Sentencia Contencioso-Administrativo 798/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 43/2023 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por don Justo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Oviedo de 10 de noviembre de 2022, en la que se acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el mismo contra la resolución de 27 de abril de 2021, la resolución de 23 de marzo de 2021, la resolución de 22 de diciembre de 2020 y la resolución de 22 de diciembre de 2020, todas ellas del Ayuntamiento de Cudillero, declarando la nulidad de la resolución de 27 de abril de 2021, desestimando el recurso en todo lo demás.

Se señala por el apelante que la apelación se circunscribe a la desestimación del recurso respecto de la resolución de 23 de marzo de 2021, por la que, si bien se estima el recurso por caducidad del expediente de la restauración de la legalidad urbanística, se resuelve que sus efectos no pueden extenderse a la resolución sobre legalización o no de las obras mediante licencia, que son las otras dos resoluciones impugnadas de fecha 22 de diciembre de 2020, por las que se acuerda dar por terminado el expediente de "legalización de muro de cierre" y de "legalización de urbanización de parcela".

El motivo único de apelación versa sobre la legalidad de las obras ejecutadas por el codemandado.

En cuanto a los movimientos de tierra, en relación a los cuales la sentencia apelada estima que los mismos respetan la norma de planeamiento, por cuanto no se ha vulnerado la rasante con el colindante, el apelante, después de transcribir el párrafo cuarto del fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia, señala que las premisas de las que obtiene la conclusión el Juzgado a quo no son válidas porque el informe pericial al que se refiere la sentencia recurrida, aportado con la demanda, no parte únicamente de una documental gráfica relativa al proceso de construcción y tampoco el otro informe pericial aportado por el recurrente del Sr. Victorio que obra en el expediente.

Con invocación del art. 359.1 de las NNSS de Cudillero se señala que sin acuerdo entre las partes, que aquí no existe, se deben respetar los niveles de terreno existentes, y solo en el caso de que exista acuerdo para alterar los niveles del terreno en linderos con otras parcelas entraría en juego los taludes de transición con una inclinación no mayor de 30º, viniendo a reconocer la sentencia que se vulnera la rasante con el colindante.

Se añade que de las numerosas fotografías tomadas queda acreditado que existieron movimientos de tierra que modificaron la rasante de la parcela.

Se afirma que la rasante de la zona norte y sur de la parcela fue modificado para la ejecución de dos muros de contención. El relleno de tierra elevó la rasante de la finca más de un metro. La arqueta existente fue elevada 50 centímetros respecto del estado original.

Se insiste en que al modificarse la rasante de la parcela solo podían establecerse taludes de transición no mayores de 30º con acuerdo entre los colindantes y que el talud de transición no es la rasante existente entre colindantes. Se añade que la arquitecta municipal no acudió ni midió por lo que no puede aseverar que los movimientos de tierra no han modificado la rasante. También se aduce el incumplimiento acerca de que se resolverá en el propio terreno la circulación de aguas superficiales procedentes de lluvia, si el movimiento de tierras altera el régimen de circulación de esas aguas.

Se invoca el art. 360 relativo a los cerramientos de fincas edificadas, indicando que no se permite contención de tierras si lo que se pretende es un relleno, para variar los niveles. Se alega que consta acreditado el relleno de la finca sin necesidad de una prueba topográfica, máxime cuando no es negado por el codemandado.

Se indica que el muro de contención de mampostería de piedra con mortero de cemento, en el viento Norte de la propiedad se ha ejecutado no cumpliendo la normativa de aplicación: El desnivel no existía con anterioridad; se han variado los niveles actuales; los movimientos de tierra autorizados -para el supuesto de que se entendiesen legalizables- no pueden dar lugar a muros de contención. Además no se ha respetado la separación a lindero de 3 metros conforme fue legalizado por el Ayuntamiento de Cudillero. Se ha ejecutado pegado a la parcela colindante sin pacto de adosamiento. Y el muro de cierre que es de contención, en el Sur, tampoco es legalizable, puesto que: El desnivel no existía con anterioridad; se han variado los niveles actuales; los movimientos de tierra autorizados -para el supuesto de que se entendiesen legalizables- no pueden dar lugar a muros de contención.

Se añade que consta acreditado el relleno de la finca sin necesidad de una prueba topográfica, no pudiendo centrarse la desestimación en la declaración de la arquitecta municipal, quien no presenció los hechos.

SEGUNDO.- Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se señala en el escrito de oposición al recurso de apelación, en relación a la afirmación del apelante de que los movimientos de tierra han variado la rasante del terreno, que basa tal aseveración en unas fotografías adjuntas con la demanda y que no aporta prueba alguna, más allá del citado material fotográfico, para sustentar tal afirmación.

