los supuestos de utilización privativa del dominio público que realizan las instalaciones eléctricas introduciendo una suerte de exención para esta modalidad de uso contraria al principio de reserva de Ley Tributaria.

6º Subsidiariamente al FD 4º, invoca que la falta de imposición de los supuestos de utilización privativa del dominio público de las instalaciones destinadas al transporte de energía eléctrica es disconforme a derecho por vulnerar el principio de igualdad y de capacidad económica.

7º El régimen de cuantificación de la ordenanza fiscal contenido en el artículo 4º y el anexo de tarifas es contrario a derecho por contravenir lo previsto en los arts. 24.1.a) y 25 TRLHL. La OF no tiene en cuenta la intensidad del uso que se hace del demanio público.

En este apartado señala:

A/ Hace un aprovechamiento especial del dominio público local de muy escasa intensidad.

B/ La motivación que se esgrime en el artículo 4º y en el ITE para justificar la cuantía de la tasa del aprovechamiento especial del dominio público local es solo literatura, pues el importe de la tasa resultante para este tipo de usos ha partido de los mismos parámetros que para los supuestos de utilización privativa. Ello lleva a:

1. Se determina una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del artículo 24.1.a) TRLHL), en la medida en que se fija como si se realizara una utilización privativa del dominio público local, cuando la Ordenanza fiscal ha decidido excluir de tributación este tipo de uso.

2. El coeficiente de graduación del 50% aplicado sobre el aprovechamiento privativo, no supera el test de suficiencia de motivación, en su faceta de publicidad y transparencia, además de resultar arbitrario.

3. El régimen reglamentario de cuantificación de la tasa no tiene en cuenta la intensidad del uso del dominio público porque somete a las líneas eléctricas aéreas a un tipo de gravamen del 2,5% sin tener en cuenta la potencia (el voltaje) de las diferentes líneas y su incidencia en el dominio público.

4. Considera aplicable lo afirmado en las SSTSJ de Castilla Y León, y en la STSJ de Extremadura, que cita.

C/ El régimen reglamentario de cuantificación de la tasa determina una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del artículo 24.1.a) TRLHL), de acuerdo con la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

D/ El coeficiente de graduación del 50% que se aplica sobre el porcentaje del 5% de la utilidad del aprovechamiento especial o aprovechamiento privativo, no supera la prueba de suficiencia de motivación en su faceta de publicidad y transparencia, además de resultar arbitrario y de conculcar lo previsto en los artículos 85 ley 33/2003 y 75 RBEL (infracción de los artículos 24.1.a) y 25 TRLH

E/ El régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado, determina una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del artículo 24.1.a) TRLHL). No tiene en cuenta la intensidad del uso del dominio público que hacen las líneas de titularidad de red eléctrica en el término municipal.

SEGUNDO .- POSICIÓN DE LA DEMANDADA.

Por la representación del Ayuntamiento de Tineo de formula expresa oposición a las pretensiones de la recurrente, destacado, en primer término, que frente al Acuerdo de aprobación de la modificación de la Ordenanza fiscal nº 252, se interpuso recurso Contencioso-administrativo ante esta misma Sala, que pende en autos del PO 220/2023. Con posterioridad a la publicación oficial de la citada modificación de la Ordenanza fiscal se procedió a la "rectificación de errores en la publicación anuncio de aprobación definitiva de modificación de la ordenanza fiscal nº 252 para el ejercicio 2023" (folios 358 y ss. E/A en formato pdf). Dicha rectificación de errores fue publicada en el BOPA nº 24 de 6 febrero de 2023 (folios 370 y ss. E/A en formato pdf).

