Sentencia Contencioso-Administrativo 321/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 55/2024 de 10 de abril del 2024

PRIMERO .- SENTENCIA APELADA.

Por la Procuradora doña María Paz Manuela Alonso Hevia, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Caravia, se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, en el seno de los autos de P.O. 403/2022, de fecha 27 de noviembre de 2023, en cuya parte dispositiva se acuerda estimar " el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Lourdes contra el Decreto 110/2022, de 26 de octubre de 2022, del Ayuntamiento de Caravia, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 59/2022, de 15 de junio de 2022, anulo dichas resoluciones, por no ser las mismas conformes a Derecho, acordando:

Se reconduzcan las obras realizadas conforme al proyecto original sustituyendo el pozo emplazado en el espacio vinculado a la catastral nº NUM000 (registral NUM001). Subsidiariamente, para el caso de que en tal sentido pudiera darse la imposibilidad de ejecución, se indemnizará a la demandante en la cantidad que se fije ejecución de sentencia.

Se excluya del Inventario de Bienes el viario objeto de Litis ubicado dentro del polígono catastral DIRECCION000, con el número NUM002.

Sin costas".

La Sentencia recoge como antecedentes fácticos, los siguientes:

1º En el Arenal de Morís se proyectaron obras de saneamiento en 2017 que, en un primer momento, afectaban a diversas parcelas del polígono DIRECCION000. Consta publicado en el BOPA de 14-V-2018 convocatoria para el levantamiento de actas previas a la ocupación correspondientes a los bienes y derechos afectados por el expediente de expropiación incoado con motivo del proyecto de "Saneamiento del Arenal de Morís, Caravia". Expte. NUM003 (documentos anexos 2 y 3 de la contestación a la demanda).

2º En fecha 2021 se elaboró la Memoria Valorada "Construcción de colectores de saneamiento en la Cantiella". Indica que "Bajo la acera aneja al camino que comunica Prado con La Cantiella, existe en la mayor parte del trazado un colector de aguas pluviales que desagua en diversos cauces las aguas recogidas por los sumideros del camino. Se trata de tres tramos de conducción de tubería de PVC de 315 mm SN4, con tres puntos de vertido y alivio a cauce público. Este colector es de reciente ejecución y cuenta con pozos de registro en los cambios de trazado en planta y en alzado". Se estudian alternativas y la solución adoptada pasa por transformar y completar el colector de pluviales existente en un colector de fecales mediante la anulación de los enganches de los sumideros y conexión de tramos restantes para permitir su continuidad que implica movimiento de tierras, colectores y fábricas, reposiciones y varios (documento anexo 3 de la contestación a la demanda).

3º Estas obras afectaron a un vial que la recurrente entendía era privado, de su titularidad, lo que la llevó a solicitar la paralización de las obras con fecha de 11 de octubre de 2021, sin obtener respuesta (elemento 1 del expediente administrativo NUM004).

4º En fecha 18 de abril de 2022 remitió un escrito al Ayuntamiento solicitando se eliminara el camino contemplado dentro del polígono catastral DIRECCION000, con el nº NUM002, del Inventario Municipal de Caravia, dado que se trata de un camino privado y que se le notificaran las razones de modificación de las obras del Proyecto de construcción de colectores de saneamiento de La Cantiella. En el escrito explica que el camino no ha sido nunca de uso general, sino tan sólo para los propietarios de la finca catastral NUM005, actualmente de la misma propiedad que la nº NUM000, que sólo se ha usado para paso de familiares y cortar hierba o atender animales, sin tareas de mantenimiento por el Ayuntamiento (elemento 2 del citado expediente).

5º Por Decreto 59/2022, de 15 de junio de 2022, a la vista del informe del servicio técnico municipal de 2 de junio de 2022, se desestima la petición al considerar que según la documentación obrante en el Ayuntamiento el camino tiene carácter público y, respecto a la reconducción solicitada de las obras realizadas conforme al proyecto original, se contesta en sentido denegatorio porque no se realizaron modificaciones en el proyecto de construcción de colectores de saneamiento que afectaran a su propiedad. Formulado recurso de reposición, fue rechazado por Decreto 110/2022, de 26 de octubre de 2022, constituyendo ambos el objeto de la Litis.

