Sentencia Contencioso-Administrativo 384/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 346/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Procurador don Manuel Garrote Barbón, en nombre y representación de don Agapito, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 16 de septiembre de 2022, dictada en los autos de P.O. 215/2021, cuya parte dispositiva establece desestimar: " el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Agapito contra la resolución del Ayuntamiento de Nava de fecha 21 de julio de 2021 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 13 de mayo de 2021 que acuerda la denegación de la licencia de obras para la legalización de la ampliación de almacén vinculado al medio rural anexo a vivienda en Quintana, Nava contra la resolución de fecha 16 de diciembre de 2021 que acuerda ordenar la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la actuación de índole urbanística irregular y no ajustada a la ordenación urbanística vigente, (Expediente NUM000), se acuerda:

1º.- Confirmar íntegramente las citadas resoluciones por estimarlas ajustadas a derecho.

2º.- Imponer a la parte actora el pago de las costas causadas, con una cuantía límite (incluyendo el IVA) de trescientos euros (300 €)".

1.2 El apelante combate en esta lazada la Sentencia de instancia, aduciendo como motivos de apelación los siguientes:

1º Incongruencia omisiva de la Sentencia.

En este apartado razona que la sentencia apelada, desestima los recursos interpuestos contra dos acuerdos distintos (si bien interconexionados), ambos adoptados por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Nava a saber: el primero, de fecha 21 de julio de 2021, que denegó el recurso de reposición contra otro de 13 de mayo anterior que rechazó la legalización de las obras de construcción de una terraza sobre un tendejón sito en Quintana, y el segundo, contra otro de 16 de diciembre siguiente por el cual se ordenó la demolición de esta construcción cuando aún estaba sub iudice la posibilidad de lograr la legalización. Sin embargo, la Sentencia de instancia aborda, a su entender, únicamente el primer acuerdo (denegación de la legalización), guardando un silencio acerca del segundo.

2º Falta de enfoque y comprensión adecuada del planteamiento hecho en vía administrativa y en la demanda.

Afirma que la sentencia hace un amplio resumen de las posiciones de las partes en sus fundamentos de derecho 1 y 2, si bien tan solo hace hincapié en lo que hay, no en lo que deberá haber si se llevara a cabo la legalización pretendida, y tan solo se centra en las infracciones cometidas por el apelante, pero no se para en profundizar en la solución legalizadora que la parte ha intentado justificar.

Centra la cuestión en determinar si la construcción en cuestión, es o no una unidad predial, concepto jurídico bastante utilizado en los expedientes de ruina, pero también en el que nos ocupa y que se resume en que la regla general es que un edificio es uno solo, pero la excepción a esa regla es que puedan existir dos -o más- cuerpos arquitectónicamente independientes, caso en el que no será de aplicación esta regla. En apoyo de esta postura, cita las sentencias del TS de 20 de febrero de 1990, 23 de noviembre de 1993 y 1 de abril de 1996 y 19 de noviembre de 1996, rec. 5877/1992 y la de 10 de mayo de 1991.

Continua razonando que, en el presente caso, se dan los requisitos para considerar dos estructuras diferentes, ya que la casa se construyó en el año 1987, el garaje anexo en el 2.000 y la terraza en 2018, por lo que ninguna relación estructural tienen evidentemente y buena prueba de ello es que el Sr. Arquitecto municipal en su informe de fecha 25 de marzo de 2021 (fols.14 y ss.) cuando planteó y evaluó la demolición, siempre lo hizo refiriéndose a la terraza, no al resto del edificio. Si existiera unidad predial estructural, afirma, ello no hubiera sido posible y en cuando a independencia funcional, la terraza está comunicada con el suelo por una escalera exterior (visible en la foto), por lo que aunque se tapie la puerta que hoy da acceso desde la vivienda a la misma, la misma seguirá estando perfectamente comunicada.

Partiendo de la inexistencia de unidad predial, defiende la legalización de la construcción en la terraza, conforme al uso que se pretende dar a la edificación anexa a la vivienda, en los términos que señala, en concreto, como taller mecánico y oficinas vinculadas a este, conforme a las NN.SS. de Nava, en los preceptos que cita.

Finalmente, invoca, en este apartado, el principio favor libertatis recogido en el art. 6 del aún vigente Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 15 de junio de 1955.

3º Confusión de las cuestiones de hecho con las de derecho.

Aquí alega que no existe debate sobre los hechos, sino, únicamente sobre la aplicación normativa, por lo que no estamos ante un supuesto de valoración probatoria.