En relación con los motivos de impugnación:

1º Se opone a considerar que la rectificación impugnada conlleve una modificación sustancial de elementos esenciales de la Ordenanza. En tal sentido, razona que se introduce en el Preámbulo de la Ordenanza la clarificación de la finalidad de la tasa, el carácter proporcional de la tarifa y la adecuación de la Ordenanza a la jurisprudencia de la Sala 3ª del TS (con cita de SSTS recaídas en los recursos de casación n.º 3478/2019, 3103/2019 y 3909/2019)

Se clarifica el Hecho imponible (art.2) sustituyendo la expresión "a)instalaciones de transporte de energía con todos sus elementos indispensables que a los meros efectos enunciativos se definen como cajas de amarre, torres metálicas, transformadores, instalaciones o líneas propias de transporte o distribución de energía eléctrica, gas, agua u otros suministros energéticos, instalaciones de bombeo y demás elementos análogos que tengan que ver con la energía y que constituyan aprovechamientos o utilizaciones del dominio público local no recogidos en este apartado" por la más sencilla referencia a "líneas de transporte de energía eléctrica como aprovechamiento especial"

Se clarifica el Hecho imponible (art.2) añadiendo la expresión "como aprovechamiento especial" a la de "b) instalaciones de transporte de gas, agua, hidrocarburos y similares".

Se clarifica el Sujeto pasivo (art.3) especificando la referencia a empresas "distribuidoras" frente a la mera referencia anterior de empresas "explotadoras"

Se clarifica la Cuantía de la tasa (art.4.1) por referencia a "la que resulte de la aplicación de las tarifas contempladas en la misma"

Se clarifica la Cuota tributaria (art.4.2 a) incorporando el contenido del art.24.1 del TRLRHL

Se clarifica la Cuota tributaria ( art.4.2.b) especificando que el tipo aplicable será el 5% "de acuerdo al artículo 64.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que recoge el propio estudio en remisión a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la base imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo" y que la base imponible para el supuesto de aprovechamiento especial "se tomará como referencia...la utilidad que reporte el aprovechamiento, modulado por su grado de intensidad. Para el cálculo de la base en el aprovechamiento especial se parte del valor del suelo, graduado en función de la utilidad que reporta el aprovechamiento al sujeto pasivo y la intensidad del aprovechamiento en base a su incidencia sobre el terreno.De esta forma, al valor del terreno se le aplica el porcentaje del 5% de la utilidad del aprovechamiento, que se corresponde con el importe a abonar a la administración en el supuesto de un aprovechamiento privativo. La base imponible se obtiene de aplicar al resultado anterior una graduación del 50%.A través de estos cálculos se obtiene el aprovechamiento del sujeto pasivo, en base al artículo 64.1.b) de la Ley 25/1998 . A la base calculada se le aplica el tipo del 100% indicado para los aprovechamientos especiales en el artículo 64.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público".

Se clarifica la Cuota tributaria (art.4.3) especificando que "está contenida en el anexo de tarifas correspondiente al estudio técnico-económico que forma parte del expediente administrativo para la aprobación de la presente orden"

Se clarifica el Devengo (art.5.3) de la tasa en supuestos de aprovechamientos especiales y utilizaciones privativas que se prolonguen durante varios ejercicios por referencia al "tercer trimestre de cada año"

Se corrige la referencia al tribunal competente para conocimiento de los recursos contencioso-administrativos frente al acuerdo de aprobación de la modificación de la Ordenanza (Disposición final), con mención expresa de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Asturias.

En definitiva, sostiene, se trata de una rectificación con una finalidad meramente aclaratoria o explicativa.

2º Sobre el motivo referente a que la determinación como fecha de devengo de la tasa el tercer trimestre de cada año en caso de hechos imponibles prolongados durante varios ejercicios, entiende que del art. 26.2 de la LHL se infiere que la concreta determinación del momento del devengo de la tasa, en el caso de hechos imponibles de carácter periódico, queda a la libre determinación de la Administración local mediante la aprobación de la correspondiente ordenanza fiscal.

3º En relación a la falta de constancia en el expediente del acuerdo municipal de imposición de la tasa al que se refieren los arts. 15.1 y 16.1 TRLRHL, se remite a la reciente STSJ Asturias (Sala de lo Contencioso- Secc.2ª) de 11 septiembre de 2023 (rec.202/2022).

