Sentencia Contencioso-Administrativo 787/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 666/2022 de 11 de julio del 2023

PRIMERO .- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución de 8 de abril de 2021 de la Consejería de Salud del Principado de Asturias que desestima el recurso de alzada interpuesto el 15 de marzo de 2019, y dirigida a obtener, por una parte, el reconocimiento de la condición de empleados estatutarios fijos al servicio del SESPA o subsidiariamente empleados estatutarios equiparables a los fijos del SESPA o alternativamente se reconozcan sus derechos a permanecer en el puesto de trabajo que desempeñan como titulares o propietarios del mismo en el puesto que desempeñen en el SESPA en los Cuerpos correspondientes; y, por otra parte, para que declare su derecho a ser indemnizadas en la cantidad que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, y el derecho a la carrera profesional en idénticas condiciones de los estatutarios fijos del SESPA, declarando contrario a derecho su exclusión de los concursos de traslados, así como a la supresión de toda discriminación.

SEGUNDO.- La parte actora considera, en síntesis, que los recurrentes llevan largo tiempo en la categoría de estatutarios temporales habiendo acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas encomendadas. En este caso se habría producido el silencio administrativo positivo. Considera que las Resoluciones impugnadas son nulas por vulnerar las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70 al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida con los recurrentes; existe un abuso fraudulento en la contratación temporal, sin que esté justificado y vulnerándose la cláusula 5. Concluye señalando que las consecuencias del abuso son la imperativa transformación de la relación temporal en relación estatutaria fija con la misma estabilidad que los estatutarios de carrera comparables. También procede la indemnización de los daños y perjuicios morales causados.

TERCERO.- La letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias se opone a la demanda y, en sustancia, alega que no hay ninguna situación de abuso o fraude en el nombramiento de los recurrentes ni se ha desnaturalizado el carácter de temporalidad de su nombramiento de personal estatutario temporal, no existiendo vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Las razones de urgencia y necesidad son las que motivaron que persistiera el nombramiento de los recurrentes en aplicación del artículo 9 del Estatuto Marco de los Servicios de Salud y el Pacto sobre contratación de personal temporal y sobre promoción interna temporal de personal del SESPA de 12 de noviembre de 2001. Concluye señalando que ni existe abuso en la relación mantenida con la Administración ni, en su caso, cabría anudar a tal situación el reconocimiento de la condición de fijeza ni la indemnización solicitada en los términos que resultan de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

CUARTO.- Con carácter previo es preciso resolver sobre la solicitud de suspensión del procedimiento basada en el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE remitida al efecto por otro Tribunal.

Dicha pretensión habrá de ser desestimada pues partiendo de que ni las partes ni el órgano jurisdiccional pueden disponer discrecionalmente o por razones de conveniencia sobre la tramitación de las actuaciones, es lo cierto que el motivo de suspensión carece de fundamento legal alguno. En efecto, no cabe admitir la suspensión solicitada por la parte demandante sobre la única base de la existencia de cuestiones prejudiciales pendientes de resolución en otros procedimientos ya que como ha señalado el TS en el Auto de 4 de diciembre de 2019 (ROJ: ATS 13735/2019 - ECLI: ES: TS: 2019:13735A), no existe ningún precepto que imponga la suspensión del proceso en estos casos: ni el art. 4 de la LJCA, ni el 43 LEC, como tampoco los arts. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con la recomendación 29 de las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales de fecha de 6 de diciembre de 2012, obliga a suspender un procedimiento distinto a aquél en que se plantea la cuestión prejudicial.

QUINTO.- Respecto a la obtención del reconocimiento por silencio administrativo positivo alega la parte actora que se habría producido por el transcurso del plazo de tres meses establecido en el artículo 21.3 Ley 39/2015 sin obtener resolución expresa.

Tal pretensión es de necesaria desestimación toda vez que la falta de respuesta a dicho recurso en el plazo legalmente establecido conlleva que el sentido del silencio es desestimatorio. En consecuencia, debe desestimarse la invocación del silencio como origen de una estimación presunta de ninguna de las dos pretensiones sostenidas en vía administrativa y reiterada ahora en esta vía jurisdiccional por ser manifiestamente infundada.

SEXTO.- Entrando a resolver sobre las pretensiones de los hoy demandantes, la primera de ellas se dirige a convertir su condición de estatutarios temporales en fijos.

Consideran que tal es la consecuencia de la relación de servicios mantenida por ellos con la Administración demandada y que de forma pormenorizada se recoge en el expediente administrativo, estando las mismas inscritas en el Registro de demandantes de empleo del SESPA en distintas categorías, han venido prestado servicios en el Área Sanitaria V como personal estatutario temporal, habiendo suscrito diversos nombramientos internos, eventuales y de sustitución, al amparo de lo dispuesto en la Ley 53/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco de Personal estatutario de los Servicios de Salud, y en el Pacto sobre contratación de personal temporal y sobre promoción interna temporal del personal del SESPA toda vez la operatividad del silencio administrativo en las peticiones realizadas a la Administración solo puede producir efectos cuando la solicitud de lugar a un procedimiento administrativo tipificado, por lo que en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o de constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimados sus pretensiones por silencio administrativo art 25 de la Ley 39/2015.

SEPTIMO.- En este caso y ante las invocaciones de la parte actora es preciso examinar, por una parte, la aplicación del Derecho de la Unión Europea, en particular la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y, por otra parte, hemos de referirnos a las previsiones de la legislación española adoptada en 2021 para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Procede una consideración de tales previsiones normativas de la Unión Europea y su interpretación jurisprudencial y la legislación española adoptada en 2021 y 2022 con el fin de reducir la temporalidad en el empleo público, para luego aplicar tales criterios a las pretensiones de la parte actora.

