PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Celemín Larroque, en nombre y representación de Red Eléctrica de España, S.A.U., se impugna en el presente recurso contencioso administrativo el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cabrales de 22 de diciembre de 2021 (BOPA de 28-12-21) que aprobó definitivamente en su actual contenido la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos.
La Ordenanza cuya adecuación al ordenamiento jurídico se cuestiona a través del presente procedimiento, determina su ámbito de aplicación en el artículo 1º al señalar que: Vienen obligados al pago de la tasa que regula la presente ordenanza todas las personas físicas o jurídicas, sociedades civiles, comunidades de Bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que se beneficien de cualquier modo del aprovechamiento especial del dominio público local con las especificaciones y concreciones del mismo que se dirán, o que vengan disfrutando de dichos beneficios.
El hecho imponible está definido en el artículo 2º, que dispone: Constituye el hecho Imponible de la tasa, conforme al artículo 20 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales de 5 de marzo de 2004 , el aprovechamiento especial del dominio público local en su suelo, subsuelo y vuelo, con:
a) Instalaciones de transporte de energía con todos sus elementos indispensables que, a los meros efectos enunciativos, se definen como cajas de amarre, torres metálicas, transformadores, instalaciones o líneas propias de transporte o distribución de energía eléctrica, gas, agua u otros suministros energéticos, instalaciones de bombeo y demás elementos análogos que tengan que ver con la energía y que constituyan aprovechamientos del dominio público local no recogidos en este apartado.
b) Instalaciones de transporte de gas, agua, hidrocarburos y similares.
El aprovechamiento especial del dominio público local se producirá siempre que se deban utilizar instalaciones de las referidas que materialmente ocupan el dominio público en general.
A los efectos de la presente ordenanza se entiende por dominio público local todos los bienes de uso, dominio público o servicio público que se hallen en el término municipal así como los bienes comunales o pertenecientes al común de vecinos, exceptuándose por ello los denominados bienes patrimoniales.
De gran relevancia, en cuanto como se verá infra es la parte más cuestionada de la Ordenanza por la recurrente, es el artículo 4º. Señala éste: Bases, tipos y cuotas tributarias. La regulación de las tasas de la presente ordenanza será la siguiente:
Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL, por el aprovechamiento especial del dominio público local.
El importe de las tasas previstas por dicho aprovechamiento especial del dominio público local se fija tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de un informe técnico-económico en el que se pone de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorpora al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, conforme se establece en el artículo 25 del RDL 2/2004 en vigor.
A tal fin y en consonancia con el apartado 1. a) del artículo 24 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, atendiendo a la naturaleza específica del aprovechamiento especial, resultará una cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.
La Cuota Tributaria resultará de calcular, en primer lugar, la Base Imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la Base Imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo.
A tal fin, y conforme a la exigencia del Tribunal Supremo en las sentencias, por todas, la de 3 diciembre de 2020 que motivan esta ordenanza, se establecen en atención a la justificación del Estudio, dos tipos impositivos diferentes en atención a la intensidad del uso del dominio público local:
a) El 5% en los aprovechamientos especiales de las instalaciones tales como cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, transformadores, depósitos u otros elementos similares.
b) El 2,5% en el aprovechamiento de los restantes elementos tales como líneas aéreas o cables de transporte de energía.
En consecuencia, la cuota tributaria de la tasa está contenida en el anexo de Tarifas correspondiente al Informe Técnico-Económico que forma parte de esta ordenanza en el que con la metodología empleada ha obtenido y recogido la cuota tributaria en cada caso.
En el expediente administrativo, consta además: consulta pública sustanciada, informe del Secretario, informe jurídico técnico-económico.
SEGUNDO.- En el prolijo escrito rector de demanda, la parte recurrente sostiene los siguientes motivos impugnatorios:
I.- Denuncia en primer lugar, que el Ayuntamiento demandado no ha respetado la tramitación legalmente establecida para la aprobación de la Ordenanza Fiscal. Motivo que desarrolla en varios submotivos, todos ellos destinados a cuestionar la tramitación seguida. Así, en primer término denuncia nulidad de pleno derecho de la Ordenanza por infracción de los artículos 15.1, 16.1 y 17.4 del TRLH por inexistencia de acuerdo de imposición. En segundo lugar, reclama idéntica nulidad por infracción del artículo 132 LPAP dada la inexistencia de Plan Normativo, así como incumplimiento de los principios de buena regulación.
