Sentencia Contencioso-Administrativo 866/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 68/2023 de 11 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Actuaciones impugnadas y posiciones de las partes

1.1 Es objeto de recurso de apelación por Bocacia S.L. la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm.3 de Oviedo el 18 de noviembre de 2022 (P.O.37/21), por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Lidia contra la resolución del Ayuntamiento de Llanes de 11 de diciembre de 2020 por la que se desestimó el recurso extraordinario de revisión presentado contra la resolución de la Alcaldía de 10 de octubre de 1994, por la que el Ayuntamiento de Llanes concedía licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar en Niembro a Plácido (Bocacia S.L.) y licencia para ampliación de dicha vivienda, el 23 de noviembre de 1994, procediendo a anular dicha resolución a fin de que se puedan retrotraer las actuaciones administrativas a la fase pertinente del trámite de remisión al órgano consultivo de todos los documentos del Expediente, para poder evacuar el preceptivo dictamen.

1.2 Por Bocacia S.L. se fundamenta el recurso de apelación en las siguientes consideraciones: A) Improcedente retroacción de actuaciones decretada por el Juzgado sin hacer uso del trámite de alegaciones previsto en el art .65 LJCA; además tal retroacción no procede cuando los vicios de forma carecen de relevancia sobre el fondo, primando la economía procesal pues solo procede volver a retomar el procedimiento si lo que pudiere resolverse finalmente habría cambiado; añade que es improcedente con arreglo a la legislación procesal y la doctrina, disponer un pronunciamiento en casos como el que nos ocupa, de retroacción de actuaciones; se añadió la indefensión que se ha provocado al apelante y el menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva, sin dilaciones indebidas; B) Es irrelevante para la resolución del expediente que la "memoria técnica" (informe de 17 páginas explicativo del proceso de elaboración del Trabajo sobre Geodesia y Cartografía elaborado en el año 2018) existiese y fuese accesible antes de la concesión de las licencias litigiosas en 1994 (como afirma el Consejo consultivo) o a partir de 2006 o 2008 (como acepta el demandante en la instancia), máxime cuando el propio Consejo Consultivo no estimó incompleto el expediente ni hizo uso del art. 18 de la Ley 1/2004, de 21 de octubre, del Consejo Consultivo; C) Se combate la desestimación por la sentencia apelada de los motivos de inadmisibilidad, porque considera el apelante que existe falta de legitimación para interponer el recurso de revisión con arreglo al art. 69 b) LJ y 4.1 LPAC, ya que la demandante no tenía al tiempo de las licencias vinculación alguna con la zona de Niembro hasta que en 2022 adquirió una parcela en las inmediaciones; a lo que se añade que confiesa su lucha contra el apelante por haber promovido la demolición de la vivienda de la demandante decretada por sentencia firme. Se advirtió que no estamos en el ámbito de la acción pública urbanística sino en el propio de un "recurso de revisión", donde no caben acciones de represalia, dada su naturaleza extraordinaria y restrictiva. Se insistió en que la demandante obtuvo acceso a documentos del expediente al margen de las normas vigentes y sin autorización del demandado en cuanto a los documentos que le concernían. De ahí que se insista en la falta de legitimación activa del art. 69 b, LJCA; D) Se adujo la desviación procesal de la demandante pues interpuso el 1 de agosto de 2018 un "recurso de reposición" el cual fue tramitado por el Ayuntamiento de Llanes por propia iniciativa como "recurso de revisión", reorientando aquél recurso en éste, aunque dejando subsistente el suplico con la consiguiente deficiencia de sus requisitos, pues la recurrente no identificó la causa tasada, sino que ha sido el Ayuntamiento y la CUOTA los que han suplido esa labor, de manera que existiría desviación procesal al tenerse por recurso de revisión lo que posee argumentos y suplico propio del recurso de reposición. Por tanto el recurso de revisión debía ser inadmitido a trámite; E) Y si se pretende el acogimiento del recurso de revisión sustentado en el apartado 125.1 b, LJCA, se habría presentado fuera de plazo de tres meses, pues el recurso fue interpuesto el 1 de agosto de 2018, o sea fuera del plazo ya que la recurrente no ha probado cuando tuvo conocimiento de los hechos, como evidencia que el pretendido "documento" es un informe técnico elaborado en 2018 que supuestamente demostraría la ilegalidad de las licencias; f) A mayores se adujo que tal "documento" es un papel privado elaborado privadamente y ad hoc a los veinticinco años de ser firmes y cerrados los expedientes que se recurren, que además plasman opiniones interesadas. No encajaría como documental en los términos del Código Civil ni del art.125.1 b, LPAC, aduciendo la STS de 21 de enero de 2010 (rec.7288/2003) que rechaza como documento idóneo a efectos de recurso de revisión el documento elaborado a petición de la parte, tratándose de una aparición forzada o buscada de documentos. Es más, no cabe traer informes periciales como sustento de un recurso extraordinario de revisión ( STSJ Extremadura de 16 de abril de 2015, o STSJ Cataluña de 13 de mayo de 2005). Finalmente se concluyó en que la cuestión de fondo es estrictamente jurídica, de manera que si no existe un documento, y por tanto, es imposible su aparición, la prueba del mismo, o su toma en consideración, resulta jurídicamente impertinente. En consecuencia, se solicitó se dictase sentencia estimatoria del recurso de apelación y con revocación de la sentencia apelada, se declarase la inadmisibilidad del recurso, o en su caso, desestimándolo íntegramente en cuanto al fondo.

Por la representación de doña Lidia se formuló oposición y adhesión a la apelación.