Partiendo de estos antecedentes, la Sentencia analiza el Informe del Técnico municipal de 2 de junio de 2022, y el emitido por el Sr. Romeo, a instancia de la recurrente (aquí apelada), y concluye que " las obras de saneamiento en lo concerniente al pozo de registro nº NUM006 no se llevaron a cabo donde estaba previsto en el proyecto original sino que se decidió cambiar su ubicación a la parcela catastral NUM002, expresando el Ayuntamiento en su contestación que el camino sito en dicha parcela del polígono DIRECCION000 es de titularidad pública ". Por ende, centra la controversia en torno a este camino donde se ha ubicado el pozo de registro.

Tras hacer referencia a las certificaciones catastrales y registrales, así como citar la jurisprudencia aplicable, razona: "En el caso que nos ocupa, si se examinan las fotografías de la serie cronológica aérea de la zona desde 1946 (documento anexo nº 10 de la contestación), se observa un pequeño trazo en 1956 sin aspecto de camino que muere en una parcela. Poniendo estas fotografías aéreas en relación con las que obran en el informe pericial del Sr. Romeo, se aprecia que la anchura es más estrecha al comienzo del vial que al final del recorrido, que separa las parcelas NUM007 y NUM000, se delimita con plantaciones de seto en la parte de la NUM007 pero no en la de la NUM000 y que viene desde la carretera hasta la finca NUM005.

El Catastro lo trata como descuento de camino. De otro lado, el perito Sr. Romeo expone la discordancia entre la escritura de compraventa de la finca NUM001 y la inscripción en el Registro de la Propiedad en lo relativo al lindero sur donde, en el primer caso, figura "Primo Adrian" y, en el segundo, "camino".

Por otra parte, examinadas las fotografías del informe pericial, que son bastante ilustrativas, se aprecia que se trata de un pequeño vial de tierra con firme irregular y maleza abundante, lo que descarta el tránsito habitual. A ello se añade que muere en la finca NUM005, hoy perteneciente a los propietarios de la NUM000, y que da servicio sólo a la misma puesto que a las otras parcelas, una con elementos divisorios y la otra no, se accede por otros puntos. Se trataría por tanto de un espacio viario que no lleva a otro camino, lugar o infraestructura, que no es de tránsito público, cuyo posible uso público tampoco se ha justificado, que no consta tuviera un origen vinculado al Ayuntamiento puesto que lo que se observa en las ortofotos de los años 50 es sólo una traza, ni consta tampoco que el Ayuntamiento lo venga manteniendo, alumbrando, señalizando, etc. Todas estas circunstancias impiden entender la concurrencia de indicios de demanialidad, en detrimento de la apariencia de espacio viario privado.

Por último y en relación a las obras de saneamiento de 2017, se aportó por la demandante en fecha 17-10-2023 documentación relativa al expediente de ocupación temporal por la Consejería de Administración Autonómica sobre la finca NUM001 de la recurrente, que incluye las catastrales NUM002, NUM000 y NUM005, lo que abunda en la falta de indicios de demanialidad ".

Y, concluye: " A partir de aquí y no siendo controvertido que sobre el vial se ha colocado un pozo de saneamiento que, todo indica, no se habría previsto inicialmente colocarlo allí, ha de acogerse la demanda en lo relativo a la exclusión del inventario y a la reconducción de las obras (con indemnización caso de no ser posible esta reconducción), ello con independencia de lo que pueda resolverse en vía civil sobre la titularidad definitiva del vial puesto que la inclusión o no de un bien en el Inventario Municipal es fiscalizable ante este Orden Jurisdiccional a fin de dilucidar el carácter presuntivamente público o privado del mismo pero sin prejuzgar su propiedad definitiva".

SEGUNDO .- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN APELANTE.

EL Ayuntamiento de Caravia centra el recurso de apelación en el pronunciamiento relativo a la reposición de " las obras realizadas conforme al proyecto original sustituyendo el pozo emplazado en el espacio vinculado a la catastral nº NUM000 (registral NUM001). Subsidiariamente, para el caso de que en tal sentido pudiera darse la imposibilidad de ejecución, se indemnizará a la demandante en la cantidad que se fije ejecución de sentencia ", puesto que nada argumenta, ni realiza pretensión alguna en relación con la exclusión del camino en cuestión del inventario municipal de bienes.

