Sentencia Contencioso-Administrativo 385/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 386/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Por la Procuradora doña Concepción González Escolar, actuando en nombre y representación de doña Miriam, de don Cosme, de doña Nicolasa, de doña Noemi, de doña Otilia, de don Eduardo, de doña Raimunda, de doña Rebeca, de Doña Reyes, de don Eulogio, y de doña Rosaura, se interpone recurso de apelación, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, en los autos de P.O. 265/2021, de fecha 19 de octubre de 2022, en cuya parte dispositiva establece desestimar: " el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Doña Miriam, Don Cosme, Doña Nicolasa, Doña Noemi, Doña Otilia, Don Eduardo, Doña Raimunda, Doña Rebeca, Doña Reyes, Don Eulogio y de Doña Rosaura contra la desestimación presunta del requerimiento previo efectuado por los demandantes ante el Ayuntamiento de Siero, el día 04 de octubre de 2021, "intimando la cesación de la vía de hecho" consistente en la ejecución del Proyecto de integración de red Ciclista-Peatonal y mejora y conexión de espacios verdes en Lugones, Siero, Fase II. Tramo Avda. Conde Santa Bárbara (Expediente 2411510DQ), se acuerda:

1º.- Confirmar íntegramente la citada resolución por estimarla ajustada a derecho.

2º.- No procede la imposición de las costas causadas".

Los recurrentes sustentan el recurso de apelación en los siguientes motivos:

1º Vulneración del principio de tutela judicial: Incongruencia por error.

Aducen que la Sentencia de instancia considera de forma errónea que el objeto del recurso es la desestimación presunta del requerimiento previo efectuado por los demandantes ante el Ayuntamiento de Siero, el día 04 de octubre de 2021, "intimando la cesación de la vía de hecho" consistente en la ejecución del Proyecto de integración de la red Ciclista-Peatonal y mejora y conexión de espacios verdes en Lugones, Siero, Fase II. Tramo Avda. Conde Santa Bárbara. (Expediente 2411510DQ); cuando lo que se impugna es la ejecución del "PROYECTO DE INTEGRACIÓN DE RED CICLISTA-PEATONAL Y MEJORA Y CONEXIÓN DE ESPACIOS VERDES EN LUGONES. SIERO. FASE II. TRAMO AVDA. CONDE SANTA BÁRBARA". De ello derivan que se ha producido una sustancial modificación de los términos de la controversia y un flagrante supuesto de "incongruencia por error", con cita de la STS de 23 de enero de 2018 -número de Recurso 3.116/2016, número de Resolución 70/2018, y de la STC 194/2005, de 18 de julio, entre otras.

2º Vulneración del principio de tutela judicial: Incongruencia omisiva. Infracción de la concepción de "vía de hecho".

Remitiéndose al concepto de vía de hecho que recoge la STS de 6 de mayo de 2016 (Recurso 3.615/2014), considera que sí nos encontramos, en el presente supuesto, ante una actuación material de la Administración susceptible de ser calificada como tal. Así, se razona que, exceptuado el informe jurídico emitido y la propia aprobación del proyecto por la Junta de Gobierno, no se produjo ninguno de los imperativos trámites que, en este caso resultaban preceptivos: no fue objeto de "notificación"; no fue objeto de "publicación"; no se sometió a "información pública"; no se sometió a conocimiento de la Consejería competente en materia de Carreteras -y, por tanto, no se obtuvo informe ni autorización-; no se sometió a conocimiento de la Consejería competente en materia de Medio Ambiente -y, por tanto, no se obtuvo informe ni autorización-; ni se sometió a conocimiento del Ministerio de Transportes, ni al propio ADIF. Y la Sentencia de instancia no aborda estas omisiones, incurriendo en incongruencia omisiva.

3º Incorrecta valoración de la prueba. En esta apartado se remite al informe aportado, y emitido por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, don Hermenegildo, al que consideran que debe darse una especial relevancia.

