Sentencia Contencioso-Administrativo 383/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 316/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 Por la representación procesal de don Victorio, se interpone recurso de apelación, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Oviedo, en los autos de P.O. 25/2021, de fecha 13 de mayo de 2022, en cuya parte dispositiva establece desestimar: " el recurso contencioso-administrativo Nº 25/21 interpuesto por el Letrado D. Joaquín Fernando Albo García, en nombre y representación de D. Victorio, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto el 18 de mayo de 2018 frente al Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Nava de 13 de abril de 2018, debo declarar y declaro:

PRIMERO.- La conformidad de los actos recurridos con el ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- No se realiza expresa imposición de las costas.".

1.2 El recurrente plantea en esta alzada la impugnación a la Sentencia de instancia en atención a los siguientes argumentos:

1º Sobre la incompetencia de la Administración local, que aducía en su escrito de demanda, considera que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, puesto que no ha negado ni niega la competencia municipal para el otorgamiento de la licencia de actividad de extracción de materiales, sino que lo que planteaba en la instancia era la concurrencia de los requisitos para obtener la licencia de actividad solicitada, y la aportación de la documentación suficiente, y así, se remite a los fundamentos de derecho del escrito de demanda, apartado V.1 páginas 6 y 7, donde se analizan los preceptos de la normativa local que deben cumplirse para poder iniciar una actividad como la pretendida (artículos 411 y siguientes de las Normas subsidiarias de Nava), poniendo de manifiesto, según razona, que los requerimientos efectuados se exceden de sus prerrogativas, cuestión que, a su entender, ha quedado huérfana de razonamiento alguno en la sentencia recurrida. Obviando asimismo toda la argumentación jurídica y cuanto resulta de la prueba practicada expuestos en el escrito de conclusiones.

Afirma que el Ayuntamiento de Nava le ha impedido, con su actuación al desestimar de plano la solicitud de licencia de actividad, continuar con el procedimiento autorizatorio, y la intervención de la Administración Autonómica competente.

Crítica la falta de concreción, en la Sentencia apelada, de los preceptos de RAMINP que resultan de aplicación, por lo que citando estos, concluye el apelante que el establecimiento de medidas correctoras no es competencia ni del alcalde ni del Ayuntamiento, de forma que, ya sea por exceso de celo o por la desviación de poder denunciada, la Administración Local se está adelantando a las medidas correctoras que pudieran establecerse de conformidad con el RAMINP. Por otro lado, las medidas correctoras se establecerán en la licencia y no se podrá iniciar la actividad hasta su adopción, citando, además del RAMINP, la Orden de 15 de marzo de 1963.

2º Error en la valoración de la prueba. Afirma que los hechos que han resultado probados no son exclusivamente los escueta y parcialmente reseñados en el fundamento de derecho segundo, que se trata de "una somera relación", entendiendo que se ha producido un error en la valoración y apreciación de la prueba. Aquí reproduce lo ya manifestado en el escrito de conclusiones en relación a la prueba practicada en la instancia, incluyendo planos que define como aclaratorios sobre la accesibilidad a la zona de actuación.

Invoca las reglas de la sana crítica, concebidas como concepto jurídico indeterminado centrado en los criterios lógicos, que no constituyen un apoderamiento ilimitado al juzgador para valorar las pruebas periciales. Y cita la doctrina jurisprudencial conforme a la cual se censuran las deviaciones a ese concepto en supuestos de: a) Resultados arbitrarios, inverosímiles e irracionales ( STS de 21 de marzo de 2000 [RJ 2000\3084]); b) Valoración ilógica, arbitraria o discordante con los hechos ( STS de 14 de diciembre de 2000 [RJ 2000\10558]); c) Error de valoración al apoyarse en informe de perito procesal que no se ajusta a lo obrante en el expediente y actuaciones procesales ( STS de 13 de noviembre de 2003 [RJ 2003\9091]); y d) Resultado contrario a la lógica ( STS de 16 de noviembre de 2005 [RJ 2005\10071]). Concluye que ha aportado la documentación suficiente (la obrante en el expediente, así como la obrante en la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias) para obtener la licencia de actividad.