II.- A continuación se señala por la recurrente, que la OF es disconforme a derecho porque excluye de su tributación a los supuestos de utilización privativa, sometiendo a tributación solamente a los supuestos de aprovechamiento especial del dominio público, vulnerando lo dispuesto en el artículo 20.3.K ) TRLH.
III.- Lo denunciado en el tercer motivo es que el régimen de cuantificación de la OF contenido en el artículo 4º y el anexo de tarifas es contrario a derecho por contravenir lo dispuesto en los artículos 24.1.A) y 25 TRLH. En realidad, con este motivo impugnatorio, se señala lo siguiente: A) El régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado, en lo que a la cuantificación de la base imponible se refiere, determina una cuantía de gravamen desproporcionada (infracción del artículo 24.1.a) TRLH. B) El tipo de gravamen general del 5% aplicable a los supuestos de aprovechamiento especial de intensidad similar a los de utilización privativa, es contrario a derecho. C) El régimen de cuantificación de la tasa vulnera la reciente jurisprudencia del TS. Infracción del artículo 24.1.a) TRLH. D) Los tipos de gravamen fijados son inválidos por falta de motivación en su faceta de publicidad y transparencia (infracción de los artículos 24.1.a) y 25 TRLH. E) El régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado, en lo que a la fijación del tipo se refiere, determina una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del artículo 24.1.a) TRLH.
TERCERO.- Por la representación procesal del Ayuntamiento de Cabrales se presentó contestación a la demanda oponiéndose a los motivos contenidos y que acaban de ser relacionados, interesando la declaración de conformidad a derecho de la OF cuestionada.
CUARTO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, es preciso tener en cuenta que como ha señalado recientemente esta Sala en sentencia de fecha 23-3-2023 sobre "las posturas jurisprudenciales existentes con respecto a lo que podríamos denominar "ordenanzas de última generación", esto es, las que han sido dictadas como consecuencia de las STS/III que a partir de la de 3 de diciembre de 2020 fijó doctrina. En estas últimas ordenanzas es donde se establece un doble tipo impositivo y así constatamos que existen dos corrientes jurisprudenciales. De un lado, la Sala de Valladolid en sus Sentencias de 24 o 17 de febrero de 2023, por citar las más recientes, estima parcialmente al entender que no hay adecuación jurídica en la determinación de la base imponible correspondiente al tipo impositivo del 2,5 por ciento. De otro lado, tenemos que la Sala CA de Cataluña viene desestimando recursos en asuntos idénticos al que nos ocupan. Citamos al respecto las de 26, 25 y 30 de enero, todas ellas de este año. También la Sala de Madrid viene declarando la conformidad a derecho de estas Ordenanza, así también en la sentencia de 26 de enero. La Sala, como se verá, se inclina por esta última tesis, reproduciendo en gran parte la argumentación en ellas contenidas."
QUINTO.- Entrando ya en lo que aparece agrupado en el primer motivo en relación con la falta de aprobación del acuerdo de imposición, la Sala debe señalar que no estamos ante la aprobación de una Ordenanza ex novo, sino que lo enjuiciado es una modificación de la previa ordenanza como consecuencia de las Sentencias del Tribunal Supremo y para acomodar la propia Ordenanza Fiscal a esta jurisprudencia. Ello se demuestra con la propia comparativa que realiza la demandada entre la previa ordenanza y la ahora enjuiciada, lo que pone de manifiesto que los cambios operados en la misma lo son en relación al establecimiento de dos tipos diferenciados en cuanto a la intensidad del uso del dominio público, así como la referencia al uso privativo sin que pueda calificarse de nueva ordenanza. Así lo señala expresamente el Ayuntamiento de Cabrales en su contestación a la demanda al indicar en su relato de hechos que ante las sentencias del Tribunal Supremo procedió a modificar el texto de la Ordenanza Fiscal en el sentido de adaptarlo únicamente a las últimas exigencias del Tribunal Supremo y cumplir con las mismas. Y en el mismo sentido en el F.D. 1º alega que no se trata de una nueva Ordenanza Fiscal sino de una Modificación, con expresa cita de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo y concretamente en el apartado c) sobre la modificación actual respecto del texto original, detallando la misma y alegando que la modificación es mínima. Luego no era necesario el acuerdo de imposición al existir el mismo en su día para la aprobación de la Ordenanza el 9-12-2014. Desestimamos, por tanto, este primer motivo.