Así, razona en esta alzada que la Sentencia apelada, con este pronunciamiento, lo que hace es ordenar al Ayuntamiento de Caravia que realice una actuación sobre la que no tiene competencia, dado que el citado pozo "de vertido" estaba previsto en el proyecto de las obras "SANEAMIENTO ARENAL DE MORIS", obra que supuso que por ese camino pasase la red de saneamiento y se ubicase el pozo en cuestión y que debe volverse a incidir en que fue una obra ejecutada por la Junta de Saneamiento del Principado de Asturias en el ejercicio de sus competencias y que lleva finalizada hace más de 4 años.

De esta forma, cuando el Ayuntamiento de Caravia encarga la redacción de la Memoria valorada "Construcción de Colectores de saneamiento en la Cantiella", lo único que se produce es el uso de ese pozo como punto de vertido del nuevo colector en la que como ha quedado acreditado mediante certificación emitida por el redactor, pero el pozo, como consta en la memoria de don Erasmo, Ingeniero Técnico de Obras Públicas y Jefe de Negociado Técnico de la Delegación Oriental del Servicio de Cooperación Local del Principado de Asturias (que la elaboró como asistencia técnica al Ayuntamiento de Caravia, por ser éste un Ayuntamiento de menor población y menor capacidad económica, de acuerdo con lo previsto en la normativa de régimen Local) ya estaba construido en el camino que trascurre entre las Parcelas NUM000 y NUM007 del Polígono DIRECCION000 del Parcelario Catastral de Caravia.

Añade que, como ha sostenido en la instancia, tanto en la contestación a la demanda como en las conclusiones, la obra competencia del Ayuntamiento de Caravia que se ejecuta en base a la Memoria Valorada referida es una obra independiente y no una modificación de la obra realizada conforme al proyecto "SANEAMIENTO ARENAL DE MORIS" ya finalizada y, además, competencia de otra Administración Pública , como se puede comprobar en el expediente de ocupación temporal llevado a cabo por la Consejería de Administración Autonómica que fue quien tramitó la competente el procedimiento expropiatorio relativo a las obras realizadas por la Junta de Saneamiento como consta en la hoja de aprecio de la citada ocupación temporal y que fue aportada por la recurrente para probar la falta de indicios de demanialidad, pero que constaba ya en el expediente remitido por el Ayuntamiento. Destaca que no se puede aceptar como hecho probado que no sea controvertido que sobre el vial se ha colocado un pozo de saneamiento que, todo indica, no se había previsto inicialmente colocarlo allí, cuando ha quedado fehacientemente acreditado su existencia previa (en la memoria valorada de mayo de 2021 se incluye una foto del Pozo de Vertido La Cantiella).

Afirma que la Sentencia infringe el artículo 10.4 de la LO 7/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía; el artículo 2.1 b) de la Ley 1/1994, de 21 de febrero, sobre Abastecimiento y Saneamiento de Aguas en el Principado de Asturias que dispone que en su ámbito territorial corresponde a la Administración del Principado, entre otras, la programación, la ejecución de las infraestructuras calificadas en el plan director de obras como de interés de la Comunidad Autónoma que promueva directamente y la gestión de los servicios de su titularidad; y, el art. 28.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, que dispone que las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales.

Por ende, concluye: " el Ayuntamiento de Caravia no ostenta ámbito competencial para satisfacer las pretensiones del demandante en cuanto al primero de los pronunciamientos de la sentencia, no posee legitimación pasiva en relación con la misma, solicitando, en consecuencia, se dicte sentencia revocando la de instancia, desestimando la demanda en cuanto a la condena referente a "la reposición de las obras realizadas conforme al proyecto original sustituyendo el pozo emplazado en el espacio vinculado a la catastral nº NUM000 (registral NUM001). Subsidiariamente, para el caso de que en tal sentido pudiera darse la imposibilidad de ejecución, se indemnizará a la demandante en la cantidad que se fije ejecución de sentencia ".

TERCERO .- POSICIÓN DE LA APELADA.

Por la representación de la apelada se formula oposición a las pretensiones de la Administración apelante en atención a una serie cuestiones esenciales, al margen de la ausencia de firma en el escrito de apelación, requisito subsanable.