1.3 El Letrado del Ayuntamiento de Nava se opone al recurso de apelación y, en primer término, denuncia la extemporánea incorporación de pruebas, que se aportan de una forma camuflada, primero al escrito de conclusiones presentado de contrario y ahora de nuevo al Recurso de Apelación, al insertar en su escrito, "pantallazos" que en realidad son planos no aportados previamente, en el momento procesal habilitado para ello.

En segundo lugar, señala que la duración del contrato de arrendamiento con la apelante, se estableció en el Pliego de condiciones, que en su cláusula 7, determina una duración de 4 años, a contar de la fecha de firma del mismo, sin posibilidad de prórroga, duración admitida y aceptada por las partes; por tanto, habiendo transcurrido ya esos 4 años de duración, ya no está en vigor. Ninguna de las facturas aportadas por el recurrente en su intento de justificar la validez del contrato, fue pagada, pues todas ellas carecen del justificante que acredite su pago, bien por ingreso de caja, transferencia bancaria, etc. Por tanto, al no haber sido pagadas, en ningún caso pudo haber sido renovado o prorrogado el contrato.

Defiende la correcta valoración de la prueba por parte del Juzgador, y reproduce parcialmente el contenido de la Sentencia a tal efecto.

En cuanto a la competencia municipal, defiende que el planteamiento del aquí apelante se concretó, en la instancia, en afirmar que el Ayuntamiento únicamente era competente para comprobar si el suelo donde se va a establecer la actividad litigiosa es apta para el mismo. Sostiene que resulta incuestionable que el Ayuntamiento de Nava es quien ostenta la competencia para garantizar que toda actividad para cuyo ejercicio se solicita la correspondiente licencia, se ajusta al Planeamiento urbanístico vigente, y previo a la concesión de la misma, por el solicitante se ha de presentar la documentación que justifique el cumplimiento de la normativa para dicha actividad, y esa comprobación, es competencia de la Administración municipal, quien debe comprobar la suficiencia legal y técnica del proyecto y memoria descriptiva que detallen las características de la actividad, su posible repercusión sobre la sanidad ambiental y los sistemas correctores que se propongan utilizar, con expresión de su grado de eficacia y garantía de seguridad, todo ello, en justificación del cumplimiento de la normativa vigente para la ejecución y desarrollo de la actividad proyectada.

Se remite a los informes técnicos obrantes en autos, especialmente a los de la Arquitecto Municipal, y a su declaración en periodo de prueba, recalcando que es el Ayuntamiento quien, una vez en posesión de la documentación necesaria, remite la misma a los órganos competentes para informar, de forma que el procedimiento seguido y definido ha sido el adecuado.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

2.1 Como quiera que en alguna medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

2.2 En el presente supuesto, cierto es que se insiste en alguno de los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda de los recurrentes, pero también lo es que sí se contiene en el escrito rector de la apelación una crítica a lo que motiva y expone la sentencia de instancia, aduciendo, incluso, vicio de incongruencia omisiva respecto de los motivos de recurso, y reprochando al Juzgador una indebida valoración de los elementos de prueba y de la norma de aplicación. Por ende, en cuanto se ejerce un esfuerzo de análisis de aquellos aspectos en los que la parte apelante considera incorrecta la sentencia de instancia, tanto en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, como en relación a la valoración de la prueba.

TERCERO.- SOBRE LA INCONGRUENCIA OMISIVA. INCOMPETENCIA MUNICIPAL.

3.1 Ahora bien, señalado lo anterior, debe destacarse, en el supuesto que analizamos, un hecho que es objeto de controversia y crítica por parte del apelante, cual es la ausencia de motivación y abordaje de cuestiones planteadas en el escrito de demanda, denunciando una suerte de incongruencia omisiva que el apelante justifica en el propio contenido del escrito de demanda, derivando el debate a lo que considera una cuestión no analizada ni resuelta en la apelada.