En cuanto al relativo a la infracción de los artículos 129 y 132 de la LPAP, como bien señala la STSJ de Castilla y León, Sede de Valladolid de 24 de febrero de 2023, que realiza un exhaustivo estudio de este motivo impugnatorio, debemos señalar que estos motivos de impugnación han de correr suerte desestimatoria al compartir la Sala la argumentación contenida, entre otras, en la STSJ de Extremadura de 23 de junio de 2022 (recurso 103/2022), que cita la STSJ de Cataluña de 26 de junio de 2019 (recurso 992/2018), y la STSJ de Castilla y León, sede Burgos, de 14 de octubre de 2022 (recurso 98/2022), de las que se desprenden, en lo esencial, las siguientes consideraciones:
a) La Dirección General de Tributos, con fecha 10 de enero de 2018, se ha pronunciado sobre el impacto de la LPACAP en el procedimiento de aprobación de ordenanzas fiscales, concluyendo que en el procedimiento de aprobación de ordenanzas fiscales debe incluirse el trámite de consulta pública previa regulado en el artículo 133 LPACAP, debiendo sustanciarse el mismo cuando se trata de la aprobación de una nueva ordenanza fiscal, mientras que en el caso de la modificación de una ordenanza fiscal ya aprobada con anterioridad, puede obviarse dicho trámite por tratarse de una regulación parcial de la materia.
Así pues, aunque el artículo 133 LPACAP, sobre consulta pública, es también aplicable al procedimiento para la aprobación de las disposiciones generales de las Corporaciones Locales, ello no impide reconocer que estamos ante una de las excepciones previstas en el apartado 4 al no tratarse de la aprobación de una nueva y completa Ordenanza Fiscal, sino de la modificación de la Ordenanza ya vigente con la finalidad de adaptarla a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; es decir, se regulan aspectos parciales de la materia, lo que hace innecesario el trámite de consulta pública previsto en el precepto al tratarse de una ordenanza ya inserta en el ordenamiento jurídico y, por tanto, habiéndose ya valorado por los sectores afectados su procedencia y adecuación. No obstante lo cual, ya desde la providencia de incoación del expediente el ayuntamiento aquí demandado procedió a la publicación de la consulta pública en la sede electrónica con carácter previo a la elaboración de la modificación de la Ordenanza a los efectos de recabar la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma y así consta en el E.A.
b) En cuanto a la ausencia de aprobación y publicación del Plan Normativo ex artículo 132 LPACAP, la vulneración del trámite previsto en dicho precepto no es incompatible con el ejercicio de la potestad reglamentaria por la Administración Local y no constituye un supuesto de nulidad de la disposición impugnada. Las administraciones públicas no están limitadas en sus potestades legales o reglamentarias porque la iniciativa de que se trate no haya sido incluida en el plan normativo con un año de antelación, pues nada impide que puedan ser aprobadas las no previstas en la planificación. La naturaleza del plan normativo es la de un instrumento de carácter programático, carente de valor normativo, por lo que no puede afectar a la validez de la Ordenanza.
Por otro lado, nos encontramos ante una alegación planteada en términos genéricos, sin concretar realmente cuál es la influencia que ello tiene en la tramitación de la aprobación de la Ordenanza que ha cumplido con los requisitos legales en su tramitación y ha dispuesto de la suficiente publicidad. Es doctrina jurisprudencial inconcusa que las formas no tienen en nuestro derecho un valor en sí mismo, sino en cuanto son garantía de acierto para la administración y de salvaguarda de los derechos e intereses de los ciudadanos; y que solamente cuando existe una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido cabe hablar de nulidad radical del acto o disposición administrativa. La indefensión que da lugar a la nulidad es la que ha sido real y efectiva. Así, con arreglo a los principios rectores del procedimiento administrativo de economía procesal, celeridad y eficacia, solamente se admitirán como situaciones de indefensión las materiales, es decir, aquellos supuestos en los que la indefensión haya sido real y suponga una disminución efectiva y trascendente de garantías incidiendo en la decisión de fondo, puesto que el vicio de forma carece de virtualidad en sí mismo. Así pues, no cabe apreciar la omisión absoluta del procedimiento.