En primer término defiende la correcta valoración de la prueba que contiene la Sentencia de instancia, que aparece motivada en la documentación e informes aportados a los autos.

En segundo lugar, sostiene que el Ayuntamiento de Caravia introduce en esta alzada una cuestión nueva, no planteada en la instancia, cual es la falta de legitimación en cuanto a la pretensión de reposición de las obras, o, en su caso, abono de una indemnización.

Y, el tercer argumento, directamente vinculado al anterior, se centra en determinar la competencia y legitimación municipal en relación a las obras de saneamiento ejecutadas, que afectan al pozo en cuestión. En este punto, hace mención a los conceptos de legitimación directa e indirecta (o por sustitución), y afirma, que si no se acepta la competencia exclusiva y directa, si al menos la competencia compartida con la Administración autonómica.

Aun cuando lo articula en un cuarto motivo, en realidad, hace una serie de consideraciones y referencias normativas para sustentar la competencia municipal en relación con el tratamiento de saneamiento. En tal sentido afirma: 1) La ejecución de las infraestructuras calificadas en el Plan director de obras como de interés de la CCAA es distinto de la competencia municipal sobre la infraestructura y los efectos o perjuicios de estos sobre el suelo sustentante, una vez finalizada la obra ( Art. 25.2.c) 86.2 LBRL) . 2) Como mínimo, sería una competencia compartida pero, en todo caso, siendo tal consideración tributaria de un máximo respeto a la autonomía municipal, tal como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley de Saneamiento cuando indica que " Se trata, en este caso, de títulos competenciales que habilitan a la Junta general para ordenar la intervención de la Administración del Principado y de las administraciones locales en el abastecimiento y saneamiento de aguas, desde las perspectivas antes enunciadas de la planificación y coordinación de las actuaciones públicas. Una ordenación que se asienta en el principio de cuidadoso respeto de las competencias que la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local asigna al municipio o concejo".

Se remite a la reforma del régimen local básico llevada a cabo por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local; a la LEY 1/1994, de 21 de febrero, sobre abastecimiento y saneamiento de aguas en el Principado de Asturias, en su Exposición de motivos y en el art. 3; al art. 59 LRBRL; y a la jurisprudencia sobre el régimen competencial

También invoca el propio proyecto de 2021, en cuanto alude, en este caso, como justificación de su actuación, en la memoria del mismo a la exigencia de "proveer de un sistema de saneamiento municipal"

Finalmente sostiene que hubo una recepción tácita de la sobras ejecutadas por el Principado de Asturias, y, por otro lado, el interés general para la CCAA no se prueba según la Memoria técnica las obras de saneamiento realizada por la que se dirigen solamente a la zona de Prado, pues con la expansión urbanística de 72 nuevas viviendas hace necesario que se preste ese servicio básico.

CUARTO .- MOTIVOS DE LA APELACIÓN. MOTIVO NO ALEGADO EN LA CONTESTACIÓN.

Centrada la apelación, de forma esencial, en la ausencia de legitimación ad causam del Ayuntamiento de Caravia en relación a la pretensión de la actora (aquí apelada), y el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia de instancia, referente a la restitución del pozo (nº NUM006) al lugar primigeniamente determinado para su ubicación, o en su caso, ante la imposibilidad, el establecimiento de una indemnización a cargo de dicha Administración local, plantea la apelada que se trata de una cuestión nueva, no suscitada en la instancia, y, por ende, no susceptible de invocarse en esta alzada.