3.2 Pues bien, como es sabido el art. 67.1 de la LRJCA señala que la Sentencia resolverá todas las cuestiones controvertidas en el proceso. Este precepto se encuentra estrechamente ligado con el contenido del art. 33.1 del mismo Texto Legal mencionado, que dispone que: " Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

La STS de 23/01/2013 (Sección 4ª, rec. 1171/2012) afirma: " a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 de la LRJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso.

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes. En consecuencia, el principio "iura novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas. Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión, ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas.

f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión. Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional como defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia, si bien este Tribunal reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmada en el art. 33 de la LRJCA en relación con el art. 65.2 de la misma norma legal. Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso".

Como recuerda la STSJ de Cataluña de 29 de noviembre de 2022 (recurso 303/2022) " La existencia de incongruencia omisiva o "ex silentio", se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tàcita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/2008 , FJ 2º). De este modo, "es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE 78 o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva" ( sentencias del Tribunal Constitucional 176/2007, FJ 2 º; y 29/2008 , FJ 2º). En suma, "la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( sentencia del Tribunal Constitucional 180/2007 , FJ 2º; en el mismo sentido, sentencia 138/2007 , FJ 2º). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos [entre las últimas sentencias, pueden consultarse las de 12 de abril de 2012 (casación 5216/06, FJ 3 º) y 16 de abril de 2012 (casación 846/10 , FJ 2º)]".

3.3 Pues bien, en este caso, no se aprecia que la Sentencia de instancia haya incurrido en esa ausencia de fundamentación y respuesta a las cuestiones suscitadas por el recurrente, hoy apelante, en su escrito de demanda. El apelante plantea que en el escrito de demanda, en realidad, no discutía la competencia municipal para conceder la licencia de actividad, sino la competencia para exigir la documentación ambiental y pronunciarse sobre su validez y contenido, y en este aspecto, la Sentencia no contiene motivación alguna, ni analiza los requerimientos realizados, ni el contenido de la documentación aportada.

Ahora bien, no puede acogerse este razonamiento, muy alejado de la realidad que se desprende del propio escrito de demanda. Veamos, el Fundamento V.1 del escrito rector, bajo la rúbrica "Incompetencia de la Administración local", refiere: " La competencia municipal en el supuesto que nos ocupa alcanza solamente a comprobar si en el suelo donde se va a establecer la actividad litigiosa es apto para el mismo, el resto de las cuestiones son ajenas, pues le corresponden a la Administración del Principado de Asturias, tanto en lo referente a la actividad clasificada de acuerdo al RANIMP como a la actividad minera.

Las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Nava recogen en el Titulo IV, capítulo II, Sección 3ª la clasificación y condiciones generales de los usos del suelo no urbanizable y de la edificación para las actividades industriales.

La actividad para la cual se solicitaba la oportuna licencia era la de industria extractiva, actividad minera de la sección A sin transformación.

En el artículo 411 de las Normas Subsidiarias de Nava se recogen las condiciones generales que deberán cumplir las citadas licencias y como se detallará ninguno de los requerimientos de la Arquitecta municipal se corresponden con competencias municipales.

" 1. Todas las actividades extractivas deberán cumplir los requisitos y condiciones exigidas por la LEY DE MINAS y demás legislación específica que les sea de aplicación.

2. En particular, habrá de tenerse en consideración el REAL DECRETO 2994/82 SOBRE RESTAURACION DEL ESPACIO NATURAL AFECTADO POR ACTIVIDADES MINERAS, así como la legislación complementaria sobre el mismo. 7

3. Para su puesta en práctica, la normativa referente a la actividad industrial extractiva deberá ser informada por la Administración autonómica competente - CONSEJERIA COMPETENTE EN MATERIA DE INDUSTRIA- que tomará las medidas encaminadas a su cumplimiento.

4. La autorización de la implantación de una industria extractiva llevará aparejada la posibilidad de concesión de licencia municipal para las edificaciones precisas para la explotación siempre que se cumplimente la legislación urbanística, licencia que necesitará la autorización previa de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias, tramitada conforme al procedimiento que regulan los Artículos 16.3 y 183 de la Ley del TRLS y 44 y 45 del Reglamento de Gestión . El Ayuntamiento podrá ordenar la demolición de dichas edificaciones cuando la explotación hubiere concluido, y la restitución del terreno, gastos que correrán a cargo del titular de la explotación."