En definitiva, la ausencia de un plan normativo no ha impedido en el presente caso la participación ciudadana en la elaboración de la Ordenanza fiscal, pues se ha dado a la tramitación suficiente publicidad, por lo que, reiteramos, el vicio sería de carácter formal, no habiéndose acreditado que haya causado indefensión material a algún interesado, y menos aún a la recurrente.
c) Y respecto a la vulneración de los principios de buena regulación ex artículo 129 LPACAP (principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia), aunque es cierto que el Preámbulo de la Ordenanza aquí impugnada no contiene una justificación expresa de la adecuación a tales principios, tal circunstancia no puede acarrear las consecuencias anulatorias que la recurrente pretende, pues hemos de tener presente que existe una normativa específica por razón de la materia constituida por la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) y el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), que regulan el procedimiento de aprobación de la Ordenanzas fiscales, el cual ha sido seguido por el ayuntamiento. En todo caso, del contenido del Preámbulo -ya transcrito-, y de la sucesión de trámites, informes y antecedentes que obran en el expediente administrativo, cabe colegir que siquiera implícitamente, y sin perjuicio de lo que se dirá sobre la impugnación de fondo, la Corporación ha adecuado su actuación a los principios referidos en el art. 129.1 LPACAP, cumpliendo asimismo la normativa específica prevista al efecto para la elaboración y aprobación de dicha Ordenanza. A ello cabe añadir que tras la STC nº 55/2018 de 24 de mayo (que declara que los artículos 129, 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015 son contrarios al orden constitucional de competencias) el deber contenido en el citado precepto tan sólo obliga a la Administración General del Estado y no a las Entidades Locales
Por tanto debemos descartar esta vertiente impugnatoria de carácter procedimental.
SEXTO.- Lo denunciado a continuación es la exclusión de la tributación de los supuestos de utilización privativa, lo que contravendría, a juicio de la recurrente, lo dispuesto en el artículo 20.3 del TRLHL.
Debemos responder a este motivo del siguiente modo, con reiteración de lo señalado en las Sentencias de la Sala de Barcelona anteriormente citadas. La propia STS de fecha 3/12/2020 ya establece que las OF pueden señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate. Por su parte, la STS nº 4177/2022 de fecha 10/11/2022 deja claro la existencia por separado de una tasa por utilización privativa y otra tasa por aprovechamiento especial en ordenanzas diferentes, ahora bien, si coinciden tal utilización privativa y aprovechamiento especial en una misma ordenanza deberá actuarse del siguiente modo: "La ordenanza fiscal -cuando coincidan en la misma actividad el aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente - artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público-".
A mayor abundamiento, el art. 20.3 k) del TRLHL contempla tanto la utilización privativa como el aprovechamiento especial del dominio público como supuestos de sujeción a una tasa (a tal efecto utiliza la partícula "o"), pero no indica que deban ser regulados conjuntamente tales supuestos en una misma ordenanza, ya que son distintas tasas. Así las cosas, han de tener una tributación diferenciada y proporcional a la intensidad del uso o aprovechamiento.
En la presente ordenanza, sólo se grava con tasa el aprovechamiento especial del demanio público local y en tal sentido, ha establecido un tipo impositivo diferenciado del 2,5% para aquellas situaciones que son de aprovechamiento especial de baja intensidad y del 5% para aquellas otras de mayor intensidad. Para estos últimos casos, la STS de fecha 3/12/2020 ya admitió que cabría admitir que el aprovechamiento en los casos de instalaciones fijas en el suelo o subsuelo para el transporte de la energía "coincide o puede coincidir con un uso privativo", pero ello no quiere decir que sea una utilización privativa (como parece pretender la recurrente) y no puede serlo porque, además de lo hasta aquí expuesto, el título que habilita a las eléctricas para la ocupación del dominio público local con sus redes de transporte de energía es una autorización administrativa. En ningún caso podrían llevar a cabo una utilización privativa, ni tan siquiera sus torres o apoyos, porque para eso deberían disponer de concesión administrativa. Por lo demás, el tratamiento independiente de no regulación de la utilización privativa en la OF aquí enjuiciada, no supone ningún tipo de discriminación ni infracción del principio de igualdad, máxime cuando la recurrente no ha establecido parámetros comparativos que impliquen hablar de una desigualdad injustificada e irrazonable.