Cierta es la doctrina conforme a la cual la apelación ha de consistir en la depuración del resultado procesal de la instancia en función de los términos en que el debate se desarrolló ante el órgano a quo. Y el art. 65 de la LJCA, establece: " En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación", de forma que si en ese trámite de la instancia está vedado plantear cuestiones nuevas, con más motivo esta prohibición debe trasladarse a la apelación. Así, la STS de 27 de enero de 2016 (recurso 3735/2014), en relación con el art. 65.1 afirma: " a) Salvo alguna sentencia aislada en la que parecen equipararse, de un lado, los términos cuestión con pretensión y, de otro, los apartados 1 y 2 del artículo 65 LJCA (por todas, STS de 21 de noviembre de 2011, recurso 1662/2010 , con cita de la STS de 14 julio 2010 , (recurso 3924/2006 ), la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo es la que considera que el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, y en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación y combatir las formuladas por las demás partes, no siendo, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, motivos de impugnación o cuestiones, no incurriendo la sentencia en incongruencia si no se pronuncia sobre tales cuestiones o motivos planteados en el escrito de conclusiones, incluso aunque se trate de motivos de inadmisibilidad de orden público procesal, como el acuerdo societario para recurrir ( STS 8 de marzo del 2013, recurso 1489/2011 ); así, SSTS de 29 de mayo , 20 de octubre y 29 de noviembre de 2012 , recordando la STS de 9 de julio de 2012 que "En efecto, como señalan las sentencias de esta Sala de 11 de diciembre de 2003 (recurso 1700/01 ) y de 3 de diciembre de 2009 (recurso 5170/04 ), el citado precepto es tajante "al prohibir que en los escritos de conclusiones se planteen cuestiones nuevas, que no hubiesen sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación", aunque sí permite formular "meras alegaciones tendentes a abundar en las razones" esgrimidas en estos últimos. La ratio legis - se afirmó- no es otra que preservar los principios de contradicción y de prueba, que "se conculcarían de permitir al demandante introducir en su escrito de conclusiones cuestiones nuevas, que deberían haber sido objeto del debate procesal y consiguientemente de prueba". Y esta doctrina debe ponerse en relación con lo que es objeto de la segunda instancia, en tanto que si bien se transmite a la Sala la potestad de revisar con plenitud los pronunciamientos de la Sentencia apelada, y las cuestiones en ella debatidas, no es dable que se rebasen los términos de las cuestiones controvertidas en la instancia. Así, la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 )".

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, si se analiza, con un mínimo detenimiento, el escrito de contestación cabrá concluir que la aquí apelante ya suscitaba esta cuestión, aun cuando sin hacer expresa mención al concepto de "legitimación". En concreto, se decía en aquél escrito de contestación: " En fecha junio 2017, la Junta de Saneamiento del Principado de Asturias elabora el proyecto de saneamiento de Arenal de Moris, Caravia, siendo el Director del proyecto Íñigo e ingeniero autor del proyecto don Jeronimo, siendo la empresa consultora Ábside Ingeniería. En dicho proyecto, en el Anejo nº 3, aparece el parcelario y servicios afectados, y la relación de propietarios...

Posteriormente, el Ayuntamiento ve la necesidad de crear una nueva red de saneamiento desde la zona urbana de Caravia alta hasta el entronque con el saneamiento anterior mencionado. A estos efectos se encarga a la Consejería de Presidencia del Principado de Asturias una Memoria Valorada que se denomina "Construcción de colectores de saneamiento en la Cantiella", elaborada dicha memoria por el Ingeniero Técnico de obras públicas don Erasmo, en Arriondas, en mayo de 2021 (Anexo 3 del Anexo a la contestación a la demanda)

Como puede verse, no hay relación alguna entre el saneamiento proyectado en el año 2017 y este último proyectado en 2021".

Y, añade: " En concreto dice que "el pozo registro número NUM006 no se lleva a cabo donde estaba previsto", al respecto decir que el Ayuntamiento aprovecha, a posteriori, este registro para conectar el nuevo saneamiento, y lo hace tres años más tarde, después de haber estudiado varias opciones de enganche y optando por aprovechar e implementar el colector de pluviales existente como colector de aguas residuales, quedando acreditada su existencia...

En todo caso, estas modificaciones del saneamiento las hace la propia Junta de Saneamiento, sin intervenir en ello, para nada, el propio Ayuntamiento. Sin embargo, entiende el Ayuntamiento que a efectos prácticos, la posición actual de ese pozo es más interesante principalmente por cuestiones de mantenimiento general del saneamiento".

En definitiva, los hecho que sustentan la invocada falta de legitimación ya estaban planteados en la instancia, y esta legitimación está vinculada a la cuestión de fondo planteada, no tratándose de una falta de legitimación ad procesum, de forma que no aprecia la Sala que se esté suscitando, en realidad, una cuestión nueva, no invocada en la instancia, y sobre la cual no pudiera pronunciarse la Juzgadora.

QUINTO . SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LA INSTANCIA.