Los tres primeros apartados se refieren a competencias ajenas al Ayuntamiento y cuya documentación en el caso que nos ocupa ya se había aportado en el expediente, por lo que su cumplimiento ya estaba acreditado y el último apartado no sería de aplicación por cuanto finalmente se renunció a la instalación de edificación alguna.".

Y, añade: " Resumiendo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias, es la Comunidad del Principado de Asturias quien tiene competencias sobre las industrias que estén sujetas a la legislación de minas, hidrocarburos y energía nuclear. El ejercicio de la competencia se realizará de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado, en los términos de lo dispuesto en los artículos 38 , 131 y 149.1.11 ª y 13ª de la CE . Por lo que las competencias municipales quedan limitadas en este ámbito a garantizar que dicha actividad se ajusta al planeamiento urbanístico, debiendo abstenerse de analizar otros aspectos relacionados con la actividad minera los cuales no son de su competencia.

Por ello, el acto de denegación de la licencia que se recurre en este momento excede de las competencias municipales, debiendo haberse concedido la licencia de actividad por parte del Ayuntamiento de Nava".

Pocas dudas pueden albergarse sobre cuál fue el motivo de impugnación planteado por el recurrente (aquí apelante) en la instancia, y el correcto planteamiento que el Juzgador realizo de la cuestión que se estaba debatiendo. Y tal es así, que en el Auto que dio respuesta a la solicitud de aclaración/complemento de Sentencia, señalaba: " Es decir, los motivos de las partes, entendidos como los fundamentos en que se basan las respectivas pretensiones, vinculan al órgano judicial, que incurre en incongruencia si se separa de ellos. Por tanto, la congruencia de la decisión exige compararla con las pretensiones y con las alegaciones que constituyan motivos del recurso y no meros argumentos jurídicos.

Esto sentado, la recurrente alegaba como motivos de impugnación en su demanda:

.- La incompetencia de la Administración local, haciendo en el primer párrafo de este motivo una referencia expresa a la incompetencia en lo que hace a la actividad de acuerdo con al RAMINP.

.- Violación de la doctrina de los actos propios, al desarrollarse la actividad en unos terrenos municipales arrendados desde hace más de treinta años.

.- Desviación de poder, al extralimitarse el Ayuntamiento de sus funciones, arrogándose competencias que no le son propias, pues le corresponden a otras Administraciones.

Se pretende por el recurrente a través del recurso de aclaración desbordar los términos en que fue planteada por la parte el propio recurso. Así, y en lo que hace al primer extremos, fue la propia actora la que negaba la competencia del Ayuntamiento de Nava para cualquier control de la actividad conforme al RAMINP (pag. 6 de su demanda), lo que ya recibió respuesta en la Sentencia que se pretende aclarar, y en lo que hace a la documentación que se le solicitó, lo que la demandada pretendía era la presentación de aquella prevista en la DIA aprobada en su día y lo previsto en el propio proyecto técnico, tal y como expresamente se hacía constar en el Decreto de Alcaldía de 13 de abril de 2018.

Desde luego, no es la Sentencia la resolución para ilustrar a la parte sobre la normativa que establece que el Ayuntamiento puede exigir medidas correctoras, que en todo caso es el RAMINP, o el procedimiento que debe seguirse para la concesión de la licencia de actividad, pues se insiste, como ya se hay hecho más arriba, que la Sentencia juzga dentro de los términos planteados por la parte, tanto en lo que hace a la pretensión como a los motivos concretos de impugnación".

Por ende, los términos del debate no se planteaban en los términos que el apelante pretende en esta alzada, sino que se concretaban en las competencias del Ayuntamiento, dentro de la regulación del RAMINP, en orden a conceder la licencia de actividad, queriendo constreñir esta al mero análisis de la legalidad urbanística, más en concreto, si la cantera era un uso permitido en relación a la clasificación del suelo. Y es esta cuestión la que aborda y da respuesta motivada la Sentencia de instancia en el Fundamento Tercero, citando la normativa y jurisprudencia de aplicación.