1.3 La representación procesal del Ayuntamiento de Nava, se opone al recurso de apelación, y mostrando su absoluta conformidad con la Sentencia de instancia señala que de la prueba practicada se llega a una única conclusión: " las obras ejecutadas sin licencia, consistentes en el cerramiento de una terraza llevadas a cabo por el recurrente, NO SON LEGALIZABLES, ni considerando los inmuebles como una unidad predial, ni considerándolos como independientes el uno del otro, tal como se pretende de contrario, ni tan siquiera asignándoles dos usos diferentes, y por tanto, dicho cerramiento debe ser demolido, conforme determina de forma concluyente el artículo 244.2 del TROTU, debiendo reponer, las cosas al estado inmediatamente anterior a la actuación de índole urbanística irregular y no ajustada a la ordenación urbanística vigente, y ello por cuanto hemos dicho, las obras en ningún caso, resultan legalizables".

Defiende que la Sentencia apelada no adolece de vicio alguno y mucho menos de incongruencia omisiva, ya que analiza todas las posiciones y argumentos planteados por las partes, al igual que fue analizada y estudiada toda la prueba propuesta y admitida, y a su vez, fueron resueltas todas y cada una de las peticiones efectuadas por las partes, lo que incluye todos y cada uno de los puntos litigiosos objeto de debate. Y se remite al Fundamento de Derecho Tercero y Cuarto, en los que se analiza la imposibilidad de legalizar la construcción en cuestión.

Razona que no se pueden tratar de forma independiente los inmuebles afectados, es decir la vivienda de su propiedad y la terraza construida en planta primera sobre el almacén para uso agrícola, y ello por cuanto si bien estructuralmente son dos construcciones distintas, funcionalmente no lo son, pues están comunicadas interiormente por una puerta, tal como se reconoce en el propio escrito de demanda, siendo utilizada la terraza, cuyo cerramiento se pretende legalizar, como parte de la propia vivienda, en este caso concreto, como salón, algo que incluso reconoce el propio recurrente.

Se remite al informe de fecha 25/03/2021 del técnico municipal, D. Eulogio, que fue ratificado a presencia judicial en el acto de la vista, en la cual explicó detenidamente los múltiples incumplimientos de la normativa municipal aplicable, en concreto: 1.- La edificación auxiliar sobre la que se encuentra la terraza cuya legalización se pretende, tiene uso actual de taller, pero se construyó con licencia para uso como almacén agrícola, careciendo de licencia para uso como taller mecánico.

2.- El cerramiento de la terraza no resulta legalizable como ampliación del almacén agrícola, por cuanto la superficie construida de dicho almacén (104 m2), excede el máximo permitido según las NNSS de planeamiento municipal (100 m2), habiendo sido concedida la licencia para una superficie de 70 m2.

Además, según las NNSS, para este tipo de construcciones, no está permitida la construcción en segunda planta.

3.- El cerramiento de la terraza tampoco resulta legalizable como ampliación de la vivienda del recurrente, por cuanto según las NNSS de planeamiento municipal, la ocupación máxima permitida en planta son 150 m2, siendo la superficie máxima para vivienda de 300 m2 y en ampliación de vivienda de 250 m2; con lo que si se tiene en cuenta la superficie de cerramiento de la terraza, se superan todas estas volumetrías, lo que como hemos dicho, la hace ilegalizable.

4.- La cubierta de la terraza tampoco resultaría legalizable por sí misma, pues incumple igualmente la normativa municipal, pues ésta no contempla las cubiertas planas, debiendo de disponer de una pendiente de entre 30% y 60%, cuando la ahora construida, tiene tan solo un 15%.

5.- Según el técnico municipal, las obras promovidas cuya legalización se pretende en estos momentos, tampoco son compatibles con la calificación del suelo en que se sitúan.

Por todo ello, siendo ilegalizables las obras al Ayuntamiento no le quedaba más opción que acordar la demolición conforme al artículo 244.2 del TROTU.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

2.1 Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

2.2 En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda del recurrente, pero también lo es que sí se contiene en el escrito rector de la apelación una crítica razonada a lo que motiva y expone la sentencia de instancia, aduciendo, incluso, vicio de incongruencia omisiva respecto de los motivos de recurso, y reprochando a la Juzgadora de instancia una ausencia de motivación respecto de una de las pretensiones articuladas. Por ende, en cuanto se ejerce un esfuerzo de análisis de aquellos aspectos en los que la parte apelante considera incorrecta la sentencia de instancia, debe darse respuesta a las cuestiones suscitadas en esta alzada.

TERCERO.- SOBRE LA INCONGRUENCIA OMISIVA.