En lo que se refiere a la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ).

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación " ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

Pues bien, en el presente supuesto, no se aprecia que la Juez de instancia haya incurrido en un error craso y manifiesto a la hora de valorar el acervo probatorio que obra en autos. En el informe suscrito el 1 de junio de 2023, por don Mauricio, aportado con el escrito de contestación, se viene a señalar que " El proyecto inicial de 2017, como ya se explicó en reiteradas ocasiones, fue elaborado por la propia Junta de Saneamiento, y reitero que no se conoce reclamación alguna por parte de Doña Lourdes, y que la traza siguió la descrita en el proyecto. Esta documentación se facilitó a Doña Lourdes, así como cada documento que fue solicitado en diferentes ocasiones. Si se modifica la posición del pozo NUM006, entendemos que es una decisión de la dirección de obra que habría valorado y decidido cambiarlo hacia el camino ". Es decir, se admite la posibilidad de modificación del punto de ubicación del pozo. De esta forma, aun cuando la apelada conociera el proyecto original, podría no tener nada que alegar en atención a la posición del pozo en cuestión. Lo cierto es que al folio nº 180 del E.A., como señala la Sentencia apelada, aparece un e-mail que la empresa SERPASA envía al Ayuntamiento, donde se reconoce la modificación realizada, debido a pequeños ajustes en la traza del colector proyectado.

La Sentencia apelada hace un examen de las fotografías de la serie cronológica aérea de la zona desde 1946 (documento anexo nº 10 de la contestación), donde se observa un pequeño trazo en 1956 sin aspecto de camino que muere en una parcela. Y pone estas fotografías aéreas en relación con las que obran en el informe pericial del Sr. Romeo, en las que se aprecia que la anchura es más estrecha al comienzo del vial que al final del recorrido, que separa las parcelas NUM007 y NUM000, se delimita con plantaciones de seto en la parte de la NUM007 pero no en la de la NUM000 y que viene desde la carretera hasta la finca NUM005.

El informe pericial aportado por la apelada en la instancia señala, en el sentido apuntado, que la obra del año 2018, realizada según proyecto técnico de 2017 de la Junta de Saneamiento del Principado de Asturias, denominado "Saneamiento del Arenal de Morís", según la inspección sobre el terreno realizada para ese informe (ver plano nº 3), se ha visto afectada por dos registros de saneamiento que no se ajustan al proyecto original. Por otro lado, la obra del año 2021, realizada según Memoria Técnica de la Consejería de Presidencia, denominada "Construcción de colectores de saneamiento en La Cantiella" determino que se abrieran zanjas dentro de la parcela para conectar los dos colectores (el de la obra anterior y éste) a través de los registros marcados en el plano nº 3. Establece que, en concreto, el pozo de registro nº NUM006 no se lleva a cabo donde estaba previsto en el proyecto original sino que se decide cambiar su ubicación a la parcela catastral NUM002. No obstante el perito vincula esta situación a la modificación del inventario en el año 2020, donde se habría incluido, con mayor especificidad, o claridad, esa parcela correspondiente al camino. Concluye que los deméritos son evidentes pues las obras de saneamiento del año 2018 instalan el colector en una línea interior dentro de fincas privadas y no como marca el P.G.O.U. que establece que las líneas de saneamiento y acometidas generales deberían ir por vía pública (en este caso, la carretera de la playa).

No obstante, viene a reconocer el perito que esa parcela, correspondiente al camino, ya se incluyó en el proyecto de inventario de 2010, que devino definitivo en 2015, aun cuando con datos confusos que hacían muy difícil su identificación.

Por otro lado, como señala la Sentencia apelada, " se aportó por la demandante en fecha 17-10-2023 documentación relativa al expediente de ocupación temporal por la Consejería de Administración Autonómica sobre la finca NUM001 de la recurrente, que incluye las catastrales NUM002, NUM000 y NUM005, lo que abunda en la falta de indicios de demanialidad ".

En definitiva, de todos estos elementos probatorios, se concluye que el pozo nº NUM006 está sobre una parcela propiedad de la actora, lo que en esta alzada no parece debatirse, porque no se insta la revocación de la Sentencia en referencia al segundo pronunciamiento del fallo, relativo a la exclusión del inventario de Bienes de viario municipal, esa parcela nº NUM002, del polígono catastral DIRECCION000.