4º Tras lo anterior, entrar en el análisis de las omisiones procedimentales denunciadas, Así: A/ Infracción de la obligación de notificación del proyecto constructivo; B/ Infracción de la obligación de publicación del proyecto; C/ Infracción de la obligación de sometimiento del proyecto al trámite de "información pública"; D/ Infracción de la Ley de Carreteras; E/ Infracción de la Ley del Sector Ferroviario; F/ Infracción de la Normativa ambiental; G/ Infracción del decreto 37/2003; H/ Infracción del TROTU; I/ Infracción de la Ley de Tráfico Y Seguridad Vial.

La representación procesal del Ayuntamiento de Siero, se opone al recurso de apelación, incidiendo, en primer término, en la inexistencia de incongruencia alguna en la Sentencia apelada, ni por error, ni por omisión. Denuncia que el primer motivo de apelación resulta artificioso desde el momento que en el propio escrito de interposición del recurso de hace referencia al plazo del art. 46.3 de la LJCA (plazo para accionar frente a actuaciones en vías de hecho), y se señala que el recurso se interpone contra la ejecución de un Proyecto previo requerimiento de cesación de vía de hecho de 4-10-2021. De esta forma, lo que se recurre es la ejecución del proyecto porque se consideró que lo fue en vía de hecho, y no el Acuerdo de aprobación del Proyecto, respecto del cual han transcurrido todos los plazos.

En segundo lugar, niega la concurrencia de un supuesto de vía de hecho, ni que, a través de él, pretenda impugnarse el Proyecto, y se remite a los fundamentos de la Sentencia apelada. Pone de relieve que el Proyecto tiene como antecedente tal y como viene acreditado en el expediente de contratación, la propuesta de operación y la solicitud de financiación de estas obras con fondos FEDER (Fondo Europeo de Desarrollo Regional), expediente promovido por el Ayuntamiento de Siero para lograr una movilidad urbana sostenible, transporte urbano limpio, transporte colectivo, conexión urbana-rural, mejoras en la red viaria, transporte ciclista, peatonal, movilidad eléctrica y desarrollo de sistemas de suministro de energías limpias. Los actos que dan cobertura a las obras se han dictado en el ámbito de las competencias municipales y de unos procedimientos administrativos. El Ayuntamiento de Siero ha tramitado el correspondiente expediente en el que se han emitido informes adoptándose finalmente un acuerdo de aprobación del proyecto de obras para cuya ejecución se ha tramitado, igualmente, otro expediente administrativo de contratación. Cita el art. 228 del TROTUA y el art. 565 del ROTU. Por otro lado, afirma haberse cumplido con la obligación de notificar a la Administración autonómica, al margen de que la omisión de esta obligación (art. 230 TROTU), no genera nulidad radical.

En cuanto a la valoración de la prueba y los motivos de nulidad alegados por los apelantes, afirma que se limitan a invocar una serie de motivos que enuncian como de nulidad de pleno derecho sin serlo, resultando esto procesalmente incorrecto, pues ese planteamiento sólo puede realizarse como motivo de la impugnación del acto administrativo correspondiente, lo que no se hizo. Y, cita la Sentencia de esta misma Sala 870/2013 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Asturias de 22 de julio de 2013. Y combate cada uno de los motivos de nulidad que se hacen valer en el escrito de apelación.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

2.1 Como quiera que en alguna medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

2.2 En el presente supuesto, cierto es que se insiste en alguno de los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda de los recurrentes, pero también lo es que sí se contiene en el escrito rector de la apelación una crítica a lo que motiva y expone la sentencia de instancia, aduciendo, incluso, vicio de incongruencia, tanto por error en el objeto del recurso, como omisiva, respecto de los motivos de recurso, y reprochando a la Juzgadora una indebida valoración de los elementos de prueba y de la norma de aplicación. Por ende, en cuanto se ejerce un esfuerzo de análisis de aquellos aspectos en los que la parte apelante considera incorrecta la sentencia de instancia, tanto en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, como en relación a la valoración de la prueba.