1.3 El escrito de la Sra. Lidia en oposición a la apelación de Bocacia S.L., parte de señalar sustancialmente: A) la existencia de diversas situaciones supuestamente firmes e irrevisables al afirmar que el recurso de revisión fue admitido en plazo por la fuerza de la firmeza de la resolución del Ayuntamiento de Llanes de 26 de junio de 2020, pues la misma declaró la procedencia de admitir a trámite el recurso extraordinario y el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Bocacia S.L. frente al mismo y tramitado bajo el P.O.238/2020 ante el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 3 de Oviedo, fue objeto de desistimiento, por lo que estaríamos ante una resolución firme y consentida. Asimismo se adujo que la legitimación del demandante ha sido reconocida en acto firme y consentido pues es propietaria de una parcela próxima a la construcción y ejercita su acción pública de tutela urbanística ( art. 62 Ley del Suelo), sin que pueda ir contra sus propios actos el apelante al "no haber sido impugnada la legitimación en el trámite administrativo". Se señaló que la interposición del recurso extraordinario de revisión no puede cuestionarse pues ha sido reconocida por acto administrativo firme y consentido, pues no daba lugar a dudas la naturaleza de su petición (como señala la STS 2410/2014); B) En cuanto al fondo, se aduce que el recurso de revisión cumple con las causas tasadas del art.125.1 b) de la LPAC pues una ortofotografía no es un informe pericial, y ortorectificar una fotografía no es redactar un informe pericial, pues se trataría de documentos oportunos, pues si se encargó su realización a un ingeniero en Geodesia y Cartografía lo fue porque el IGN no dispone de ortofotos del Vuelo de Costas 89-91, a pesar de que desde el año 2008 el organismo venía realizando trabajos de ortorectificación de fotografías históricas, de manera que son documentos que no precisan comparecencia de sus autores para ratificarse. Por tanto, concluye que las dos ortofotos presentadas son documentos válidos para presentar un recurso extraordinario de revisión; c) Se rechazó que su recurso de revisión fuera presentado fuera de plazo, pues para conocer el error la demandante precisó consultar en el Ayuntamiento el expediente y encargar a un ingeniero la producción de una fotografía. Se negó que hubiere podido conocer antes los documentos, pues los años 2006-2007 hacen referencia a uno solo de los documentos aportados y el del año 2008 alude la fecha en que la Orden ministerial aprobó la difusión pública del material cartográfico generado por el IGN, pues se insiste en que lo relevante era la tecnología precisa para obtener el documento presentado, ya que al tiempo de dictarse los actos administrativos de concesión de licencias no existía una tecnología de fotografía con nivel de resolución que permitiese captar la situación denunciada. Por tanto el recurso se ha presentado dentro del plazo de tres meses desde el conocimiento de los documentos, pues no debe tomarse en cuenta el momento en que tales documentos eran tecnológicamente accesibles; por ello, la ortofoto generada el 31 de julio de 2018 se puede considerar documento aparecido con encaje en el art. 125.1 b) LPAC, pues solo desde entonces se puede comprobar con el plano del proyecto cuya consulta se solicitó al Ayuntamiento el 8 de marzo de 2018, y desde entonces constaría que el plano de la parcela presentado por Bocacia S.L. no decía la verdad y ello determinó un error en la concesión de las licencias. De ahí, que el recurso presentado de forma inmediata el 1 de agosto de 2018 entraría dentro del plazo de tres meses; C) Se señaló que las ortofotografías aportadas son documento esencial para resolver el recurso de revisión pues evidencian el error de hecho de la resolución recurrida. Afirma que la ortofoto generada en 2018 pone de relieve la dimensión real de las parcelas al tiempo de concederse las licencias, pues la primera parcela adquirida por Bocacia S.L. con autorización de la CUOTA para construir tendría un ancho real de 20 m, y la segunda parcela comprada tendría un ancho de 6 m, de manera que si el plano del proyecto refleja un ancho de 26 m, quedaría en evidencia que el proyecto incluía la superficie de una segunda parcela no edificable y sin autorización previa, añadiendo que la ortofoto 2009 si se superpone con la de 2018 muestra que la construcción también se alzaría sobre la segunda parcela sin autorización. En suma, se rechaza que existan causas de inadmisibilidad del recurso de revisión y que la fotografía del IGN ortorectificada sean documentos públicos, y sin que se hayan elaborado "ad hoc para este caso"; se insistió en que no se trata de una cuestión jurídica, que no necesite prueba, pues lo que se invoca es el error de hecho, el cual se evidencia con la prueba aportada. En consecuencia, se solicita se desestime íntegramente la apelación.