3.1 Ahora bien, señalado lo anterior, debe destacarse, en el supuesto que analizamos, un hecho que es objeto de controversia y crítica por parte del apelante, cual es la ausencia de motivación y abordaje de cuestiones planteadas en el escrito de demanda, denunciando una suerte de incongruencia omisiva que el apelante justifica en el propio contenido del escrito de demanda, derivando el debate a lo que considera una cuestión no analizada ni resuelta en la apelada.

3.2 Pues bien, como es sabido el art. 67.1 de la LRJCA señala que la Sentencia resolverá todas las cuestiones controvertidas en el proceso. Este precepto se encuentra estrechamente ligado con el contenido del art. 33.1 del mismo Texto Legal mencionado, que dispone que: " Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

La STS de 23/01/2013 (Sección 4ª, rec. 1171/2012) afirma: " a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 de la LRJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso.

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes. En consecuencia, el principio "iura novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas. Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión, ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas.

f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión. Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional como defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia, si bien este Tribunal reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmada en el art. 33 de la LRJCA en relación con el art. 65.2 de la misma norma legal. Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso".

Como recuerda la STSJ de Cataluña de 29 de noviembre de 2022 (recurso 303/2022) " La existencia de incongruencia omisiva o "ex silentio", se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tàcita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/2008 , FJ 2º). De este modo, "es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE 78 o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva" ( sentencias del Tribunal Constitucional 176/2007, FJ 2 º; y 29/2008 , FJ 2º). En suma, "la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( sentencia del Tribunal Constitucional 180/2007 , FJ 2º; en el mismo sentido, sentencia 138/2007 , FJ 2º). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos [entre las últimas sentencias, pueden consultarse las de 12 de abril de 2012 (casación 5216/06, FJ 3 º) y 16 de abril de 2012 (casación 846/10 , FJ 2º)]".

3.3 Pues bien, en este caso, no se aprecia que la Sentencia de instancia haya incurrido en esa ausencia de fundamentación y respuesta a las cuestiones suscitadas por el recurrente, hoy apelante, en su escrito de demanda. Se centra el reproche del apelante en la ausencia de motivación en relación al segundo de las Resoluciones combatidas, es decir, la resolución de fecha 16 de diciembre de 2021 que acuerda ordenar la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la actuación de índole urbanística irregular y no ajustada a la ordenación urbanística vigente. Sin embargo, basta leer la Sentencia de instancia para rechazar de plano tal afirmación. Así, en el Fundamento Primero, hace expresa referencia a la segunda Resolución objeto de impugnación, es decir, la de fecha 16 de diciembre de 2021, que acuerda ordenar la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la actuación de índole urbanística irregular y no ajustada a la ordenación urbanística vigente, para lo cual deberá (...) demoler las obras de edificación consistentes en la ampliación de edificación existente mediante ejecución de cerramiento de un espacio de 104 m2 en planta primera, mediante carpintería y estructura metálica, ejecución de cubierta y espacio cerrado e instalación de escalera exterior en DIRECCION000, NUM001, Nava (Expediente NUM000). Y también recoge lo que sostiene el recurrente: " Sostiene la nulidad de tal resolución señalando que se trata de dos edificios independientes: por un lado, la vivienda y, por otro, el tendejón más la terraza y que estos últimos se destinan a taller mecánico y a almacén de recambios y oficinas, por lo que considera que resultan legalizables conforme a los artículos 421 y 588 de las NNSS de Nava".

En el Fundamento de derecho Tercero se parte de un hecho no controvertido, cual es que la construcción litigiosa fue realizada sin licencia y que se encuentra ubicada en suelo no urbanizable núcleo rural. Y, partiendo de él, en cuanto a la posible legalización, es decir, en relación a esa segunda Resolución impugnada, razona: " En cuanto a las obras realizadas en el taller mecánico, si bien el demandante ha acreditado que contaba con licencia de actividad otorgada por el Ayuntamiento de Nava de fecha 08 de abril de 1991 (doc nº 2 y 4 de la demanda) tampoco cabe su legalización. La posibilidad alegada por la parte actora de legalizarse considerando a la terraza como parte del taller, debe rechazarse, ya que dicha edificación auxiliar se construyó sin ajustarse a la licencia de construcción (se contemplaba una edificación de 70 m2, y la construida alcanza los 104 m2, cuando el límite legal máximo es de 100 m2), porque al tratarse de una edificación fuera de ordenación (al haber transcurrido más de cuatro años desde su ejecución) sólo cabe realizar las obras permitidas en el artículo 107 del TROTU, que prohíbe expresamente cualquier tipo de ampliación o modernización, de manera que las obras de cerramiento y de cubrición no están permitidas. Y, como se indica en el informe técnico, aun si partiéramos de una unidad predial, tales obras no podrían realizarse, al superar la superficie máxima de planta, fijada en 150 m2 en el artículo 588 de las NNSS de Nava". Añade: " En cuanto a la cubierta, consta que sólo alcanza el 15% de pendiente, mientras que el artículo 505 de las NNS no autoriza el empleo de cubiertas planas y exige que la pendiente esté comprendida entre el 30% y el 60%.