Debemos recalcar que el hecho imponible de la tasa en cuestión consiste en el uso del dominio público mediante "Instalaciones de transporte de energía con todos sus elementos indispensables que, a los meros efectos enunciativos, se definen como cajas de amarre, torres metálicas, transformadores, instalaciones o líneas propias de transporte o distribución de energía eléctrica , puesto que, con evidencia, la estructura o instalación de transporte de la electricidad forma un todo constituido por las líneas, sus apoyos y demás elementos auxiliares necesarios para su funcionamiento (al respecto, art. 34.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico). Así se deduce también del contenido de la denominada "Servidumbre de paso aéreo de energía eléctrica" la cual se extiende "además del vuelo sobre el predio sirviente, el establecimiento de postes, torres o apoyos fijos para la sustentación de cables conductores de energía" ( art. 57.2 de la misma Ley).
Tales instalaciones, consideradas en su conjunto y no aisladamente cada uno de sus ingredientes, no dan lugar a la utilización privativa del demanio por cuanto no excluyen otros usos comunes, aunque ciertos componentes de la instalación, especialmente los que soportan el tendido aéreo, absorben el uso del concreto espacio en que se asientan. La tasa grava la red o instalación de transporte considerada como un todo, no cada uno de sus elementos de forma separada, aunque después la ordenanza otorgue un trato diferente en atención a su particular afección del dominio público.
La citada STS 1659/2020 dice:
No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.
A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte.
La STS de 31 de octubre de 2013 (rec. 3060/2012), ya decía: "la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea".
En presencia de las declaraciones anteriores, no pueden aceptarse los argumentos de la recurrente.
Como señala la STSJ de Madrid citada: " La terminología empleada en la ordenanza no es lo decisivo, sino que ésta refleje las diversas intensidades del uso del dominio público local por los elementos que configuran la instalación, ofreciendo un distinto trato a aquellos que originan un uso equivalente o semejante al privativo. Así lo hace el art. 4 de la ordenanza en el párrafo que hemos reproducido, cuyo apartado a) prevé un tipo de gravamen superior para "cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, transformadores, depósitos u otros elementos similares".
Rechazaremos por ello el motivo.
SÉPTIMO.- El motivo cuarto lo abordaremos de manera conjunta, pues pese al establecimiento de submotivos, toda la argumentación viene enderezada a cuestionar la cuantificación de la base imponible y del tipo impositivo. Lo primero que debemos señalar, con la Sentencia de Madrid anteriormente citada, es que: Se califique de un modo u otro el aprovechamiento del suelo público mediante postes o torres metálicas, lo cierto es que la base imponible proviene del valor de la utilidad del suelo materialmente ocupado o sobre el que se proyectan los efectos del cableado, valor sobre el que se aplica un tipo de gravamen. En el ámbito en que nos movemos, no hay una diferencia cualitativa entre el aprovechamiento especial y la utilización privativa, sino de menor a mayor intensidad de uso por el particular y, por tanto, de menor a mayor exclusión del uso común. Lo esencial, para dar cumplimiento a la jurisprudencia, es que la ordenanza diferencie atendiendo a esa distinta intensidad. No tiene transcendencia denominar a dicha ocupación del suelo utilización privativa o aprovechamiento especial de superior intensidad, si el hecho imponible está adecuadamente definido y el gravamen es idéntico.
El Tribunal Supremo no ha declarado improcedente aplicar un tipo de gravamen del 5% al aprovechamiento especial. Lo único que requiere es que la ordenanza "en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa", como ponen de relieve los autos de aclaración que hemos mencionado.