Se afirma que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que el movimiento de tierras haya variado el nivel preexistente. Se aduce que dicho material fotográfico no es solo rebatible sino cuestionable. Se dice por el Letrado del Ayuntamiento que en las fotografías que se aportan en el informe pericial del codemandado se puede apreciar que se mantuvo el nivel preexistente en la rasante. Se considera indubitado que el recurrente no ha acreditado la existencia de un relleno de tierras que modificara la rasante del terreno, por lo que no es necesario pacto de adosamiento, pues el movimiento de tierras no solo mantuvo el nivel preexistente, sino que el mismo fue resuelto con un talud de 30º contra el colindante, conforme al art. 359 de las NNSS.

Respecto a la construcción de muros de piedra nuevos, se señala que este motivo impugnatorio parte de una premisa falsa cual es el relleno de la finca sin necesidad de una prueba topográfica. Se aduce que no habiendo acreditado la recurrente que haya existido relleno de tierras variando los niveles, cotas o rasantes del terreno, no es preciso el pacto de adosamiento que patrocina.

Se añade que siendo así, conforme a las NNSS del Ayuntamiento de Cudillero nada impide los muros ejecutados en la parcela del demandado.

TERCERO.- Por la representación de don Lucio se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se señala en el escrito de oposición al recurso de apelación, en relación a los movimientos de tierras, que resulta acreditado que los movimientos de tierra ejecutados son legalizables, que no han afectado a la propiedad colindante, ya que en todo momento se mantiene el nivel preexistente de la rasante con la colindancia y, en su caso, se produce una transición por debajo de un ángulo de 30º, por lo que no resulta necesario ningún acuerdo. Asimismo, desde la arqueta rehabilitada en su coronación para dejarla en buen estado, el terreno desciende hasta la cota del terreno preexistente en un ángulo no superior a 30º, es decir, se respetan las limitaciones a la transición de niveles entre fincas colindantes.

Respecto a la construcción de muros de piedra (Norte y Sur), se señala que son legalizables. Se indica que el muro situado en el viento norte no está adosado a la propiedad del actor, no constituye cierre de parcela y no se sitúa en el lindero de la misma, sino que se realiza para la contención de tierras en el interior de la parcela coincidiendo con la parte posterior de la vivienda, siendo las obras acordes con las NNSS del Concejo de Cudillero.

En cuanto a la ejecución del muro en el viento Sur se señala que las obras de cerramiento de parcela son autorizables, indicando la arquitecta municipal que los niveles de rasantes son sustancialmente idénticos, manteniéndose los niveles a ambos lados del muro.

CUARTO.- El recurso de apelación cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia al examinar la legalidad de las obras ejecutadas por el codemandado en los dos aspectos litigiosos referidos a los movimientos de tierra y a los muros de piedra nuevos.

En relación a la valoración de la prueba practicada en la instancia, la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2023, recurso 296/2022 afirma que: "es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC, reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC) o periciales ( art.348 LEC)".

Hemos de señalar que lo que se pretende en el recurso de apelación es la revisión de la valoración probatoria efectuada en la instancia, bajo el principio de inmediación, cuando la misma solo puede revisarse en caso de vulneración de las reglas de la prueba tasada o de error manifiesto. Pues bien, no apreciamos tales supuestos excepcionales de revisión de la prueba, pues anticipamos que la sentencia apelada descansa sobre un exhaustivo análisis de la prueba practicada, especialmente sobre las periciales que fueron objeto de ratificación y aclaraciones a presencia judicial, lo que lleva al Magistrado de instancia a la desestimación del recurso en lo que hace referencia a la legalización de las obras litigiosas, mediante una valoración bajo la sana crítica y de una forma detallada y razonada, tras examinar el material probatorio obrante en autos.

En relación a la valoración de la prueba en los supuestos, como el presente, en el que se han practicado en un procedimiento judicial varias pruebas periciales, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017, recurso 2652/2016, fija los siguientes criterios: "el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar ---se insiste-- que en nuestro Ordenamiento Jurídico se rige, como hemos expresado, por el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos, a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes; habiendo, pues, de afirmarse que no estamos en condiciones para alterar las conclusiones que la Sala de instancia ha decidido que han de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados, con una apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica, que han sido definidas por el Tribunal Supremo como "las más elementales directrices de la lógica humana" ( STS de 13 de junio de 2000). Por ello, como quiera que la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, solo se permite su impugnación cuando "sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala a quo del propio contexto o expresividad del contenido pericial", o bien cuando resulte que "las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso", recordándose que "(l)os juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación con las demás pruebas" ( STS de 6 de abril de 2000)".