De lo expuesto, se concluye que la parte actora no ha logrado acreditar, tal y como le correspondía ( artículo 217 de la LEC en relación con la Disposición Final Primera de la LJCA ), que las obras ejecutadas sin licencia puedan ser legalizables, por lo que procede desestimar el recurso formulado contra la resolución de 22 de julio de 2021 del Ayuntamiento de Nava".

En definitiva, aun cuando el apelante pueda no estar conforme con los razonamientos de la Sentencia, lo que no cabe sostener es que concurre una ausencia de motivación y de respuesta a la cuestión planteada, por lo que debe rechazarse la concurrencia de la incongruencia denunciada.

CUARTO.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE LEGALIZACIÓN. CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO.

Entrando en la cuestión que constituye el núcleo del debate, a saber, la posibilidad de legalización de la obra ejecutada en la terraza, o parte superior de la construcción anexa a la edificación donde se ubica la vivienda, lo primero que debe destacarse es el contenido de la solicitud de legalización que el apelante planteo a la Administración municipal. Así, en fecha 22 de noviembre de 2018, lo que se insta del Ayuntamiento de Nava es la legalización de lo que se denomina " ampliación de almacén vinculado al medio rural anexo a una vivienda". Como se desprende del propio escrito de demanda, en fecha 5 de julio de 2000, se obtiene licencia por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, para la construcción de un tendejón anexo a la vivienda para labores agrícolas que constituye precisamente el soporte de la instalación colocada sobre el mismo que ha originado este conflicto. En el año 2018 procede a la instalación de un cerramiento con ventanas de aluminio en una terraza anexa a la vivienda que se sitúa sobre la parte superior de aquél tendejón, sin haber obtenido licencia para ello. La licencia obtenida para el tendejón permitía una construcción de 70 m2, si bien las NN.SS. de Nava permite una superficie para este tipo de edificación de hasta 100 m2. No obstante, la superficie construida fue de 104 m2, es decir, superaba tanto la superficie amparada por la licencia, como la máxima permitida por las NN.SS. municipales.

En la memoria del proyecto presentado para legalizar la obra ejecutada se señala expresamente que se trata de legalizar unas obras de ampliación de un almacén destinado a taller de maquinaria agrícola. La realidad, reconocida por el propio recurrente, era que, funcionalmente, ambas construcciones estaban comunicadas interiormente, es decir, la vivienda de la planta primera y la terraza, hasta el punto de que la segunda venía a constituir el salón de la vivienda.

En el E.A. aparecen dos informes del arquitecto de la Mancomunidad de la Sidra, que prestaba asistencia a los Ayuntamientos incorporados a la misma, entre ellos, el de Nava. En el primer informe, del mes de marzo de 2021 (folios 14 y ss del E.A.), el Técnico refiere una serie de irregularidades que impiden la legalización, ya se considere una edificación anexa que constituye funcionalmente un solo cuerpo constructivo, ya se consideren dos cuerpos independientes.

Pues bien, aceptando la hipótesis del apelante, de que nos encontramos ante dos cuerpos constructivos estructuralmente independientes, no cabría su legalización por los siguientes motivos:

1º La licencia inicial se concedió para un almacén agrícola. Aun cuando posteriormente se haya utilizado para un taller de reparación de vehículos agrícolas, esa actividad viene vinculada a las condiciones de la licencia previa. Es decir, la licencia autorizaba una construcción de 70 m2, y la norma urbanística para este tipo de edificación fija un límite de 100 m2, sin embargo, se construyó 104 m2. Dado el tiempo transcurrido, y la ilegalidad cometida, debe acudirse a lo previsto en el art. 107 del TRUTU, que establece: " 4. También se considerarán como fuera de ordenación las construcciones e instalaciones disconformes con el planeamiento respecto de los cuales la Administración no pueda adoptar, por haber transcurrido los plazos legales, ninguna medida de protección y restablecimiento de la legalidad urbanística. En este caso se aplicará, sin excepción alguna, la prohibición de realizar cualquier obra de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento del valor de expropiación", precepto que debe ponerse en relación con el art. 241 del mismo Texto legal que fija en cuatro años el plazo de restauración de la legalidad, en este tipo de supuestos. Ante esta situación, el art. 107 en su apartado 2 regula: " 2. En las construcciones e instalaciones fuera de ordenación no podrán realizarse obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble. El planeamiento podrá disponer que este régimen se aplique únicamente a los edificios calificados expresamente como fuera de ordenación".