4º En cuanto al motivo relativo a la falta de constancia en el expediente de la exposición en el tablón de anuncios durante 30 días del acuerdo de rectificación de la modificación de la Ordenanza fiscal conforme al art.17.1 TRLRHL, resulta aplicable a los acuerdos de "establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales" no así a los relativos a rectificaciones de errores o de carácter aclaratorio.

5º Sobre el motivo referente a que no se cuantifican los supuestos de utilización privativa del dominio público que pudieran realizar las torres o apoyos en el término municipal, insiste en que estamos ante un Acuerdo de mera rectificación, no de aprobación de la Ordenanza. No obstante, cita lo que expone la STSJ Asturias (Sala de lo Contencioso- Secc.2ª) de 11 septiembre de 2023 (rec.202/2022).

6º En cuanto a que el régimen de cuantificación contenido en el artículo 4º y el anexo de tarifas no tiene en cuenta la intensidad del uso que se hace del demanio público, vuelve a hacer cita de la Sentencia TSJ de Asturias (Sala de lo Contencioso- Secc.2ª) de 11 septiembre de 2023 (rec.202/2022).

TERCERO .- SOBRE LA RECTIFICACIÓN DE ERRORES.

Como quiera que lo que es objeto de recurso contencioso-administrativo en el presente procedimiento se constriñe a la Rectificación de errores de la Modificación de Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Tineo, reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, publicada en el BOPA en fecha 6 de febrero de 2023 (B.O.P.A. 24), quedando extramuros de él el Acuerdo de aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza Fiscal en cuestión, núm. 252, publicada en el BOPA de 11 de enero de 2023, cabe destacar que es objeto del P.O. 220/2023, tramitado ante esta misma Sala, este último, respecto del que se plantean motivos de nulidad que se reproducen en el escrito de demanda del presente procedimiento, pero que son propios de aquél Acuerdo rectificado, como los recogidos en los Fundamentos de Derecho Tercero, Séptimo y Octavo, aun cuando el Cuarto sea concurrente en ambos.

Aclarado lo anterior, debemos analizar, en primer término, sí en realidad nos encontramos ante un supuesto de rectificación de errores o ante una verdadera modificación (o complemento) de la modificación de la Ordenanza Fiscal.

Pues bien, el art. 109.2 de la LPACAP establece: " 2. Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos".

Como ya afirmaba la Sentencia de esta misma Sala de 22 de julio de 2021 (P.O. 429/2019) " la consolidada jurisprudencia existente respecto al restringido ámbito funcional en que puede moverse el procedimiento para la rectificación de errores. Así y con relación al anterior art. 105.2 de la Ley 30/1992 una profusa jurisprudencia cuya reiteración exime de particular cita, venía exigiendo la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; b) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; c) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; d) que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; e) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); f) que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, que requiere un procedimiento específico; g) finalmente, se viene exigiendo que se aplique con criterio restrictivo. Así se recogió por esta Sala en sentencia de 18-11-2013 (recurso 749/12 )".