1.4 El escrito de adhesión a la apelación, formulado por la Sra. Lidia combate la sentencia apelada desde la perspectiva de sus intereses y propios argumentos, a cuyo fin: A) Reproduce sustancialmente sus alegatos vertidos en su contestación a la apelación, a los que debemos remitirnos, concretamente lo relativo a la existencia de actos propios del Ayuntamiento de Llanes que reconocen legitimación para recurrir y que se ha efectuado en plazo, así como sobre el cumplimiento de las causas tasadas para formular recurso de revisión al amparo del art.125. 1b) LPAC; B) Se insistió en el desconocimiento de la Sra. Lidia de tal error pues era precisa la tecnología concreta para obtener el documento presentado, al tiempo que se hizo, sin que tuviese el demandante en la instancia conocimiento de la fotografías aéreas de las costas españolas tomadas en 1989 y 1991, ni al tiempo de tramitación de las licencias ni en fechas posteriores; simultáneamente con la consulta presentada al Ayuntamiento el 8 de marzo de 2018, un ingeniero en Geodesia y Cartografía informó a la recurrente de la existencia de tales fotografías aéreas realizadas en los años 1989-1991, de manera que a partir de dichas fotografías pudo el experto el que produjo el documento esencial; y por ello considera que ha cumplido con el plazo de tres meses para formular el recurso de revisión C) Se volvió a exponer el error de hecho supuestamente inducido en 1994 por Bocacia S.L. al presentar una dimensión de parcela en proyecto que excedía de lo autorizado por la CUOTA; D) Se añaden explicaciones sobre lo acreditado en el expediente y la información complementaria obtenida de que se amplió la parcela inicial (que realmente eran dos parcelas) con una tercera parcela, cuarta y quinta, reflejándolo el plano final de obra, adjuntando certificado del Registro de la Propiedad. Asimismo se vierten consideraciones varias sobre la intervención del Ayuntamiento de Llanes y la CUOTA en la tramitación del recurso, señalando que de estimarse nula la Resolución de 11 de diciembre de 2020 con retroacción de actuaciones, se debería ordenar retrotraerlas al trámite de audiencia previo a la redacción de propuesta de resolución, permitiendo al ahora apelado que en vía administrativa pueda identificar la razón de la impugnación; y E) Se insistió en que no cabe ampararse en la seguridad jurídica para impedir que prospere el recurso de revisión, aduciendo que no puede aducir confianza legítima quien, como Bocacia S.L. no dijo la verdad al presentar intencionalmente un plano de parcela con ámbito y dimensión que no se ajustaba a la realidad. En consecuencia, se solicita la adhesión a la apelación.y que se revocando la sentencia de instancia, se estime íntegramente la demanda interpuesta, declarando contraria a derecho la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Llanes de 11 de diciembre de 2020 así como la nulidad de las licencias de construcción concedidas a Bocacia S.L. por resoluciones de la Alcaldía de fechas 10 de octubre y 23 de noviembre de 1994, con imposición de costas. Subsidiariamente se insistió en la procedencia de la retroacción de actuaciones al momento del trámite de audiencia previo a la redacción de la propuesta de resolución.

1.5 Finalmente, Bocacia S.L. formuló también su oposición a la adhesión a la apelación criticando la naturaleza del escrito, carente de las exigencias de un auténtico recurso de apelación, y que encierra una reiteración de los argumentos vertidos en la instancia, e insistiendo en sus argumentos expuestos en el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés

Es útil señalar telegráficamente los hitos temporales del escenario litigioso.

1. En el año 1994 se otorgaron a Bocacia S.L., con fechas 10 de octubre y 23 de noviembre, licencias para la construcción y ampliación de vivienda unifamiliar en Niembro.

2. La construcción finalizo en el año 1995.

3. Tales licencias adquirieron firmeza en 1999.

4. La demandante, Sra. Lidia solicitó el 8 de marzo de 2018 del Ayuntamiento de Llanes diversa información sobre los planos del proyecto.

5. El 31 de julio de 2018, la Sra. Lidia obtiene el resultado del trabajo encargado a un experto en ingeniería geomática y topografía, consistente en una primera ortofototo generada en dicha fecha, y una segunda ortofoto de 2009, referidas a las parcelas donde se ejecutaron las construcciones al amparo de tales licencias.

6. Con fecha 1 de agosto de 2018, la Sra. Lidia presentó en el Ayuntamiento de Llanes lo que se calificó de recurso de reposición contra las licencias concedidas a Bocacia S.L. en el año 1994.

7. Con fecha 26 de junio de 2020 se admite a trámite por el Ayuntamiento de Llanes lo que se recalificó como "recurso de revisión" por la posible al amparo del art.125.1 LPAC.

8. Con fecha 11 de diciembre de 2020, se desestima el "recurso de revisión" frente a las resoluciones que otorgaron las citadas licencias.

TERCERO.- Marco jurisprudencial

3.1 Sobre el recurso de revisión, naturaleza y requisitos, por todas, señalaremos la STS de 14 de noviembre de 2011(rec.36445/2008): " Es necesario recordar que esta Sala Tercera en sus Sentencias de fecha 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3287 / 2003 ) y 16 de febrero de 2005 (recurso de casación 1093/2002 , fundamento jurídico quinto), recogiendo la doctrina de la previa sentencia de la misma Sala de fecha 26 de abril de 2004 (recurso de casación 2259/2000 , fundamento jurídico cuarto) ha declarado que : «el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 118 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , es un recurso excepcional que, aparte de una interpretación estricta de los motivos invocados - sólo los enumerados en dicho precepto -, impide examinar cuestiones que debieron invocarse en la vía de los recursos ordinarios o en el jurisdiccional contra el acto que puso fin a la vía administrativa, pues lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, dejando en suspenso sine die la firmeza de los actos administrativos, a la vez que permitiría soslayar la vía de los recursos ordinarios, por lo que no cabe la admisión de argumento alguno de los contenidos en la demanda que suponga el examen, más allá de los motivos específicos invocados en el recurso extraordinario, de la concurrencia de otras posibles circunstancias que pudieran afectar a la situación de los recurrentes en este tipo de recursos».