Llegados a este punto es necesario que realizamos una cita de la evolución jurisprudencial del Tribunal Supremo. Así las cosas, el propio TS explica por qué en sentencias de 2016-2019 analizó ordenanzas similares a la presente y dio por bueno el tipo de gravamen por razón de la intensidad o el tipo de aprovechamiento tal y como aparecía definida en el ITE y en diciembre de 2020 (3.12.20, rec casación 3099/2019), la controversia es distinta al analizarse si era procedente analizar la intensidad del uso del demanio para distinguir ambos supuestos de uso. En este sentido, y, por todas, la reciente STS de 24 de mayo de 2022 (Recurso: 1710/2020) resuelve la siguiente cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:
"Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza".
Pues bien, el TS se remite de un lado a la sentencia núm. 1659/2020, de 3 de diciembre (rec. cas.3099/2019), que es la que invoca la parte actora, y en la que se afirmaba:
"TERCERO. Sobre la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión: la jurisprudencia sobre Ordenanzas similares no ha abordado, propiamente, la relevancia de la intensidad del uso o del aprovechamiento del demanio para cuantificar la tasa.
1. En la segunda cuestión se nos pide concretar en el auto de admisión si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público -como el que aquí nos ocupa- es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento. Y ello, lógicamente, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.
Se nos interroga también, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza, siempre teniendo en cuenta -añadimos ahora, dado que ello viene así exigido por la normativa aplicable- que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno.
2. La parte recurrente hace especial hincapié, en su escrito de interposición, en la existencia de una jurisprudencia anterior que habría dado carta de naturaleza a Ordenanzas similares a la que ahora analizamos sin poner tacha u objeción alguna al tipo de gravamen por razón de la intensidad o del tipo del uso o del aprovechamiento del demanio.
Se refiere, concretamente, a sentencias -como la núm. 2725/2016, de 21 de diciembre o la núm. 266/2019, de 28 de febrero - que "avalaron en su totalidad la Ordenanza y el Informe" o que admitieron que la "utilidad que el aprovechamiento especial le reporta a la compañía", y no la intensidad del aprovechamiento, era el parámetro apto para fijar la cuantía de la tasa.
A su juicio, esa jurisprudencia debería determinar la estimación de su recurso de casación al ser idéntica la Ordenanza objeto de este litigio que aquellas otras confirmadas -al menos tácitamente- en las numerosas sentencias de esta Sala que se citan por la parte recurrente.
3. Aunque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma Sala y Sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar Ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí -y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate -en la instancia y en esta casación- sobre si la Ordenanza Fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.
En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la Ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la Ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.
Por eso, a juicio de la Sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta Sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de Ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen.
En cualquier caso, no está de más recordar que esta misma Sala y Sección sí ha tenido en cuenta, en alguna ocasión, la relevancia del uso del dominio público para cuantificar la tasa. Lo hicimos, por ejemplo, en la sentencia de 31 de octubre de 2013 (recurso de casación núm. 3060/2012 ), en la que afirmamos lo siguiente:
"(...) Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.
El informe técnico-económico sostiene ese porcentual en dos argumentos esenciales: el primero es que "[l]a red de transporte, que opera a las elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones [...] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. [...] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones", y el segundo es que "[para valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y "distribuye" por todos los Municipios de España.
Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE" (sic). Con tal sustento concluye que "[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]" (sic).
Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artículo 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la Sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, más cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artículo 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente sólo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente (...)".
Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos -como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes".
Asimismo, transcribe en parte, la posterior sentencia 1490/2021 de 15 de diciembre (rec. cas. 7869/2020), que contiene nuevos argumentos. Así:
"Por un lado, que "ha de convenirse que lo trascendente a efectos de la procedencia de la tasa es que se lleve a cabo la cesión del dominio público, sea cual sea el sistema a través del cual se realice, esto es, ante concesiones como autorizaciones o cualquier otro sistema de adjudicación del dominio público, para su aprovechamiento especial o utilización privativa por los autorizados o adjudicatarios, y la Ordenanza que analizamos se incardina en este esquema, de suerte que aún cuando se acogiera que en exclusividad la parte recurrente posee un aprovechamiento especial, resulta incontestable que la Ordenanza regula la cesión del dominio público en ambas modalidades de aprovechamiento especial y utilización privativa, que es lo trascendente para examinar la corrección o no de la regulación realizada de la tasa".