La STSJ de Murcia de fecha 9 de mayo de 2014 (recurso 404/2011) recuerda también la doctrina jurisprudencial, ya anterior a la Ley 30/1992, ( SS 8 Abr. 1965 , 29 Dic. 1973 , 1 3 Feb. 1976 y 20 Jul. 1984 ) que vino estableciendo que la facultad atribuida a la Administración por el art. 111 y cc LPA para rectificar, sin limitación temporal, los errores materiales o de hecho en que haya podido incurrir una decisión o resolución administrativa no cierra la posibilidad de la revisión de oficio por otras causas ( arts. 109 y 110 LPA y cc .), dado que en este supuesto el ejercicio de la facultad es de alcance limitado, en cuanto se trata, propiamente, de arbitrar una fórmula que evite que simples errores materiales patentes pervivan y produzcan efectos desorbitados o necesiten para ser eliminados de la costosa formalidad de los procedimientos de revisión. Y, afirma: " Ahora bien, esa posibilidad legal de rectificación de plano debe limitarse a los casos en que el propio acto administrativo revele una equivocación evidente por sí mismo y manifestada en el contenido del acto susceptible de rectificación, sin afectar a la pervivencia del mismo. En definitiva, este procedimiento únicamente es admisible para rectificar omisiones o errores materiales, no para hacer declaraciones conceptuales de inequívoco carácter jurídico ( SS 11 Feb. 1975 y 20 Jul. 1984 ), estando, por ello, excluido de su ámbito todo aquello que se refiera a cuestiones de derecho, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración legal de las pruebas, interpretación de disposiciones legales y valificaciones jurídicas que pueden establecerse ( SS 17 Dic. 1965 y 24 Oct. 1974 ). (...) Asimismo , la doctrina de la Sala (SS 20 Abr. 1966 , 4 Jul. 1973 , 31 May. 1974 , 20 Jul. 1984 ) ha puntualizado que el concepto jurídico de «error material » es el que merece la calificación de independiente de cualquier opción o criterio que pueda sustentarse en orden a la calificación jurídica de la figura, situación, etc., en que el error de hecho se haya producido, no pudiendo estimarse cuando se manifieste envuelto en una apreciación de concepto o en que se exija una operación de calificación jurídica (S 12 Nov. 1962). TS, Sala Cuarta, de lo Contencioso-administrativo, ( S de 5 Nov. 1985 )

2) El Tribunal Supremo viene estableciendo una interpretación de lo que deba entenderse por << error material >> que resume o compendia la sentencia de 15 de febrero de 2006 , que indica que el <> o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el << error>> de derecho). la citada STS exige, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de << errores materiales>> o de hecho, que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: 1) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, 2) que el << error>> se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, 3) que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, 4) q ue no se proceda de oficio a la << revisión>> de actos administrativos firmes y consentidos , 5) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe << error material >> cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), 6) que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica << revisión>>, y 7) que se aplique con profundo criterio restrictivo " ( TS, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 7ª, S de 1 Oct. 2012 y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia 22 febrero 2013 - Sección 2 ª)"

Más recientemente nuestro TS en Sentencia de 30 de junio de 2021 (recurso 323/2019), incide en lo anterior al razonar en su Fundamento de Derecho Cuarto: " Es conveniente en este momento recordar los criterios de esta Sala sobre el concepto de error material o de hecho, que se resumen en la sentencia de 23 de mayo de 2012 (recurso 2139/2012 , FD 7), al tratar como aquí sucede sobre la procedencia de un recurso extraordinario de revisión. "Llegados a este punto debemos recordar la conocida doctrina de esta Sala sobre la rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho mediante un procedimiento de revisión de oficio. El error material se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación, por lo que su corrección por ese cauce requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: (a) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; (b) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; (c) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de las normas jurídicas aplicables; (d) que mediante su corrección no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; (e) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); (f) que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o la revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y (g) que se aplique con un hondo criterio restrictivo (véanse las sentencias de 5 de febrero de 2009 (casación 3454/05 , FJ 4 °), 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05, FJ 5 º) y 18 de marzo de 2009 (casación 5666/06 , FJ5°)". Más actualmente, la STS de 26 de octubre de 2023 (recurso 923/2022), reitera esta doctrina.

En un supuesto de rectificación de actos concreto de aplicación de una Ordenanza Municipal, la STS de Baleares de 31 de mayo de 2021 (recurso 295/2020) razona: " Ahora bien, no puede la Administración por vía de rectificación acordar la modificación unilateral de condiciones sustanciales de la autorización concedida sin siquiera dar audiencia al interesado, que es precisamente lo que aquí ha hecho. Y no es posible ello porque no estamos en un supuesto de rectificación strictus sensu del acto o licencia concedido, entendida esta conforme a lo dispuesto en el artículo 109-2 de la Ley 39/2015 , o sea, que se trate de un error material, o de hecho, o aritmético. Sucede que por causa de la aprobación de una restricción horaria para protección de los vecinos ante las quejas por el ruido generado, se produce una modificación del horario de la licencia de ocupación concedida a la parte. Esa modificación es absolutamente sustancial y exige una tramitación administrativa con audiencia de la parte con carácter previo a resolver la resolución motivada que ponga fin al expediente".