Por otra parte, es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que el recurso de revisión es, por su propia naturaleza, un recurso extraordinario y sometido a condiciones de interpretación estrictas, que significa una derogación del principio preclusivo de la cosa juzgada derivado de la exigencia de seguridad jurídica, que, en los específicos supuestos determinados en la Ley como causas de revisión, debe ceder frente al imperativo de la Justicia, configurada en el artículo 1.1 de la Constitución Española como uno de los valores superiores que propugna el Estado Social y Democrático de derecho en que se constituye España ( SSTC, entre otras muchas, 124/1984 y 150/1993 ). El recurso de revisión está concebido para remediar errores sobre los presupuestos fácticos de la infracción y, desde luego, no puede promoverse como consecuencia únicamente de un error iuris. Así lo tiene declarado la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en diversas resoluciones de las que podemos citar, al margen de las ya citadas de esta Sala, el ATS de la Sala 2ª de 18 de junio de 1998 , y la STS de la Sala 5ª de 27 de enero de 2000 , así como las SSTC 245/1991, de 16 de diciembre y 150/1997, de 29 de septiembre .

En concreto, se considera infringido el artículo 118.1.2º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), en cuanto a los requisitos que han de cumplir los documentos que evidencien el error de la Resolución objeto del Recurso Extraordinario de Revisión.

El mencionado precepto señala que:

"1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

2ª. Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida".

Si bien se observa, son tres los requisitos que, a la vista del contenido del precepto citado, deben concurrir para la procedencia y viabilidad del mencionado recurso de revisión, que el propio legislador, en la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999, de 13 de enero, vuelve a calificar de extraordinario:

a) En primer término, que se esté en presencia de "actos firmes en la vía administrativa", tal y como aquí acontece por cuanto la revisión se pretende de las resoluciones del mismo de 24 de agosto de 2004 y 11 de enero de 2005 por las que se fijaba el justiprecio por el Jurado Provincial de Expropiación.

b) En segundo lugar, que el recurso se fundamente en la aparición de documentos de valor esencial para la resolución del asunto, aclarando el mismo precepto que los documentos pueden, incluso, ser posteriores al momento de la resolución del asunto; y,

c) Por último, en tercer lugar, que los citados documentos evidencien el error de la resolución recurrida."

3.2 Abundan en esta idea las SSTS 31 mayo 2012 (recurso 1420/2010) y 29 mayo 2015 (casación 519/2013) que, con cita de diversos precedentes del mismo Tribunal, recuerdan que la naturaleza excepcional del recurso, aparte de una interpretación estricta de los motivos invocados "(...) impide examinar cuestiones que debieron invocarse en la vía de los recursos ordinarios o en el jurisdiccional contra el acto que puso fin a la vía administrativa, pues lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, dejando en suspenso sine die la firmeza de los actos administrativos, a la vez que permitiría soslayar la vía de los recursos ordinarios, por lo que no cabe la admisión de argumento alguno de los contenidos en la demanda que suponga el examen, más allá de los motivos específicos invocados en el recurso extraordinario, de la concurrencia de otras posibles circunstancias que pudieran afectar a la situación de los recurrentes en este tipo de recursos".

En esta línea, la STS de 20 de mayo de 2009 (rec. 2574/04): "... el hecho de que un acto administrativo pueda ser, por causas formales o sustantivas, contrario a derecho (lo que sólo decimos en hipótesis), no significa que pueda ser impugnado en revisión por aquellas causas, sino que sólo puede serlo por las admitidas expresamente por la Ley como causas de revisión. Cuando el recurso en vía administrativa es un recurso extraordinario de revisión, el objeto del posterior recurso contencioso administrativo sólo puede ser el del examen de si concurre o no la causa de revisión alegada; todas las demás cuestiones atinentes a la regularidad formal o material del acto administrativo cuya revisión se pedía en vía administrativa son ajenas al caso...".

3.3 Para determinar si concurre o no el error de hecho a los efectos del artículo 118.2ª Ley 30/1992 -con argumentación extrapolable al supuesto de error de hecho resultante de los documentos incorporados al expediente y de los posteriores a que hace mención el artículo 125.1, apartados a) y b) de la actualmente en vigor Ley 39/2015- la STS 23 mayo 2012 (recurso 2139/2011), con cita de diversos precedentes, recuerda y aplica la conocida doctrina de la Sala 3ª sobre la rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho mediante un procedimiento de revisión de oficio, destacando que " El error material se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación, por lo que su corrección por ese cauce requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: (a) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; (b) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; (c) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de las normas jurídicas aplicables; (d) que mediante su corrección no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; (e) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); (f) que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o la revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y (g) que se aplique con un hondo criterio restrictivo".

Por su parte las SSTS 29 mayo 2015 y 4 junio 2018 (rec. 1146/2016), inciden en la consideración de que el recurso está concebido para remediar errores sobre presupuestos fácticos, sin que pueda promoverse el recurso en cuestión como consecuencia, únicamente, de un error iuris, por mucho que pretenda alzarse sobre la revisión de extremos fácticos.

CUARTO.- Precisiones procesales previas

4.1 Hemos de señalar que cuando las partes hablan de motivos de inadmisión en relación a la cuestión litigiosa, debemos diferenciar lo que son motivos de inadmisión del recurso de revisión, en vía administrativa, por falta de sus presupuestos subjetivos, objetivo, formales y temporales; y lo que son motivos de inadmisión procesal que son los procesalmente tasados ( arts. 51.1 y 69 LJCA), de manera que frente a una resolución administrativa que desestima un recurso de revisión, por razones de fondo o forma, solo cabe en vía contencioso-administrativa la estimación o desestimación total o parcial, pero no la inadmisión (salvo las tasadas circunstancias procesales). De ahí que de apreciarse en vía jurisdiccional la existencia de un motivo de inadmisión de recurso de revisión en vía administrativa, lo suyo será estimar o desestimar el recurso según el sentido del acto administrativo impugnado, pero no disponer una inadmisión del recurso por motivos no procesales (que insistimos se limita a los tasados del art.69 LJCA).