Por todo ello, la valoración probatoria de la Sentencia de instancia se considera correcta y coherente con los elementos con los que contaba la Juzgadora.

SEXTO .- LEGITIMACIÓN Y COMPETENCIA MUNICIPAL.

Sentado lo anterior, debe abordarse la cuestión nuclear de esta alzada, cual es la responsabilidad imputable al Ayuntamiento por la ocupación de la finca de la actora al construir el proyecto de saneamiento de Arenal de Moris.

En este punto cabe razonar lo siguiente:

1º No puede obviarse que cuando el Junta de Saneamiento del Principado de Asturias afronta las obras en el año 2018, y realiza la modificación del punto de ubicación del pozo nº NUM006, que se sitúa sobre la parcela NUM002, está estaba inventariada como camino de titularidad municipal, de forma que las obras se realizan con el conocimiento y consentimiento de la Administración Local, máxime cuando afecta a una infraestructura de un servicio de competencia municipal, como seguidamente analizaremos. Por ende, el hecho de no ser considerarse tal parcela de titularidad municipal, y haber permitido su afectación por la instalación del pozo en cuestión, ya genera un título de responsabilidad frente a quien se considera titular de la aquella.

2º La LRBRL, Ley 7/1985, en su art. 25. 2 regula: " El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias:... c) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales"; en el art. 26: "1. Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes:... a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas... 2. En los municipios con población inferior a 20.000 habitantes será la Diputación provincial o entidad equivalente la que coordinará la prestación de los siguientes servicios... b) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales"; mientras que el art. 86 señala: " 2. Se declara la reserva en favor de las Entidades Locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos...".

Por su parte, el art. 59 del mismo Texto Legal, en materia de coordinación, establece: " 1. A fin de asegurar la coherencia de la actuación de las Administraciones Públicas, en los supuestos previstos en el número 2 del artículo 10 y para el caso de que dicho fin no pueda alcanzarse por los procedimientos contemplados en los artículos anteriores o éstos resultaran manifiestamente inadecuados por razón de las características de la tarea pública de que se trate, las leyes del Estado y las de las Comunidades Autónomas, reguladoras de los distintos sectores de la acción pública, podrán atribuir al Gobierno de la Nación, o al Consejo de Gobierno, la facultad de coordinar la actividad de la Administración Local y, en especial, de las Diputaciones Provinciales en el ejercicio de sus competencias.

La coordinación se realizará mediante la definición concreta y en relación con una materia, servicio o competencia determinados de los intereses generales o comunitarios, a través de planes sectoriales para la fijación de los objetivos y la determinación de las prioridades de la acción pública en la materia correspondiente. En la tramitación de los mismos se observará lo dispuesto en el número 2 del artículo anterior.

Las entidades locales ejercerán sus facultades de programación, planificación u ordenación de los servicios o actividades de su competencia en el marco de las previsiones de los planes a que se refiere el párrafo anterior.

2. En todo caso, la Ley deberá precisar, con el suficiente grado de detalle, las condiciones y los límites de la coordinación, así como las modalidades de control que se reserven las Cortes Generales o las correspondientes Asambleas Legislativas".

En este contexto hay que analizar la Ley 1/1994, de 21 de febrero, sobre Abastecimiento y Saneamiento de Aguas en el Principado de Asturias. Efectivamente, como señala la apelada, en su Preámbulo ya refiere: " El Estatuto de Autonomía de Asturias atribuye al Principado la competencia respecto de los proyectos, construcción y explotación de los aprovechamientos hidráulicos, así como sobre las obras públicas de interés regional, la ordenación del territorio y la protección del medio ambiente. A su vez, la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre de transferencia de competencias a Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143 , transfiere al Principado de Asturias, en su artículo 2.a) la competencia exclusiva sobre la materia de «ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran íntegramente por el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma». Se trata, en este caso, de títulos competenciales que habilitan a la Junta general para ordenar la intervención de la Administración del Principado y de las administraciones locales en el abastecimiento y saneamiento de aguas, desde las perspectivas antes enunciadas de la planificación y coordinación de las actuaciones públicas. Una ordenación que se asienta en el principio de cuidadoso respeto de las competencias que la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local asigna al municipio o concejo, así como el deber que impone a la provincia -en Asturias al Principado- de coordinar los servicios municipales para garantizar su prestación integral y adecuada". Esta norma, en su art. 2 señala: " 1. En su ámbito territorial, corresponde a la Administración del Principado: a) La planificación general, que deberá contener la formulación de los esquemas de infraestructuras, estableciendo, en todo caso, los diferentes ámbitos temporales y espaciales en relación con la actuaciones que recoja y los niveles mínimos de prestación de servicios y calidad exigibles, así como el procedimiento a seguir para la adopción de las medidas que permitan afrontar situaciones especiales en supuestos de urgencia o necesidad, con los recursos disponibles. Esta planificación se hará a través de planes directores de obras y de gestión.