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 36/2006 afirma que: "La tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que, en virtud del art. 117.3 CE, constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 EDJ; y 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2)".

En cuanto a los movimientos de tierra. el apelante critica la sentencia apelada al entender que el informe pericial a que se refiere esta última no parte únicamente de la documental gráfica relativa al proceso de construcción (como tampoco el otro informe pericial del Sr. Victorio, aportado por el recurrente). Asimismo, tras transcribir, en parte, el art. 359.1 de las NNSS de Cudillero, concluye que sin acuerdo entre las partes, que aquí no existe, se deben respetar los niveles de terreno existentes y solo en caso de acuerdo para alterar los niveles del terreno en linderos con otras parcelas entrarían en juego los taludes de transición con una inclinación no mayor de 30º. Se añade que de las numerosas fotografías tomadas (estado inicial, ejecución y terminadas) queda acreditado que existieron movimientos de tierra que modificaron la rasante de la parcela.

Las anteriores alegaciones son desvirtuadas en la sentencia apelada, en base a razonamientos que son compartidos por la Sala.

Así, la documental gráfica a que se refiere el perito de la parte actora relativa al proceso de construcción no resulta decisiva en cuanto lo que ha de tomarse en consideración es el resultado final del proceso constructivo. Y es que, como manifestó la arquitecta municipal en su comparecencia judicial, los movimientos de tierras están permitidos en las NNSS (minuto 26,15), añadiendo que no ha modificado la rasante y que los movimientos de tierra están vinculados con la ejecución de la vivienda y mantienen la rasante con el colindante.

En este sentido se señala en la sentencia recurrida que en base a simples fotografías y sin un estudio topográfico es imposible sostener que se ha modificado la rasante del terreno, indicando la técnica municipal que incluso, a la vista de los documentos gráficos, aparentemente se mantiene la rasante y que lo que exige la norma, y así se cumple, en principio, es que se respete la rasante con el colindante y es a partir de ahí donde entra en juego el límite de los 30º.

Por tanto, no se produce en este caso el incumplimiento del art. 359.1 de las NNSS ("Motivados por la realización de construcciones o instalaciones. Se respetarán, en todo caso, los niveles de terreno en linderos con otras parcelas, excepto que se actúe de común acuerdo. Los taludes de transición entre el nivel del terreno en otras parcelas y la propia no podrán hacerse con inclinación mayor de 30º. En cualquier caso, se resolverá en el propio terreno la circulación de las aguas superficiales procedentes de lluvia, si el movimiento de tierras altera el régimen de circulación de esas aguas"), en cuanto no se ha vulnerado la rasante con el colindante, sin que se exija pacto con el colindante siempre que se mantenga la rasante (así lo señaló la arquitecta municipal, minuto 35,20). La misma arquitecta municipal afirmó, con rotundidad, en el careo mantenido con el perito Sr. Pedro Antonio (minuto 41,45) que un talud de 30º manteniendo la rasante cumple con las NNSS porque se respeta el nivel del terreno en el lindero colindante, siendo perfectamente admisible con el art. 359 de las NNSS.

En cuanto a la arqueta, la arquitecta municipal señaló (minuto 34,40) que desconocía si estaba en mal estado y se sustituyó o si se recreció, no teniendo que ser porque se recreciera, sino pudo ser que se sustituyera, precisando el arquitecto Sr. Adriano (minuto 48,10) que esa arqueta, en el momento en que se hace una rehabilitación de una vivienda, la arqueta se remata nueva, para no dejar una arqueta antigua que estaría en malas condiciones, y lo que se ve ahí es que se remató y se rehabilitó como la vivienda.

Por tanto, debe confirmarse la apreciación probatoria realizada por el Magistrado de instancia, tras valorar de forma razonable y razonada los informes y manifestaciones de los peritos y técnicos actuantes, lo que le lleva a dar prevalencia al informe de la técnica municipal y del perito Sr. Adriano frente a la prueba pericial aportada por el recurrente y a los informes de la Policía Local, al ser estos últimos legos en la materia, al entender que a falta de un estudio topográfico y al no resultar determinantes las fotografías aportadas sobre movimientos de tierras (que nada prejuzgan sobre el estado del terreno a su finalización) ello conduce a considerar que no se ha vulnerado la rasante del terreno con el colindante.

En cuanto a la construcción de muros de piedra nueva, alega el actor que se han ejecutado dos muros de piedra/contención, que no existían, sin tener pacto de adosamiento.