4.2 Asimismo hemos de precisar la debilidad del primer alegato de la Sra. Lidia en su escrito de oposición al recurso de apelación aduciendo que el recurso de revisión se presentó en plazo y que la legitimación ha sido reconocida por fuerza de la firmeza de la resolución del Ayuntamiento de Llanes de 26 de junio de 2020, por la que se admitió a trámite el recurso de revisión. Y ello, porque esta resolución administrativa y de trámite, resulta totalmente inocua a los efectos de cerrar el paso a debatir y zanjar en sede jurisdiccional lo que es el preciso y directo objeto de este litigio, la legalidad de la resolución administrativa que desestimó el recurso extraordinario de revisión presentado contra la resolución de la Alcaldía de 10 de octubre de 1994, de manera que el enjuiciamiento contencioso es pleno sobre todas las cuestiones y vertientes impugnatorias vertidas en la instancia, y en la medida que sean traídas a colación por los escritos de apelación, adhesión u oposición.

4.3 Además, hemos de salir igualmente al paso del encendido alegato del apelante Bocacia S.L. sobre la desviación procesal cometida al mutar el inicial recurso de reposición en recurso de revisión por decisión de CUOTA y Ayuntamiento, al margen de las alegaciones y recursos de aquélla.

Aquí hemos de señalar que, si bien el recurso de reposición era inadecuado, lo que hizo la Administración fue recalificarlo bajo el principio pro actione que late en el art. 115.2 LPAC: " El error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter". Por tanto, aunque finalmente resulte un medio impugnatorio con alma de recurso de revisión y cuerpo de recurso de reposición, lo cierto es que no impide que ni la Administración ni los terceros interesados conozcan sus motivos y funcionalidad.

De ahí que la recalificación adoptada por la Administración del escrito calificado como recurso de reposición del demandante no es otra cosa que la manifestación del principio antiformalista y del principio pro actione, que no ocasionan indefensión alguna, por lo que no existe fundamento para estimar esta vertiente de la apelación de Bocacia S.L.

QUINTO.- Fondo

La sentencia apelada considera que el recurso de revisión formulado por doña Lidia contra el acto originario de concesión de licencias en 1994 en favor de la apelante Bocacia S.L.contaba con los requisitos de admisión relativos a legitimación así como en la idoneidad de la documentación aparecida como motivo tasado, pero se detiene al pronunciarse sobre el fondo, por considerar que se han sustraído documentos al Consejo Consultivo para su preceptivo dictamen, por lo que la sentencia apelada decreta la retroacción de actuaciones.

En este planteamiento, hemos de verificar si realmente se cumplen las condiciones legales impuestas por el art. 125 LPAC para la tramitación del recurso de revisión que merezca tal nombre, y concretamente, si concurren tanto el requisito subjetivo de legitimación como el requisito objetivo de aducir uno de los motivos tasados en los términos legalmente exigidos ("aparezcan documentos") porque sin los mismos carece de sentido y funcionalidad decretar retroacción de procedimiento alguna para desarrollar un procedimiento que no cuenta con sus presupuestos inexcusables.

5.1 Sobre el requisito subjetivo, de la necesidad de legitimación hemos de señalar que el interés legítimo que se presume en quienes velan por la legalidad urbanística tiene amparo en el artículo 62.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobada por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, lo es para exigir " la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística". Esto comporta la facultad, sin acreditar interés particular alguno, de formular solicitudes de información urbanística, plantear denuncias, impugnar instrumentos de planeamiento, o por lo que aquí interesa, de plantear recursos administrativos ordinarios o extraordinarios para la tutela de la legislación planeamiento urbanístico. En este sentido, la STS de 16 de julio de 2016 (rec. 3702/2014) subraya que "... es preciso recordar que hay materias en nuestro Ordenamiento Jurídico en que se reconoce por excepción la "acción pública" a los particulares, mediante la cual y amparada en el mero interés por el cumplimiento de la legalidad y la salvaguarda de los intereses generales, -que es definitiva la finalidad perseguida por la recurrente, a la vista de las alegaciones y motivos de impugnación articulados en su demanda- se permite a los administrados la posibilidad de impugnar cualquier actuación administrativa sin tener alguna conexión directa que les ataña, esto es ni derecho subjetivo que defender ni tampoco interés legítimo. Ello sucede en materias de urbanismo, medio ambiente y patrimonio público".

Ello no ampara el abuso de derecho pues la STS de 4 de mayo de 2016 (rec. 13/2015) nos recuerda sus límites pues " cierto es que el ejercicio de la acción pública en el ámbito urbanístico está sujeto a los límites generales o comunes que nuestro ordenamiento jurídico impone al ejercicio de cualquier derecho, cuales son, básicamente, las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho. Pero no es menos cierto que la extralimitación ha de quedar perfectamente acreditada, pues es esto lo que exige la titularidad del derecho que se ejercita. Si se es titular del derecho, su ejercicio debe ser amparado, y todo obstáculo que lo impida, amén de estar previsto en el ordenamiento jurídico, debe quedar constatado."

Con anterioridad, el Tribunal Supremo ya había indicado, en la STS de 22 de enero de 1980 (Ap.42/508) y la STS de 2 de noviembre de 1989 (Ap.1481/1988) que "el ejercicio de la acción pública de la Ley del Suelo, buscando exclusivamente el daño de un tercero y no el beneficio propio o de la colectividad, constituye un abuso de derecho".