b) La programación, la ejecución de las infraestructuras calificadas en el plan director de obras como de interés de la Comunidad Autónoma que promueva directamente y la gestión de los servicios de su titularidad.

c) La colaboración con las entidades locales en la planificación, en la ejecución y en la gestión de obras y servicios de la competencia de las mismas.

d) La aprobación de los planes y proyectos incluidos en el programa de ejecución del plan director que, en relación a los servicios municipales de saneamiento y abastecimiento, formulen los distintos Ayuntamientos y pretendan la financiación de la Comunidad Autónoma..."; y en su art. 3: " 2. En el marco de la planificación general establecida por el Principado y de acuerdo con sus competencias, corresponde a los Ayuntamientos:

a) Aprobar los proyectos y realizar y gestionar las obras y los servicios definidos en el plan director de obras como de ámbito municipal.

b) Redactar y aprobar inicial y provisionalmente los proyectos de obras y de explotación de los servicios municipales, cuya aprobación definitiva corresponda a la Administración del Principado, de conformidad con los programas de ejecución del plan director de obras.

c) Realizar y gestionar de forma asociada con las restantes entidades locales afectadas, obras y servicios de ámbito territorial superior al de un término municipal...".

En el presente supuesto no consta que la obra ejecutada en 2018, fuera declarada de interés general de la Comunidad Autónoma del Principado, cuestión esta cuya facilidad probatoria se sitúa en el ámbito de la Administración apelante, ni consta que la obra en cuestión afecta al ámbito supra municipal. Esto, unido a que la obra está directamente vinculada a un servicio de competencia municipal, conforme a la LBRL, al margen de los Acuerdos de cooperación que se hayan suscrito con la Administración del Principado, o la asunción por esta de obras de competencia municipal, en el ámbito del art. 26.2 y de los preceptos citados de la Ley 1/1994, determina la titularidad municipal, y su competencia en la gestión del servicio. En tal sentido, el hecho de que la obra " Construcción de colectores de saneamiento en la Cantiella", ejecutada en los años posteriores por la Administración Local, utilizara, al menos parcialmente, la infraestructura del colector instalado en 2018 por el Principado, incluido el pozo nº NUM006, ratifica lo que venimos afirmando, y conlleva una suerte de recepción tácita de aquél.

En todo caso, resulta desproporcionado que pretender que la apelada, conozca todas las relaciones interadministrativas que puedan concurrir en referencia a las obras en cuestión, trasladándole una carga probatoria que la Administración apelante tenía a su disposición con facilidad ( art. 217.7 de la LEC) . Y es aquí donde entra en juego el art. 33 de la LRJSP (Ley 40/2015), al establecer: " 1. Cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán frente al particular, en todo caso, de forma solidaria. El instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas.

2. En otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación...".

Por ende, sin perjuicio de las reclamaciones que pudiera realizar el Ayuntamiento de Caravia frente al Principado de Asturias, lo cierto que ostenta título legitimador suficiente para asumir las consecuencias del Fallo de la Sentencia apelada.

Finalmente, cabe señalar que, aun cuando hubiera sido deseable que se estableciera en la instancia la solución sobre el cambio de ubicación, o la indemnización, máxime cuando se aporta un informe pericial con una valoración concreta de los daños, no habiendo sido objeto de esta cuestión en esta instancia, procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la Sentencia apelada.

SÉPTIMO .- COSTAS.

En materia de costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA, dadas las dudas fácticas y jurídicas concurrentes en la Litis, no procede hacer expresa imposición.