A este respecto, el art. 360.10 de las NNSS de Cudillero dispone que: "La contención de tierras se producirá solamente en los casos en que el desnivel a ambos lados del cierre ya existía con anterioridad a la aprobación de estas Normas Subsidiarias, no autorizándose esta solución si lo que se pretende es relleno, variando los niveles actuales. Los movimientos de tierras autorizados por esta normativa nunca darán lugar a muros de contención, sino a taludes inclinados formados por las propias tierras".

Pues bien, tal y como se recoge en la sentencia impugnada, no existe inconveniente en la ejecución de tales muros, por cuanto no ha existido relleno de tierras variando los niveles, cotas o rasantes del terreno, como sucede en este caso, debiendo remitirnos a lo anteriormente señalado, pues no se ha modificado la rasante con el colindante.

Así, la arquitecta municipal en su comparecencia judicial, en relación al muro de mampostería del viento Norte, señaló (minuto 28) que el pacto con el colindante sería necesario para modificar la rasante pero no para hacer movimientos de tierra dentro de la propia parcela, que sería admisible sin necesidad de adosamiento. En relación con el muro de cierre ejecutado, indicó que se consideró que era de cierre porque podía no coincidir con el lindero, siendo una situación similar al anterior. Podría ser un muro de contención y aunque fuera de cierre el nivel existente a cada lado del muro es diferente, es decir, no se está consolidando una situación nueva, sino lo que existía antes de ejecutar ese muro, con lo que es perfectamente válido. Añadió que, después de la ejecución del muro, los niveles de rasante son sustancialmente idénticos y que era imposible verificarlo sin un topográfico del estado inicial y posterior pero, aparentemente, se mantienen los niveles a ambos lados del muro. Al serle exhibida la fotografía obrante al folio 11 del informe del Sr. Adriano, la arquitecta municipal señaló que en base a esa fotografía no se puede decir que hubiera un movimiento de tierras y al exhibirle las fotografías obrante en la página 10 de informe del Sr. Pedro Antonio (estado original y relleno), indicó que las fotografías son desde ángulos distintos, siendo muy difícil comparar una con otra, insistiendo en que sin tener un topográfico del estado inicial y final es imposible con precisión establecer las rasantes, manteniéndose aparentemente la rasante con el colindante con las fotografías.

El Magistrado de instancia asume el criterio de la arquitecta municipal, en cuanto a que los muros son perfectamente válidos, dado que se mantiene la rasante de los terrenos y la norma no impide los muros de contención, a la vista del art. 360 de las NNSS. A continuación dicho Magistrado pone de manifiesto la insuficiencia probatoria que le es imputable al recurrente en cuanto que su perito afirma que se ha producido una alteración de los niveles o cotas del terreno, tomando en consideración unos simples documentos gráficos, sin un estudio topográfico que refleje la situación actual y la preexistente, de todo lo cual concluye que no ha resultado acreditado que se haya producido una variación del nivel del terreno, por lo que, de conformidad con el art. 360 de las NNSS, los muros ejecutados son conformes a la normativa urbanística de aplicación.

Por tanto el Juzgador de instancia ha explicado de forma motivada las razones por las que, a su juicio, le merece más credibilidad el criterio de la técnica municipal (y del perito del codemandado) frente al manifestado por el perito de la parte actora (el otro perito, don Victorio, fundamenta su informe, principalmente, en las fotografías que aporta, por lo que puede hacerse extensivo el reparo referido a la ausencia de un estudio topográfico) y llega a tal conclusión después de examinar la prueba practicada y, en concreto, de haber sometido a una diligencia de careo a la arquitecta municipal y al Sr. Pedro Antonio, sin que podamos entender que la deducción obtenida por dicho Juzgador sea ilógica, arbitraria, absurda o irracional, por lo que no existen motivos para modificar o sustituir el estado de convicción alcanzado por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida.

Y es que, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, recurso 959/2014: "Se podrá o no compartir el resultado de esa genuina atribución jurisdiccional de valorar el conjunto probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, y es legítimo que la parte que ha obtenido una sentencia desfavorable a sus pretensiones e intereses discrepe del resultado de la valoración prudencial y conjunta de la prueba, en tanto conducente a un fallo que le es perjudicial, pero no por ello cabría sostener, en modo alguno, que estemos ante una valoración irrazonable, ilógica o arbitraria".

Por todo lo expuesto, procede acordar la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante, hasta una cifra máxima de 300 euros, más el IVA correspondiente si procediere, a dividir por mitad para cada una de las partes apeladas ( artículo 139.2 y 4 de la LJCA).