Traemos a colación estos límites del ejercicio del derecho, porque Bocacia S.L., apunta a que no resulta interés legítimo el ejercido por la Sra. Lidia, pues encerraría una conducta de represalia por las vicisitudes judiciales sufridas por la edificación de la demandante a raíz de las acciones ejercidas por el administrador de aquélla entidad demandada.

Es cierto que apreciamos un panorama indiciario que cuestiona seriamente la legitimidad del interés de la demandante, por los siguientes datos:

- El demandado y ahora apelante expone de forma circunstanciada el contexto de disputa con la Sra. Lidia, lo que ésta no niega, limitándose a señalar en su oposición que la CUOTA está en trance de buscarle solución a su caso zanjado por sentencia firme. No obstante es significativo, que el celo en velar por la legalidad de la demandante arranca con posterioridad a generarse el conflicto que desembocó en sentencias desfavorables al mantenimiento de su edificación en Niembro.

- Han transcurrido nada menos que veinticinco años desde la firmeza de las citadas licencias.

- La demandante ha desarrollado una actividad pesquisitiva en pos de apreciar errores en la licencia de la edificación del demandado, que va más allá de la mera denuncia al Ayuntamiento o autoridad de costas, llegando a encargar informes técnicos o trabajos para su aportación administrativa y judicial, lo que revela un interés cualificado en velar por la legalidad en ese punto específico.

- La demandante no ha dedicado una sola línea a justificar un interés urbanístico o medioambiental material, más allá de insistir en la defensa formal de la legalidad, por las consecuencias contrarias a derecho en caso de haberse cometido el error de planeamiento que denuncia consistente en la dimensión de la parcela excedida sobre el plano del proyecto que soportó las licencias cuestionadas.

Sin embargo, el panorama indiciario malicioso en la actitud de la demandante no reviste la entidad exigida jurisprudencialmente para que podamos considerar probada tal mala fe y animosidad, pues para ello se requiere un plus probatorio, contundente e inequívoco, como recuerda la STS de 20 de diciembre de 2001 ( rec. 8016/1997) que rechazó la alegación de abuso de derecho señalando que «olvida la naturaleza pública de la acción para exigir el cumplimiento de las Normas y Planes Urbanísticos, lo que hace inviable la excepción invocada, pues este carácter público de la acción sitúa fuera del ámbito procesal las motivaciones últimas de quien actúa la acción pública». O la STS de 22 de enero de 1998 (rec.130/1992) que aclaró que «el mero dato de un motivo de rivalidad comercial, por sí mismo, no impide que el recurrente, en el ejercicio de la acción pública urbanística, albergue la finalidad de hacer efectivo el orden urbanístico instaurado por el Plan, frente a la propia Administración y en beneficio de la legalidad». Asimismo, la STS de 26 de julio de 2006 (rec. 2393/2003), en su FD tercero dice: "Cierto es que el ejercicio de la acción pública en el ámbito urbanístico está sujeto a los límites generales o comunes que nuestro ordenamiento jurídico impone al ejercicio de cualquier derecho, cuales son, básicamente, las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho. Pero no es menos cierto que la extralimitación ha de quedar perfectamente acreditada, pues es esto lo que exige la titularidad del derecho que se ejercita. Si se es titular del derecho, su ejercicio debe ser amparado, y todo obstáculo que lo impida, amén de estar previsto en el ordenamiento jurídico, debe quedar constatado."

O la más cercana STSJ de Canarias de 20 de julio de 2011 que señala que "De tales pronunciamientos es posible deducir que ni el perjuicio de tercero ni los motivos subjetivos últimos de quien ejercita la acción constituyen razón suficiente para entender ejercitada la acción con abuso de derecho porque entender lo contrario supondría vaciar de contenido la propia acción que tiene por finalidad el respeto de la legalidad urbanística".

En estas condiciones, la Sala otorga prevalencia al principio pro actione y tutela de bienes y legalidad urbanísticos, favorecido por la interpretación favorable al ejercicio de la acción pública, nos lleva a considerar que la parte demandante está legitimada para interponer el recurso de revisión en liza bajo el amplio manto de la acción pública.

5.2 Sobre el requisito objetivo de identificar una causa tasada de entre las indicadas en el art.125 y que sus presupuestos consten, se debate si concurre o no el supuesto al que se aferra la demandante y la administración relativo a "b) Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida".

Pues bien, se trataría de verificar si estamos ante un "documento" que merezca tal calificativo.

Aquí el demandante se esforzaba en señalar que estamos ante un mero "documento", pero debemos precisar que la naturaleza de las pruebas (en este caso, de la prueba que sustenta el supuesto error de hecho en la resolución de concesión de licencias) es la que realmente poseen y no según la calificación de las partes. A ello se añade que si la ley se refiere a "documentos" y no a "pericias", ha de estarse a una interpretación restrictiva de las locuciones, sintagmas o conceptos jurídicos, por la propia naturaleza excepcional del recurso de revisión, pues una interpretación extensiva que llevase a considerar que "documento" es todo instrumento escrito al margen de su origen y función, conduciría al fraude procesal de convertir el recurso extraordinario de revisión en un recurso ordinario sin plazo.