Por ende, no cabría autorizar obra alguna que suponga un aumento de volumen, como sería el caso, no tratándose, la construcción de ese espacio cerrado una mera obra de reparación que exigiera la higiene, ornato y conservación del inmueble.

2º Si se desvinculase del uso agrícola, esa edificación auxiliar de planta baja colindante a la vivienda, únicamente podría tener una superficie de 50 m2, como informe el Arquitecto que fue de la Mancomunidad, por lo que estaríamos en el supuesto anterior.

3º El art. 337 del ROTU aplicable por razones temporales (Decreto 287/2007), y conforme a la Disposición Transitoria Primera, señalaba: " En los núcleos rurales el planeamiento general deberá señalar el siguiente régimen de usos: a) Usos permitidos: el residencial y todos aquellos que el Plan General de Ordenación señale como compatibles con él, en desarrollo del Catálogo de Núcleos Rurales del Principado de Asturias. b) Usos incompatibles y prohibidos: los restantes usos, conforme establezca el planeamiento urbanístico ". Y el art. 593 de las NN.SS. de Nava, únicamente permitían, además del uso residencial, el relacionado con la agricultura extensiva, intensiva, y ganadería extensiva, con el límite de 100 m2 (art. 338.3 de las NN.SS. " La construcción de edificaciones ligadas a explotaciones ganaderas extensivas, o ampliación de las existentes, hasta una superficie de 100 m2. se considerará USO PERMITIDO.").

4º Por otro lado, el art. 338 de la NN.SS. de Nava, que se refiere a " 1. Las estabulaciones o sus construcciones auxiliares, bien sean silos, tenadas, tendejones de aperos y máquinas y otros análogos, se realizarán de acuerdo con la normativa particular de cada categoría de SUELO NO URBANIZABLE, adaptándose las tipologías y modelos constructivos a lo establecido por estas NORMAS", en su apartado 5. Regula: " Altura máxima: 5 m al arranque de cubierta y en una sola planta". Es decir, en ningún caso se admitiría una edificación de dos plantas.

5º El art. 505 de esas mismas NN.SS. establece: " 1. No se autoriza el empleo de cubiertas planas. El encuentro entre faldones se resolverá mediante caballetes horizontales o limas, pero en ningún caso mediante paramentos verticales. La pendiente se adaptará a la de las cubiertas de la zona y, en todo caso, estará comprendida entre el 30% y el 60%". Y, como señala el Arquitecto de la Administración, y la Sentencia apelada, consta que la cubierta de esa planta superior ejecutada sobre la terraza, es plana en una parte, y en la otra la pendiente sólo alcanza el 15%, es decir, por debajo de ese mínimo exigible.

En definitiva; al margen de que si se tratase de una ampliación de la vivienda existente, que es la situación actual desde el punto de vista funcional, no cabría su legalización, conforme explica el informe del Arquitecto que fue de la mancomunidad, en cuanto a superficie máxime edificable, y configuración de la edificación; es lo cierto que, limitándonos al planteamiento del apelante, la obra en cuestión no resulta legalizable. Y para llegar a esta conclusión la Juzgadora de instancia si ha tenido que realizar una valoración de las pruebas aportadas por las partes, y de la documentación del E.A. Así, no estamos únicamente ante una cuestión de derecho, sino que las normas urbanísticas se aplican sobre una realidad física, de una construcción ya ejecutada, por lo que tampoco cabe acoger el argumento del escrito de apelación en este punto.

Cabe aquí recordar, en relación con la valoración probatoria, la doctrina jurisprudencial que sostiene la soberanía del Juzgador en esa labor, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, lo que impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC )

Por ende, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que " en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

Y aquí, según lo razonado, la Juzgadora ha realizado una adecuada y correcta valoración del acervo probatorio que tenía a su disposición, sin incurrir en un error evidente, ni en una valoración absurda o extravagante.

Determinada la imposibilidad de legalización, el Acuerdo de demolición de lo ejecutado sin licencia deviene como único cauce de reponer la legalidad urbanística, conforme al 244.2 del TROTU.

QUINTO.- COSTAS.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, con imposición de las costas al apelante, conforme al art. 139 de la LJCA, si bien, limitadas a la cantidad de 400 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.