TERCERO.- SOBRE LA INCONGRUENCIA POR ERROR. DETERMINACIÓN DE LA ACTUACIÓN IMPUGNADA.

3.1 Afirman los apelantes que la Sentencia de instancia contiene una suerte de incongruencia por error en la determinación del objeto del recurso, y por ende, del núcleo del debate instado. Y así, afirman que lo que se recurre es la ejecución del Proyecto de integración de la red Ciclista-Peatonal y mejora y conexión de espacios verdes en Lugones, Siero, Fase II. Tramo Avda. Conde Santa Bárbara. (Expediente 2411510DQ), y no una desestimación presunta del requerimiento previo realizado ante el Ayuntamiento de Siero el día 04 de octubre de 2021, "intimando la cesación de la vía de hecho". Ahora bien, como señala el Letrado de la Administración apelada resulta un planteamiento artificioso, y ajeno a la realidad de los antecedentes que constan en el E.A.

En fecha 04 de octubre de 2021, los aquí apelantes presentaron ante el Ayuntamiento de Siero un escrito de requerimiento previo a la interposición de recurso contencioso, intimando la cesación de "vía de hecho", considerando como tal, precisamente, la actuaciones de ejecución del Proyecto de integración de la red Ciclista-Peatonal y mejora y conexión de espacios verdes en Lugones, Siero, Fase II. Tramo Avda. Conde Santa Bárbara. Es decir, actuaron conforme al art. 30 de la LJCA, cuando establece " En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo"

No habiendo obtenido respuesta a dicha solicitud, instan la adopción, por la vía del art. 136 de la LJCA, de medidas cautelares previas, el 19 de octubre de 2021, que son turnadas al Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, solicitando la suspensión de la ejecución del proyecto. Por Auto de 21 de octubre de 2021, se desestima la adopción de la medida cautelarísima. El 3 de noviembre de 2011, se presenta el escrito de interposición del recurso. En cuanto al Plazo del recurso, en dicho escrito se señala expresamente: "en cuanto al plazo de interposición, en virtud del artículo 46.3 de la referida Ley, se interpone el presente Recurso dentro del plazo establecido al efecto, a tenor de que el Requerimiento en él aludido es de fecha 4 de octubre de 2021". Y se identifica como objeto de impugnación: " la EJECUCIÓN DEL "PROYECTO DE INTEGRACIÓN DE RED CICLISTA-PEATONAL Y MEJORA Y CONEXIÓN DE ESPACIOS VERDES EN LUGONES. SIERO. FASE II. TRAMO AVDA. CONDE SANTA BÁRBARA " , previo Requerimiento de cesación de "vía de hecho", de 4 de octubre de 2021".

Por Auto de 10 de diciembre de 2021, tras audiencia a la demandada se confirma la desestimación acordada por el Auto anterior. Contra el Auto definitivo del Juzgado en la Pieza de medidas, se interpuso recurso de apelación, desestimado por la Sentencia de esta Sala del TSJ de Asturias de fecha 08 de abril de 2022.

3.2 Estos antecedentes nos llevan a concluir, con total rotundidad, que constituye el objeto del procedimiento seguido en la instancia, una actuación material de la Administración, que los recurrentes en la instancia consideraban constitutiva de una vía de hecho. En este punto, se hace preciso distinguir entre la Resolución administrativa, como declaración de voluntad del órgano competente, que se manifiesta hacia el exterior, y tiene un efecto jurídico; de la actuación material en que se traduce la ejecución de aquella, actuación que puede estar amparada por la legalidad del procedimiento que la sustenta, o realizarse al margen de él o de cualquier acto previo de cobertura. En este caso, nos encontraríamos ante un supuesto de vía de hecho, al que más tarde nos referiremos.

Pues bien, lo que aquí se combate no es el Acuerdo de aprobación del Proyecto, ni cualquier otra decisión administrativa previa, sino la propia actividad material de ejecución, respecto de la que, acudiendo a la tutela que articula el art. 30 de la LJCA, se peticiona su cese. Y esta es precisamente la esencia de la acción que se ejercita. Basta la referencia al art. 46.3 de la LJCA, al requerimiento previo, a la identificación de la ejecución del proyecto como objeto del recurso, y a los motivos que se exponen como argumentos para sostener la existencia de vía de hecho, para concluir que lo que se debate es la concurrencia de la misma.