En esas condiciones, nos encontramos con que el informe que sustenta la demostración del supuesto error de hecho, materialmente es una pericia, y como tal sin encaje para justificar el recurso de revisión, pues:

a) El demandante elude calificarlo de informe o pericia, usando la referencia genérica a "trabajo".

b) Realmente es un informe pues cuenta con reportaje fotográfico y labor creativa por técnico, ya que la primera se "obtiene por ortorectificación de las fotografías del vuelo de costas 1989-1991 obrantes en los archivos del IGN (Instituto Geográfico Nacional) y la segunda es una reproducción de una ortofotografía del PNOA (Plan Nacional de Ortofotografía Aérea) del año 2009 del IGN"(según afirmación de la propia oposición a la apelación), y añadiendo que "La ortofotografía histórica ha sido generada con fecha 31 de julio de 2018, a partir de las fotografías del Vuelo de Costas 1989-1991 del Instituto Geográfico Nacional, por el ingeniero D. Jorge, colegiado nº NUM000 del Colegio Oficial de Ingeniería Geomática y Topografía" , y precisando dicho ingeniero que "Este documento lleva asociado una memoria técnica en la que se describe la metodología seguida para la producción de la ortofotografía histórica. Ambos documentos son inseparables con el objeto de salvaguardar la rigurosidad del producto". Es patente que el técnico utiliza sus conocimientos especializados para forjar una conclusión relativa a la medición precisa de las fincas. De hecho, frecuentemente la Sra. Lidia en su oposición a la apelación y en la adhesión a la misma, aluden a la necesidad del "experto" para descubrir el supuesto error esencial.

c) En esos términos, en que estamos ante una prueba materialmente pericial que intenta hacerse valer para sostener un recurso de revisión por supuesto error de hecho de mediciones y extensión de planos, no podemos aceptar que las nuevas tecnologías permitan reabrir el plazo para recurrir en el marco de un recurso de revisión porque es notorio que siempre han existido tecnologías de mayor o menor precisión, en manos de topógrafos, arquitectos e ingenieros para verificar la corrección de las solicitudes de licencia y su ajuste a planeamiento. En el marco del procedimiento de concesión de tales licencias, allá por 1994, el Ayuntamiento de Llanes podía y debía contar con los informes técnicos y jurídicos que verificasen la idoneidad de la documentación y caso de advertirse errores o discrepancias, disponer la práctica de pruebas para desvirtuar lo afirmado por el interesado en la licencia. No olvidemos que la cuestión que se pretende reabrir con el recurso de revisión es la dimensión de la parcela edificable, aportando ortofotos para demostrar que el ancho real de la parcela litigiosa es de 20 metros en vez de los 26 metros que figuraban en el plano del proyecto. O sea, una medición que bien podía realizarse por el Ayuntamiento en 1994, con la técnica existente a la sazón, ya fuere al examinar el proyecto y visitar la parcela, o bien al tiempo de expedir la licencia de primera ocupación, en su caso. En definitiva, la demandante pretende revisar unas licencias sobre la base de que las parcelas tienen una dimensión distinta de la indicada en el plano, aduciendo que el estado de la ciencia y tecnología no permitía apreciar esos seis metros de ancho excedidos hasta 2008, lo que resulta poco serio e inidóneo para fundamentar una pretensión de ilegalidad en el marco de un recurso extraordinario de revisión.

d) Resultaría extravagante, desproporcionado y gravemente lesivo de la seguridad jurídica, que cualquier tecnología del futuro más avanzada pudiera abrir las puertas de un recurso de revisión sobre la base de un puntual error de hecho, cometido al valorar la prueba la Administración.

5.3 Recordemos que debemos verificar si el recurso de revisión se apoya en el presupuesto del apartado b) del art. 125 LPAC: "Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida". Pues bien, sentadas las antedichas consideraciones, no estamos ni ante "documentos" en el sentido pretendido por el legislador (pruebas documentales de actos o hechos, obrantes en expedientes, archivos o registros, públicos o privados, desprovistos de valoraciones o juicios técnicos), ni tales trabajos técnicos han "aparecido" sino que se han creado por el recurrente de forma sobrevenida para abrir las puertas de la revisión de oficio. E incluso yendo más allá, añadiremos que tampoco serían "esenciales" pues para examinar un plano y medir una finca, y descubrir un supuesto desajuste de 6 metros de ancho, no puede considerarse que el análisis de dos ortofotos (2009 y 2010) resulte imprescindible y determinante de la existencia del error, a lo que debemos añadir que dos ortofotos acompañadas de explicaciones del letrado no son fuentes que "evidencien" tal error, pues ello requiere una laboriosa, analítica y contradictoria valoración complementaria incorporando entre otras actuaciones: a) explicaciones (técnicas, administrativas y jurídicas) y verificaciones sobre el plano litigioso y documentación concordante del proyecto; b) examen de los precisos términos de la autorización previa otorgada en su día por la CUOTA y cotejo con los antecedentes del expediente administrativo que derivó en la misma; c) comprobación sobre el terreno, entre otras actuaciones, para poder apreciar la realidad del error de hecho; y d) justificar que el supuesto error reviste tal entidad que justifique la admisión del recurso de revisión y su eventual estimación. Por tanto, la supuesta dimensión inexacta de la finca según los planos del proyecto que soportaba las licencias de 1994, apoyada en las recientes ortografías, no permite apreciar errores evidentes e indiscutibles, e independientes de toda opinión.

5.4 Por último, a efectos puramente dialécticos podemos afirmar: a) o bien en la hipótesis manejada por la demandante - Sra. Lidia- - los calificados como "trabajos" de expertos, no son pericias, y como tales resultarían inidóneas para demostrar el error de hecho sobre base de lo que se quiere presentar como mero "documento"; b) o bien tales "trabajos" son materialmente pericias como apunta el demandado - Bocacia S.L- y entonces se requeriría para su eficacia probatoria, cuando se formula la demanda en instancia, que se hubiese aportado como tal pericia, con una autoría que cumpla con que «al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible" ( art.335.2 LEC) y debería contar con la ulterior ratificación por su autor, e incluso la posibilidad de aclaraciones ( art. 347 LEC), trámites todos ellos hurtados al debate en la instancia.