Y, por otro, con respecto a la aplicación al caso el art. 64 de la LTPP, que "basta con recordar que dispone el art. 9.2 de la Ley 8/89 , de tasas y precios públicos, que "La presente Ley se aplicará supletoriamente respecto de la legislación que regula las tasas de las Comunidades Autónomas y las Haciendas Locales"; la autonomía de las entidades locales conlleva su habilitación para establecer y exigir sus tributos, pero siempre dentro del marco normativo del Estado en materia de las Haciendas locales, y sin perjuicio de las leyes que dicten las Comunidades Autónomas, constituyendo la fuente formal de expresión del ordenamiento tributario local las Ordenanzas fiscales, las cuales, necesariamente deben de ajustarse a las disposiciones generales tributarias reguladoras de la materia, siendo de aplicación supletoria respecto de la regulación de las tasas locales lo dispuesto en la expresada ley reguladora de las tasas estatales, tal y como se ha visto. Sin que a los efectos que interesa, dado el sistema de fuentes, tenga trascendencia alguna el reglamento sobre bienes al que se refiere la parte recurrida, más cuando no existe contradicción alguna entre la regulación realizada por las citadas leyes y este reglamento."
En esta STS de 24 de mayo de 2022 se acoge nuevamente la Jurisprudencia fijada a partir de la núm. 1659/2020, 3 de diciembre, recurso 3099/2019, que aquí sólo reproducimos en el apartado relevante:
"6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:
a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y
b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público".
Como podemos deducir de la STS de 31 de octubre de 2013, "las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste". Por tanto, el gravamen debe ser tan limitado como limitada sea la inmisión sobre el terreno aprovechado de manera especial por la mercantil.
Esta es la posición que también mantiene nuestro Alto Tribunal en la reciente sentencia de 24 de mayo de 2022, núm. 605/2022, rec. casación 2328/2020:
"En resumen, el auto solo nos pregunta acerca de la segunda de las cuestiones sobre las que ha venido interrogando a la Sala en toda la serie de recursos promovidos contra sendas sentencias de la Sala de esta jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid.
En el escrito de interposición, a la vista del auto y de que la cuestión del 5 por 100 ya había sido ya resuelta en asuntos precedentes, REE postula la aplicación al caso de la doctrina ya reiterada, con anulación de la ordenanza en su artículo 5 y anexo, que no fue apreciada por la Sala de instancia.
Aunque no haya incongruencia ex silentio en un sentido estricto -en el recurso de apelación se alegó la falta de proporcionalidad de la tasa por varios motivos distintos de su cuantificación y, entre ellos, por gravarse con un 5 por 100 del valor del suelo el aprovechamiento especial-, la sentencia no termina de abordar, aunque puede inferirse de modo un tanto genérico, que la ordenanza es proporcional, sin examinar específicamente la cuestión neurálgica de la falta de distinción, en ella, entre uso privativo y aprovechamiento especial.
En el fondo late un problema de prueba, que la sentencia no analiza, el de la concreta intensidad de uso del demanio local por parte de REE a través de sus conducciones eléctricas. (...) Nada afirma el Ayuntamiento recurrido sobre el hecho de que estemos ante un uso privativo del demanio local, ni identifica en lo más mínimo las razones para llegar a esta conclusión, ni podría ser compartido tal criterio, a menos que la sentencia de apelación hubiera analizado al respecto la eventual prueba propuesta y admitida, máxime cuando el auto de admisión parte de la base, para su interrogante, de proponer si "es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la sala, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo" .