En definitiva, ningún error comete la Juzgadora de instancia a la hora de identificar ni el objeto del recurso, ni la acción que se ejercita, y por ende, en ninguna incongruencia derivada del mismo incurre.

CUARTO.- SOBRE LA INCONGRUENCIA OMISIVA. INCOMPETENCIA MUNICIPAL.

4.1 Señalado lo anterior, y vinculado al anterior motivo de impugnación, debe destacarse, en el supuesto que analizamos, un hecho que es objeto de controversia y crítica por parte de los apelantes, cual es la ausencia de motivación y abordaje de cuestiones planteadas en el escrito de demanda, denunciando una suerte de incongruencia omisiva que justifican en el propio contenido del escrito de demanda, derivando el debate a lo que considera una cuestión no analizada ni resuelta en la Sentencia apelada.

4.2 Pues bien, como es sabido el art. 67.1 de la LRJCA señala que la Sentencia resolverá todas las cuestiones controvertidas en el proceso. Este precepto se encuentra estrechamente ligado con el contenido del art. 33.1 del mismo Texto Legal mencionado, que dispone que: " Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

La STS de 23/01/2013 (Sección 4ª, rec. 1171/2012) afirma: " a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 de la LRJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso.

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes. En consecuencia, el principio "iura novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas. Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión, ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas.

f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión. Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional como defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia, si bien este Tribunal reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmada en el art. 33 de la LRJCA en relación con el art. 65.2 de la misma norma legal. Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso".

Como recuerda la STSJ de Cataluña de 29 de noviembre de 2022 (recurso 303/2022) " La existencia de incongruencia omisiva o "ex silentio", se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tàcita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/2008 , FJ 2º). De este modo, "es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE 78 o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva" ( sentencias del Tribunal Constitucional 176/2007, FJ 2 º; y 29/2008 , FJ 2º). En suma, "la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( sentencia del Tribunal Constitucional 180/2007 , FJ 2º; en el mismo sentido, sentencia 138/2007 , FJ 2º). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos [entre las últimas sentencias, pueden consultarse las de 12 de abril de 2012 (casación 5216/06, FJ 3 º) y 16 de abril de 2012 (casación 846/10 , FJ 2º)]".

4.3 Pues bien, en este caso, no se aprecia que la Sentencia de instancia haya incurrido en esa ausencia de fundamentación y respuesta a las cuestiones suscitadas por los recurrentes, hoy apelantes, en su escrito de demanda. Como ya hemos señalado en el Fundamento precedente, los apelantes plantean que en realidad lo que debaten es el Proyecto ejecutado, cuando la realidad es que toda la actuación procedimental previa, y la propia identificación del objeto de recurso en el escrito de interposición concluye que el debate procesal se concreta en la concurrencia de un supuesto de vía de hecho. Y es esta cuestión la que es objeto de análisis por la Juzgadora, concluyendo que, en este caso, no concurre tal supuesto.

Como bien señala la STSJ de Canarias, Sala de Las Palmas de Gran Canaria de 13 de diciembre de 2019 (recurso 174/2016): " En primer lugar debe valorarse, puesto que este es el tipo de impugnación emprendido por la parte actora, si la actuación imputada a la Administración constituye o no una vía de hecho. A este respecto, la STS nº 657/2019, de 22 de mayo de 2019 (Rec. 523/2016 ) ha declarado que <".