Mutatis mutandis, resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, la doctrina sentada por la STS de 31 de mayo de 2012, rec.1429/2010): " Ante todo procede recordar que, como hemos señalado en sentencias de 31 de octubre de 2006 (casación 3287/2003 ) y 16 de febrero de 2005 (casación 1093/2002 ), reiterando lo declarado en sentencia de 26 de abril de 2004 (casación 2259/2000 , fundamento jurídico cuarto), ".... el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 118 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , es un recurso excepcional que, aparte de una interpretación estricta de los motivos invocados - sólo los enumerados en dicho precepto -, impide examinar cuestiones que debieron invocarse en la vía de los recursos ordinarios o en el jurisdiccional contra el acto que puso fin a la vía administrativa, pues lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, dejando en suspenso sine die la firmeza de los actos administrativos, a la vez que permitiría soslayar la vía de los recursos ordinarios, por lo que no cabe la admisión de argumento alguno de los contenidos en la demanda que suponga el examen, más allá de los motivos específicos invocados en el recurso extraordinario, de la concurrencia de otras posibles circunstancias que pudieran afectar a la situación de los recurrentes en este tipo de recursos "(...)

En suma, no se trata de cualquier clase de documento posterior; y, ciertamente, el estudio técnico a que se refiere la parte recurrente no es subsumible en la previsión del artículo 118.1.2ª de la de la Ley 30/1992 , por las razones expresadas por la Sala de Instancia. En efecto, un estudio sobre la "cota de inundación", establecida de acuerdo con los cálculos realizados sobre los datos suministrados por boyas y mareógrafos, puede constituir, en su caso, un elemento de juicio para haber valorado en su momento la corrección del deslinde realizado, pero no demuestra, desde luego, que en la delimitación de la poligonal del deslinde se haya incurrido en error de hecho. Y no solo eso. Tampoco cabe considerar documento de los comprendidos en la causa 2ª del artículo 118.1 aquél que se confecciona con posterioridad al acto cuya revisión se pretende y referido a un hecho que existía previamente y que podía ser conocido y alegado tanto en el expediente de deslinde como en el recurso contencioso-administrativo, y que, como indica la Sala de instancia, podía haber sido acreditado entonces mediante la práctica de las pruebas periciales precisas para determinar el máximo alcance de las olas para períodos de retorno extensos."

En esta línea la STSJ Madrid de 3 de junio de 2020 (rec.308/2019) recalca que: " no cabe considerar documento de los comprendidos en la letra b) del artículo 125.1, a aquél que se confecciona con posterioridad al acto cuya revisión se pretende y referido a un hecho que existía previamente y que podía ser conocido y alegado tanto en el expediente administrativo como en el recurso contencioso-administrativo".

5.5 Por todo lo expuesto, apreciamos que concurre legitimación en la parte demandante para formular el manido recurso de revisión, pero no se cumple con el presupuesto que abre las puertas a la tramitación del recurso de revisión, de manera que lo suyo hubiera sido que la sentencia de instancia hubiese desestimado derechamente el recurso por no apreciar justificado el motivo idóneo, sin que se impusiese la ulterior valoración y decisión en vía administrativa. De ahí que la retroacción del procedimiento dispuesta en la instancia resultaba improcedente.

Y ello, porque no concurriendo el presupuesto legal (documentos que merezcan tal calificativo, que aparezcan y que evidencien el error) carece de sentido y utilidad disponer la retroacción de actuaciones para que el Consejo consultivo retome su examen en el procedimiento del recurso de revisión, lo que decidimos en línea con el criterio favorable al enjuiciamiento directo del fondo cuando existen elementos de juicio para resolver que inspira a la STS de 1 de febrero de 2020 (rec.3857/2019), o como expresa la STS de 23 de mayo de 2000 (rec.1061/1996) sobre la inconveniencia de retrotraer un procedimiento expropiatorio, pero con doctrina generalizable "así lo impone, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24 de la Constitución , evitando actuaciones innecesarias como sería obligar al propietario, la recurrente en este caso, a soportar el devenir de un procedimiento administrativo de expropiación y, previsiblemente, unas actuaciones procesales en vía contencioso-administrativa que comportaría encontrarnos nuevamente los Tribunales con el mismo debate; solución que no beneficia a ninguna de las partes", Ello con toda razón en el caso de autos en que dejemos claro que no se impugna una resolución administrativa de inadmisión del recurso de revisión (que podría justificar una sentencia disponiendo la retroacción del procedimiento), sino su desestimación, lo que abre las puertas derechamente al pronunciamiento de fondo por esta Sala.

En consecuencia, sin proceder detenerse en otras cuestiones colaterales por economía procesal, ajenas a la concreta actuación litigiosa impugnada, hemos de revocar la sentencia apelada mediante la estimación del recurso de apelación interpuesto por Bocacia S.L., con desestimación de la adhesión a la apelación de la Sra. Lidia, y simultáneamente desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Lidia contra la resolución del Ayuntamiento de Llanes de 11 de diciembre de 2020, por la que se desestimó el recurso extraordinario de revisión presentado contra la resolución de la Alcaldía de 10 de octubre de 1994, por la que el Ayuntamiento de Llanes concedía licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar en Niembro a Plácido (Bocacia S.L.) y licencia para ampliación de dicha vivienda, el 23 de noviembre de 1994.

SEXTO.- Costas

Dada la estimación del recurso de apelación, no procede imponer las costas, asumiendo cada parte las propias de sus recursos y adhesiones u oposiciones.