Lo que se suscita aquí, en realidad, es una ampliación, y desviación de los motivos de impugnación articulados en la instancia, para ampliar la controversia a cuestiones no suscitadas previamente, por lo que debemos recordar la doctrina jurisprudencial que se recoge, entre otras, en la STS de 17 de enero de 2000 (rec.3497/1992 ) cuando advierte: " como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa".

En consecuencia, el recurso de apelación incurre en desviación procesal al introducir de forma forzada cuestiones hurtadas al conocimiento de la instancia, y que como núcleo de controversia se introducen ex novo en la apelación.

CUARTO.- COMPETENCIA MUNICIPAL PARA LA LICENCIA DE ACTIVIDAD. VALORACIÓN PROBATORIA.

Establecido lo que antecede, debemos analizar de forma conjunta si la Sentencia de instancia incurre en una incorrecta valoración de la prueba en relación a el motivo de impugnación referente a la competencia municipal, articulado en la demanda, pues solo a este se hace mención en la alzada, dejando al margen los otros dos motivos que se aducían en aquella.

Pues bien, la sentencia de instancia ya razona que: " Debe distinguirse entre la "licencia de actividad clasificada" que deberá obtenerse necesariamente cuando nos encontremos ante una actividad molesta, insalubre, nociva o peligrosa, en lo términos recogidos en el Decreto 2414/1961, vigente en nuestra Comunidad Autónoma de acuerdo con lo establecido en la Disposición Derogatoria Única de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, y la "licencia de apertura o puesta en funcionamiento" que debe otorgarse una vez realizada la visita de inspección que se recoge en el art. 34 del RAMINP, a los efectos de verificar que se cumplen las medidas correctoras impuestas". Y tras hace cita del art. 22.1 del RSCL, sigue afirmando: " sobre la competencia del Ayuntamiento en esta materia, y en un supuesto relativo a la explotación de una cantera, ya se pronunció la lejana Sentencia del TS de 2 de julio de 2001, rec. 5949/2015 , afirmando que estamos ante una licencia para el ejercicio de una actividad que se halla claramente encuadrada en el RAMINP, cuyo otorgamiento habría de acomodarse al procedimiento específicamente señalado en el Decreto aludido.

Efectivamente, nos encontramos aquí ante el ejercicio de competencias compartidas sobre la misma materia o, mejor aún, sobre distintos aspectos de interés general cuando se refieren a un territorio común, tal como también sucede, vr. gr., en materia de costas, de instalaciones militares o de carreteras, por citar algunos ejemplos característicos, y llama la atención en el caso presente que la actora, yendo contra sus propios actos, cuestione ahora la competencia del Ayuntamiento de Nava para otorgar una licencia que ella misma solicitó (f. 2 del E/A).

Pero en cualquier caso, y como ya se ha apuntado, esta es una cuestión que ha sido resuelta por la jurisprudencia el TS, y así en su Sentencia de 2 de junio de 1992 se señala:...

De la doctrina jurisprudencial que hemos dejado expuesta puede concluirse, en lo que afecta al presente caso ( STSJ de Cantabria de 22 de mayo de 1998, rec. 1412/1996 ), que:

A) Es necesaria licencia de obras para la actividad de movimiento de tierras en una actividad extractiva como la de cantera,

B) Es igualmente necesaria la existencia y previo otorgamiento de la licencia de actividad,

C) la existencia de autorizaciones de otras Administraciones Publicas con competencias concurrentes no inciden en la obligación de solicitar y obtener las preceptivas licencias,

D) La licencia de actividad en estos supuestos puede considerarse que engloba la licencia de obras".