4.4 Esto es lo que hace la Sentencia de Instancia, analiza con carácter previo si concurre un supuesto de vía de hecho, y en tal sentido razona, tras hacer mención al concepto: " En el caso que nos ocupa, y con independencia del debate sobre el procedimiento tramitado, así como sobre el proyecto ejecutado, no cabe calificar la actuación administrativa expuesta como constitutiva de vía de hecho, al no reunir las características propias de tan ilegal proceder, ya que la actuación del Ayuntamiento se enmarca dentro de las competencias que tiene asignadas y se ha tramitado y está amparada por el correspondiente expediente administrativo"; y continua: " CUARTO.- En cuanto a los motivos de nulidad alegados por los demandantes, se ha de indicar que no es posible atacar por la vía de recurso interpuesto contra una pretendida actuación de vía de hecho, actos administrativos firmes. Tampoco en la vía de hecho se trata de apreciar vicios determinantes de nulidad o de omisiones de trámites del procedimiento legalmente establecido, sino de la existencia de una actuación material, en la que no se da decisión administrativa previa que le sirva de fundamento o que se dé al margen del ejercicio absoluto de la potestad, procedimiento y decisión de la administración competente. Como indica la ST de fecha 12 de septiembre de 2022 del TSJ de Extremadura: "La vía de hecho alegada por la parte actora no puede convertirse en un proceso para alegar irregularidades procedimentales o defectos formales de algunos de estos procedimientos.

La parte actora centra la demanda en las irregularidades cometidas en la tramitación y aprobación del proyecto de ejecución del carril-bici, pero dichos defectos que los demandantes alegan no conllevan la existencia de una evidente y patente vía de hecho o nulidad de pleno derecho cuando el proyecto de ejecución del carril-bici existe y, sin perjuicio de los defectos en los que pueda haber incurrido, no consta que haya sido impugnado por la parte demandante. Lo que la parte expone sobre el proyecto ejecutado no consiste en la existencia de una ocupación ilegal o privación de su propiedad, sino en la alegación de irregularidades en la tramitación del proyecto que debió recurrir en su día. Al no hacerlo así, no puede utilizar el mecanismo de la vía de hecho para denunciar irregularidades formales cuando el Proyecto de integración de red Ciclista-Peatonal y mejora y conexión de espacios verdes existió y del resto de elementos fácticos se desprende que se realiza sobre una calle urbana de titularidad municipal. Difícilmente, puede hablarse de "vía de hecho" cuando existen suficientes actuaciones administrativas que amparan la actuación urbanística".

Por ende, los términos del debate no se planteaban en la forma que el apelante pretende en esta alzada, sino que se concretaban en la existencia de un supuesto de vía de hecho, y es esta cuestión la que aborda y da respuesta motivada la Sentencia de instancia, citando la normativa y jurisprudencia de aplicación.

4.5 Lo que se suscita aquí, en realidad, es una ampliación, y desviación del objeto de debate articulado en la instancia, por lo que debemos recordar la doctrina jurisprudencial que se recoge, entre otras, en la STS de 17 de enero de 2000 (rec.3497/1992 ) cuando advierte: " como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa".

No cabe entrar a analizar cuestiones de mera legalidad, sino sí concurre o no vía de hecho. Y tal es así, que a pesar de lo manifestado en el confuso recurso de apelación, se vuelve a incidir en él en la existencia de la misma, precisamente sustentado en los vicios procedimentales que se denuncian.

QUINTO.- SOBRE LA VÍA DE HECHO.

5.1 Centrado el debate, como decimos, en la concurrencia de una actuación material de la Administración, constitutiva de vía de hecho, cabe recordar que el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Para autores como García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, nos encontramos ante vía de hecho administrativa en aquellos supuestos en que la administración Pública "pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y en aquellos otros en los que, en el cumplimiento de una actividad material de ejecución, comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública" y habla de dos grupos de vía de hecho: la inexistencia o irregularidad sustantiva del acto de cobertura, y la irregularidad o exceso de la propia actividad de ejecución.

La expresión "vía de hecho" fue introducida en el plano legal por el art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, aunque sin ofrecer una definición de tal categoría de actuaciones administrativas. Tampoco lo hizo la LPAC; y ni siquiera la LJCA, que ahora se ocupa especialmente de ella, ha venido a aclarar lo que deba entenderse por tal. Así que el concepto de vía de hecho, por insólito que parezca, sigue siendo doctrinal.