CUARTO .- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, pasa por analizar la trascendencia de lo que se denomina una mera rectificación de errores de la modificación de la OF, o aclaración. En este punto, debe ponerse de relieve lo preceptuado en el art. 16 del TRLHA (RD Legislativo 2/2004): "1 . Las ordenanzas fiscales a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior contendrán, al menos:

a) La determinación del hecho imponible, sujeto pasivo, responsables, exenciones, reducciones y boni ficaciones, base imponible y liquidable, tipo de gravamen o cuota tributaria, período impositivo y devengo.

b) Los regímenes de declaración y de ingreso.

c) Las fechas de su aprobación y del comienzo de su aplicación.

Asimismo, estas ordenanzas fiscales podrán contener, en su caso, las normas a que se refiere el apartado 3 del artículo 15.

Los acuerdos de aprobación de estas ordenanzas fiscales deberán adoptarse simultáneamente a los de imposición de los respectivos tributos.

Los acuerdos de modificación de dichas ordenanzas deberán contener la nueva redacción de las normas afectadas y las fechas de su aprobación y del comienzo de su aplicación". Por su parte, el art. 17 regula el procedimiento de elaboración y publicación, al establecer: " 1. Los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas.

2. Las entidades locales publicarán, en todo caso, los anuncios de exposición en el boletín oficial de la provincia, o, en su caso, en el de la comunidad autónoma uniprovincial. Las diputaciones provinciales, los órganos de gobierno de las entidades supramunicipales y los ayuntamientos de población superior a 10.000 habitantes deberán publicarlos, además, en un diario de los de mayor difusión de la provincia, o de la comunidad autónoma uniprovincial.

3. Finalizado el período de exposición pública, las corporaciones locales adoptarán los acuerdos definitivos que procedan, resolviendo las reclamaciones que se hubieran presentado y aprobando la redacción definitiva de la ordenanza, su derogación o las modificaciones a que se refiera el acuerdo provisional. En el caso de que no se hubieran presentado reclamaciones, se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo, hasta entonces provisional, sin necesidad de acuerdo plenario.

4. En todo caso, los acuerdos definitivos a que se refiere el apartado anterior, incluyendo los provisionales elevados automáticamente a tal categoría, y el texto íntegro de las ordenanzas o de sus modificaciones, habrán de ser publicados en el boletín oficial de la provincia o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial, sin que entren en vigor hasta que se haya llevado a cabo dicha publicación...".

Pues bien, basta hacer un mínimo análisis del contenido de la rectificación de errores de la Modificación de Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Tineo, reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos publicada en el BOPA en fecha 6 de febrero de 2023, para concluir que excede, con mucho, del estricto marco del procedimiento de rectificación previsto en el art. 109.2 ya trascrito, en cuanto dicha rectificación afecta y varia elementos esenciales que deben definirse en la propia Ordenanza Fiscal a tenor del art. 16 citado.

Al margen de la referencia al órgano Jurisdiccional con competencia para conocer del recurso Contencioso-administrativo que pudiera interponerse contra la Ordenanza, que por tratarse de aplicación de normas procesales de orden público, e imperativas, si constituye un supuesto de error material manifiesto; en la rectificación, como el propio escrito de contestación reconoce, se están modificando, o completando, conceptos como el hecho imponible, la fecha de devengo, o el régimen de cuantificación de la Tasa.