Acaba señalando: " Por tanto, la inexistencia de razones urbanísticas de competencia municipal para denegar la licencia de actividad de la explotación de una cantera -Sección A-, no implica sin más su concesión, como parece entenderlo el recurrente, sino la continuación del expediente por los trámites del párrafo 2º del art. 30 del RAMINP, y, en supuestos como este, la resoluciones de la Administración Local deben ser sometidas al órgano ambiental autonómico para dar cumplimiento al trámite y determinar con exactitud la categoría que corresponde a la actividad calificada".

Efectivamente, el RAMINP, en su art. 29 establece: " cuando se pretenda establecer una actividad que pueda resultar calificada entre las comprendidas en este Reglamento y desde luego todas las que figuran en el Nomenclátor, será solicitada la licencia municipal exigida por la legislación de Régimen Local, mediante instancia dirigida al Alcalde correspondiente, acompañada de tres ejemplares del proyecto y de una Memoria, en que se describirán con la debida extensión y detalle las características de la actividad, posible repercusión sobre la sanidad ambiental y sistemas correctores que habrán de utilizarse, con expresión de su grado de eficacia y garantía de seguridad"; y precisamente la normativa de Régimen Local regula esas licencias en el art. 21.1.ll), y 84.3 de la LRBRL (" Las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Públicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades locales, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales"), en relación con el art. 25 de esa LRBRL, art. 22 del RSCL " 1. La apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

2. La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados"; con el art. 33.2 del propio RAMINP cuando señala: " c) El Ayuntamiento, en el plazo de quince días desde la recepción del expediente, deberá conceder o denegar, en su caso, la autorización solicitada, no pudiendo concederse licencias provisionales mientras la actividad no esté calificada"; y esencialmente con el art. 6 del mismo al señalar: " Independientemente de la intervención que las Leyes y Reglamentos conceden en esta materia a otros Organismos, será competencia de los Alcaldes la concesión de licencias para el ejercicio de las actividades reguladas, la vigilancia para el mejor cumplimiento de estas disposiciones y el ejercicio de la facultad sancionadora con arreglo a las prescripciones de este Reglamento y sin perjuicio de las que correspondan a los Gobernadores civiles", y el art. 42 " Contra las resoluciones de los Alcaldes concediendo o denegando las licencias para el ejercicio de alguna de las «actividades» a que se refiere este Reglamento se dará al recurso contencioso-administrativo, previo el de reposición en forma legal".

Es decir, no existe duda de la competencia municipal en el otorgamiento de la licencia de actividad, que no se limita a una mera constatación o comprobación de las premisas urbanísticas relativas a los usos permitidos conforme a la clasificación del suelo donde se vaya a instalar o ampliar la industria extractiva, sino que se extiende también, como señalan los preceptos citados, especialmente el art. 29 del RAMINP y 22 del RSCL, a cotejar si la documentación aportada es suficiente para contrastar " las características de la actividad, posible repercusión sobre la sanidad ambiental y sistemas correctores que habrán de utilizarse, con expresión de su grado de eficacia y garantía de seguridad". Y es más, aun después de iniciada la actividad, el RAMINP concede competencias al municipio para el control de la actividad y exigir la corrección de las deficiencias comprobadas, regulando el art. 36: " Los Alcaldes, por propia iniciativa, así como por orden del Gobernador civil o a propuesta de la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, requerirán al propietario, administrador o gerente de las actividades a que se refiere este Reglamento para que en el plazo que se le señale corrija las deficiencias comprobadas...".

Por ende, a falta de una normativa autonómica específica en el ámbito del Principado de Asturias, la actuación municipal se encuentra dentro de las competencias atribuidas a dicha administración, de forma que, sin entrar en la idoneidad y oportunidad de la documentación aportada a efecto de continuar la tramitación del procedimiento, por quedar fuera de este debate, procede confirmar la Sentencia de instancia en tanto declara la competencia municipal para conceder o denegar la licencia de actividad, y ello sin perjuicio de que el apelante pudiera reiterar su solicitud de licencia de actividad.

QUINTO.- COSTAS.

Como quiera que todo lo razonado nos conduce a la desestimación del recurso de apelación, procede la imposición de costas al apelante, en aplicación del art. 139 de la LJCA, con el límite de 400 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.