Sentado lo anterior, y tratándose de una cuestión de "onus probando", se trata de ver en el Anexo de Tarifas, referido en el art 4 de la OF, qué usos y medidas acarrean tales conducciones eléctricas aéreas, a modo de lo que el TS estableció en su sentencia de 31 octubre de 2013 ya dicha y recordado en la reciente de 24 mayo de 2022, num. 605/2022 acerca del parámetro de la intensidad. Recordar asimismo conforme a tales sentencias que el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan el territorio municipal de dominio público y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Nótese que sobre tal tasa anual, el tipo impositivo general del 5% (inferior al 6% fijado por el art 92 Reglamento de bienes ya comentado, y por tanto, el 5% no es desproporcionado) queda acreditado que el tipo de gravamen del 5% elegido por la demandada ha tomado como referencia, en el único sentido de formar criterio, el Reglamento de Bienes y la LMTPP ya dichas, como si de una cesión de uso de bien patrimonial se tratase, máxime la vocación indefinida de permanencia de las instalaciones de transporte de energía eléctrica."
OCTAVO.- Con aplicación de esta doctrina al supuesto que enjuiciamos esta Sala entiende ajustada a Derecho la OF de referencia y su régimen de cuantificación, ya que aquélla sigue la línea jurisprudencial "ut supra" diferenciada del 2013 y 2020 distinguiendo zonas de vuelo (esencialmente, cableado que sobrevuela) de muy baja o escasa intensidad (inmisiones mínimas) que no impiden de ordinario el uso común del demanio afectado por dicho transporte, a la que se le atribuye un 2,5% de tipo de gravamen, de las otras situaciones o elementos de aprovechamiento especial del dominio público local, de mayor intensidad, zonas de apoyo, que exigen la colocación de instalaciones fijas en el suelo o subsuelo (cajas de amarre, transformadores, torres metálicas etc.) para sostener o sustentar cables conductores de energía, que llevarían consigo una aplicación del tipo impositivo del 5%, por lo que no existiría desproporcionalidad en la cuantía de la tasa en cuestión. Asimismo, en materia de colocación de postes, a título de ejemplo y extensible a otros elementos similares, su ocupación es mínima con respecto al tendido de la línea eléctrica, pero ello no impide una intensidad relevante del aprovechamiento especial del demanio. Esta diferente intensidad de uso, no significa que los elementos a tributar por el 5% sean supuestos de utilización privativa del dominio público local, a modo de lo previsto en el art 85.3 Ley 33/03 ya que cabe la utilización por otros interesados (los no titulares de las redes eléctricas, o inclusive por el propio Ayuntamiento utilizar accesoriamente tales postes y tendidos eléctricos para verbi gratia instalación de adornos navideños), sino diferentes usos de aprovechamiento especial en función del parámetro intensidad en terminología del art 85.2 de la citada Ley 33/03 cuando dice que: "es uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público, el que sin impedir el uso común del art 85.1 (el correspondiente por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos) supone la concurrencia de circunstancias tales como la intensidad". Así las cosas, las mencionadas zonas de apoyo, han de ser gravadas con un tipo impositivo superior, en nuestro caso un 5% porque en estos supuestos de aprovechamiento especial es más complicada la convivencia con otros usos posibles. Ahora bien, no ha quedado probado por la actora en virtud del principio de carga de la prueba que ese 5% sea desproporcionado o inadecuado, no bastando meras alegaciones desprovistas de pericial técnica alguna, basadas en unas STS en las se enjuiciaban tasas con un mismo porcentaje de tipo de gravamen 5% indiferenciado, y no como en el presente caso, en que existe una diferenciación clara de tipos de gravamen según la intensidad del aprovechamiento especial. Finalmente, no cabe hablar de motivación insuficiente en su faceta de publicidad y transparencia el tipo de gravamen del 2,5%, no cabe su prosperabilidad a la vista de todo el expediente administrativo, en especial, el ITE cuya motivación consideramos suficiente para la apoyatura de la ordenanza cuestionada.
Finalmente, diremos que en las Sentencias aludidas y en que se basa la parte recurrente, el Tribunal Supremo no cuestiona la determinación ni cuantificación de la base imponible, antes bien, la da por correcta. Por lo tanto consideramos que no cabe ahora reabrir ese debate ya zanjado por el Alto Tribunal.
Con ello, se desestima el motivo impugnatorio. Por todo ello, en virtud de los razonamientos expuestos es por lo que procede desestimar el recurso.
NOVENO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 y a la vista del recorrido jurisprudencial de las Ordenanzas fiscales, así como la existencia de posturas jurisprudenciales aún diversas, no procede la imposición de costas.