Efectivamente, se modifica el preámbulo, introduciendo los motivos que dan lugar a la modificación que se efectúa, a tenor de la jurisprudencia del TS. Se suprime del art. 1 la referencia al Fundamento y Naturaleza de la Ordenanza, previo al ámbito de aplicación. Se modifica el artículo que define el hecho imponible. Así, en la redacción de la modificación de la OF se establecía: "Constituye el Hecho Imponible de la tasa, conforme al artículo 20 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales de 5 de marzo de 2004, la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en su suelo, subsuelo y vuelo, con:

a) Instalaciones de transporte de energía con todos sus elementos indispensables que a los meros efectos enunciativos se definen como cajas de amarre, torres metálicas, transformadores, instalaciones o líneas propias de transporte o distribución de energía eléctrica, gas, agua u otros suministros energéticos, instalaciones de bombeo y demás elementos análogos que tengan que ver con la energía y que constituyan aprovechamientos o utilizaciones del dominio público local no recogidos en este apartado.

b) Instalaciones de transporte de gas, agua, hidrocarburos y similares. El aprovechamiento especial del dominio público local se producirá siempre que se deban utilizar instalaciones de las referidas que materialmente ocupan el dominio público en general.

A los efectos de la presente ordenanza se entiende por dominio público local todos los bienes de uso, dominio público o servicio público que se hallen en el término municipal así como los bienes comunales o pertenecientes al común de vecinos, exceptuándose por ello los denominados bienes patrimoniales"; y en la rectificación se regula: " 1. Constituye el hecho imponible de la tasa, conforme al artículo 20 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales de 5 de marzo de 2004 , la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público local en su suelo, subsuelo y vuelo, con:

a) Líneas de transporte de energía eléctrica como aprovechamiento especial.

b) Instalaciones de transporte de gas, agua, hidrocarburos como aprovechamiento privativo.

2. La utilización privativa del dominio público local se producirá cuando como consecuencia de la utilización tenga lugar una merma significativa de su aprovechamiento común o público o se obtenga sobre el mismo una utilización privativa de carácter excluyente para su propia actividad empresarial.

3. El aprovechamiento especial del dominio público local se producirá siempre que se deban utilizar instalaciones de las referidas que materialmente ocupan el dominio público en general.

4. A los efectos de la presente ordenanza se entiende por dominio público local todos los bienes de uso, dominio público o servicio público que se hallen en el término municipal, así como los bienes comunales o pertenecientes al común de vecinos, exceptuándose por ello los denominados bienes patrimoniales".

En cuanto al Sujeto pasivo, la redacción de la modificación señalaba: " Son sujetos pasivos de las tasas, en concepto de contribuyentes, las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003 , que disfruten, utilicen o aprovechen el dominio público local. Principalmente, serán sujetos pasivos de esta tasa con las categorías y clases que se dirán, las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003 , que tengan la condición de empresas o explotadores de los sectores de agua, gas, electricidad e hidrocarburos, siempre que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en los artículos 20 y siguientes de la Ley de Haciendas Locales tales como las empresas que producen, transportan, distribuyen, suministran y comercializan energía eléctrica, hidrocarburos (gaseoductos, oleoductos y similares) y agua, así como sus elementos anexos y necesarios para prestar el servicio en este Ayuntamiento o en cualquier otro lugar pero que utilicen o aprovechan el dominio público municipal, afectando con sus instalaciones al dominio público local"; mientras que la rectificación: " Principalmente, serán sujetos pasivos de esta tasa con las categorías y clases que se dirán, las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003 , que tengan la condición de empresas, distribuidoras o explotadores de los sectores de agua, gas, electricidad, e hidrocarburos, siempre que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en los artículos 20 y siguientes de la Ley de Haciendas Locales tales como las empresas que producen, transportan, distribuyen, suministran y comercializan energía eléctrica, hidrocarburos (gaseoductos, oleoductos y similares) y agua, así como sus elementos anexos y necesarios para prestar el servicio en este Ayuntamiento o en cualquier otro lugar pero que utilicen o aprovechan el dominio público municipal, afectando con sus instalaciones al dominio público local".

También se varía el precepto referente a las tarifas de una forma sustancial, con concreciones que no contenía la modificación, como el tipo impositivo. De esta forma, el art. 5 de la modificación reza: " La cuantía de las tasas reguladas en la presente ordenanza será la siguiente:

Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.