En lo que se refiere a la regulación europea y a su interpretación jurisprudencial, la Directiva 1999/70/CE, cuyo plazo de transposición terminó en 2001, pretende, como establece la cláusula 1 del Acuerdo, "mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada".

Precisamente y con el fin de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la cláusula 5 del Acuerdo exige que los Estados miembros introduzcan en su legislación o en su regulación convencional una o varias medidas relativas a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; o, en fin, el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que resulta relevante en este caso, referida al abuso en la contratación temporal de los empleados públicos, ha insistido, por ejemplo en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C-726/19, EU:C:2021:439, en que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 118 y jurisprudencia citada) [....] una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 119 y jurisprudencia citada)" (apartados 79 y 80).

Y en esta misma Sala de lo Contencioso-administrativo de Asturias también hemos mantenido, como resulta, por ejemplo, de la sentencia de 18 de mayo de 2022, recurso nº 118/2021, ES:TSJAS:2022:1427, ponente: Martínez Ceyanes, argumentos aplicables mutatis mutandis en el presente litigio: "no cabe la invocación a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco haciendo abstracción de la situación concreta en que ha tenido lugar el desempeño temporal del puesto o, en este caso, de los puestos desempeñados como demuestra el que todas las sentencias invocadas en la demanda en relación con esta cuestión se han dictado con ocasión a situaciones particulares de empleados públicos temporales. Asimismo porque la sentencia TJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18) señala que corresponde a los Estados miembros determinar qué medida en concreto se aplica para sancionar y prevenir el abuso de la temporalidad; y si bien reitera que es indispensable que alguna se aplique (parágrafos 84 a 88 de la referida sentencia) también aclara que en este concreto caso de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco el principio de eficacia directa del Derecho europeo no es apto para desplazar a las normas nacionales positivas, esto es, carece de efecto directo: no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria; y, por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5.1 (parágrafo 119 y 120)".

En efecto, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado, en relación con sendas cuestiones prejudiciales procedentes de tribunales españoles, mediante la sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15, EU:C:2016:680, en la que se explica en sus apartados 39 y 40:

la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco deja, en principio, a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 91; de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04, EU:C:2006:517, apartado 47; de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07, EU:C:2009:250, apartados 145 y 183, y de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13, C- 363/13 y C-407/13, EU:C:2014:2044, apartado 65, y el auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C-86/14, no publicado, EU:C:2014:2447, apartado 47).

De esto se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público ( sentencias de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04, EU:C:2006:517, apartado 48, y de 7 de septiembre de 2006, Vassallo, C-180/04, EU:C:2006:518, apartado 33).

Pues bien, en este caso también ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada precisamente en relación con los dos asuntos objeto de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

Así, por ejemplo, la sentencia de 26 de septiembre de 2018, recurso nº 785/2017, ES:TS:2018:3250, ponente: Menéndez Pérez, de la Sección 4ª de la Sala Tercera, señala:

Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.

Por tanto y en este supuesto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, incluidas las sentencias más recientes que vuelven a repetir la misma doctrina, y su interpretación por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se deduce como infundada la solicitud de que se reconozca una situación de empleo fijo o indefinido de quien había sido nombrado personal estatutario temporal.

En lo que se refiere a la legislación española adoptada con el fin de reducir la temporalidad hay que tener en cuenta que en 2021 se adoptaron dos disposiciones con rango de ley: el Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en vigor desde el 8 de julio de 2021; y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en vigor el 30 de diciembre de 2021.

Y en el ámbito del personal estatutario, se adoptó el Real Decreto-ley 12/2022, de 5 de julio, por el que se modifica la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Por último, es preciso puntualizar que la parte actora ha insistido en la necesidad de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre los problemas aquí planteados. Sin embargo y tal como reiteradamente ha señalado esta Sala, a la vista de la regulación europea, de la regulación española y de la jurisprudencia, en particular las numerosísimas sentencias y autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resulta suficientemente fijada la interpretación aplicable en este caso lo que hace innecesario suspender el procedimiento judicial hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre alguna cuestión prejudicial pendiente (la remitida por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona, asuntos C-331/22 y C-332, Generalitat de Catalunya) o que este mismo Tribunal promueva un reenvío prejudicial al efecto.

OCTAVO.- Ciertamente, la situación de los reclamantes es de una temporalidad de larga duración

Ahora bien, aun admitiendo que haya habido abuso en tan dilatada relación con el SESPA de los recurrentes, lo cierto es que la consecuencia de esta situación, en ningún caso puede tener como consecuencia el nombramiento como personal estatutario fijo, en los términos que resultan de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como hemos referido, subraya que "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud".

Por tanto, es preciso desestimar este primer motivo de impugnación, teniendo además en cuenta que no han solicitado en vía administrativa que se declare la condición de empleados estatuarios fijos al servicio del SESPA y subsidiariamente empleados estatutarios equiparables a los fijos en el SESPA o alternativamente que se le reconozca su derecho a permanecer en el puesto que desempeñan, y que se sancione el abuso procediendo a indemnizar como sanción.

NOVENO.- En segundo lugar, por lo que respecta a la indemnización o sanción que pretende tampoco puede acogerse.

En efecto, en la misma sentencia del Tribunal Supremo, antes referenciada, se argumenta sobre este particular:

El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

Ahora bien, en este supuesto la parte actora no ha concretado "qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; [ni ha acreditado] por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios".

Por tanto, también debe desestimarse este motivo de impugnación por ser manifiestamente infundado.

En suma y al no haber acogido ninguno de los motivos de impugnación, procede desestimar el recurso jurisdiccional entablado.

DÉCIMO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer las costas a los recurrentes fijando, no obstante, un máximo por todos los conceptos y para cada uno de los recurrentes de 200 euros, más el IVA correspondiente.