El importe de las tasas previstas por dicha utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, con las salvedades de los dos últimos párrafos del artículo 25 del RDL 2/2004 en vigor.

A tal fin y en consonancia con el apartado 1.a) del artículo 24 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial, resultará la cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos una utilización privativa o un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.

La cuota tributaria resultará de calcular en primer lugar la base imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la Base Imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo.

En consecuencia, la cuota tributaria de la tasa está contenida en el anexo de Tarifas correspondiente al Estudio Técnico-Económico que forma parte de esta ordenanza en el que con la metodología empleada ha obtenido y recogido la cuota tributaria en cada caso"; y la rectificación regula, en su art. 4: " 1. La cuantía de las tasas reguladas en la presente ordenanza será la que resulte de la aplicación de las tarifas contempladas en la misma.

2. Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1 del T. R. L. H. L., por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público local.

a) El importe de la tasa prevista por la utilización privativa, se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado el terreno y, en su caso, las instalaciones ocupadas, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo. A tal fin y en consonancia con el apartado 1.a) del artículo 24 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa, resultará la cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos una utilización privativa para su propia actividad empresarial.

b) La cuota tributaria para este aprovechamiento privativo resultará de calcular en primer lugar la base imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo del 5% de acuerdo al artículo 64.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que recoge el propio estudio en remisión a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la base imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo.

Respecto al aprovechamiento especial, se tomará como referencia para la base de la tasa la utilidad que reporte el aprovechamiento, modulado por su grado de intensidad.

Para el cálculo de la base en el aprovechamiento especial se parte del valor del suelo, graduado en función de la utilidad que reporta el aprovechamiento al sujeto pasivo y la intensidad del aprovechamiento en base a su incidencia sobre el terreno.

De esta forma, al valor del terreno se le aplica el porcentaje del 5% de la utilidad del aprovechamiento, que se corresponde con el importe a abonar a la administración en el supuesto de un aprovechamiento privativo. La base imponible se obtiene de aplicar al resultado anterior una graduación del 50%.

A través de estos cálculos se obtiene el aprovechamiento del sujeto pasivo, en base al artículo 64.1.b) de la Ley 25/1998.

A la base calculada se le aplica el tipo del 100% indicado para los aprovechamientos especiales en el artículo 64.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

3. En consecuencia, la cuota tributaria de estas tasas está contenida en el anexo de tarifas correspondiente al estudio técnico-económico que forma parte del expediente administrativo para la aprobación de la presente ordenanza".

Lo mismo acontece en cuanto al periodo de devengo, que en la redacción de la modificación establecía, en el art. 6: "3. Cuando los aprovechamientos especiales o utilizaciones privativas del dominio público local se prolonguen durante varios ejercicios, el devengo de la tasa tendrá lugar el 1 de enero de cada año y el período impositivo comprenderá el año natural; mientras que el art. 5 de la rectificación refiere: " 3. Cuando los aprovechamientos especiales o utilizaciones privativas del dominio público local se prolonguen durante varios ejercicios, el devengo de la tasa tendrá lugar el tercer trimestre de cada año y el período impositivo comprenderá el año natural".

En definitiva, no puede sino concluirse que se trata de una modificación sustancial de la modificación de la OF y no una mera rectificación de errores, de forma que se debería haber seguido el procedimiento establecido en el art. 17 del TRLHL, lo que no ha acontecido, desconociendo así los trámites legalmente establecidos para la modificación, trámites esenciales que afectan a la participación ciudadana, de forma que concurre el motivo de nulidad previsto en el art. 47.1.e) de la LPACAP, nulidad radical que hace innecesario entrar en otros motivos suscitados por la actora, más propios del recurso frente a la modificación de la Ordenanza Fiscal en cuestión.

QUINTO .- COSTAS.

Dada la estimación del recurso, procede la imposición de costas a la Administración demandada, en aplicación al art. 139 de la LJCA, si bien limitadas a 500 €, más el IVA correspondiente, de proceder su devengo.