Se puede afirmar, que los arts. 47 y 103 de la LPA de 1958, a pesar de su distinto tenor literal, decantó la identificación de la vía de hecho con la nulidad absoluta, y más concretamente con la que afecta a la competencia y el procedimiento; en suma, los llamados "vicios de orden público": incompetencia manifiesta y carencia de procedimiento. Por consiguiente, no constituye vía de hecho cualquier vicio de esos elementos de los actos, como podía sugerir la propia letra del mencionado art. 103, sino sólo los más graves.

Esto puede considerarse pacífico, incluso tras la LPAC. Esta reprodujo en su art. 101 la vieja fórmula asentada en el art. 103 de la LPA, sin mejorarla ni actualizarla, a pesar de la inexactitud de la misma y del incremento de las causas de nulidad que la propia LPAC introdujo ( art. 62), lo que hacía ya totalmente inviable la identificación de la categoría de la nulidad radical y la vía de hecho. La LJCA alude incidentalmente a esta cuestión en su art. 51.3 ("el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido"). El precepto tiene la virtud de fijar las causas constitutivas de la vía de hecho, pero utiliza la arcaica fórmula, no precisando el nivel de gravedad de la infracción; ello a no ser que se interprete que la expresión "evidente" lo resuelve todo en orden a fijar la envergadura del vicio, sea de competencia o de procedimiento; pero hay que reparar en que lo regulado por el art. 51 son las causas de inadmisibilidad decretables de oficio por el órgano jurisdiccional, lo que explica esa exigencia de gravedad o "evidencia" y resta valor al argumento de que en él se esté fijando, a efectos generales, el nivel de gravedad exigible para que el vicio de competencia o de procedimiento sea calificado como vía de hecho. En cualquier caso, ese nivel no puede ser otro que el fijado para los actos nulos en el art. 47. 1 de la LPACAP.

En atención a ello, las situaciones que pueden constituir vías de hecho, aparte del vicio de incompetencia manifiesta, son tres: A) Irregularidades del iter procedimental, tanto lo sean de la fase de decisión como de ejecución: carencia absoluta de procedimiento; vicios esenciales del mismo, entendiendo por tales los que afectan a aquellos significados trámites que identifican el procedimiento de que se trate; procedimiento distinto del legalmente previsto. B) Irregularidades de la decisión previa: actuación material no precedida del necesario título jurídico; título revocado o declarado inválido, o carente de eficacia actual por estar suspendido o por haber desaparecido las circunstancias objetivas, causales o temporales que determinaban la producción de sus efectos; falta de notificación y de requerimiento previo a la ejecución, si este último se revela esencial para hacer efectiva la regla de la ejecución voluntaria, no en otro caso. C) Irregularidades en la fase de ejecución o "abuso de la fuerza": discordancia entre la decisión y la ejecución material; alteración arbitraria de los medios de ejecución adecuados; falta de proporcionalidad en la ejecución.

Hay que descartar del concepto de vía de hecho la decisión administrativa que, aunque en sí misma constituya un atentado al orden público jurídico, no se traduzca en una actuación material inmediata, puesto que la LJCA es fiel a la idea tradicional de que dicho concepto sólo tiene conexión con las actuaciones materiales. Así lo precisa la Ley en su Exposición de Motivos y lo reitera a lo largo del articulado. Sin duda que esta reducción del concepto puede estimarse razonable en cuanto depura la noción de vía de hecho y el ámbito del nuevo recurso instaurado por la LJCA, impidiendo su excesiva apertura a situaciones que pueden ser fiscalizadas a través del recurso contra actos; pero también hay que ser conscientes de que con tal reducción quedan fuera del nuevo recurso actos que, aunque gravemente viciados no producen despojo físico, como son susceptibles de ser los puramente declarativos.

La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.003 se pronuncia sobre el concepto de vía de hecho, exponiendo: " El concepto de vía de hechos es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica en todo acto administrativo el artículo 57.1 de la citada Ley 30/1992 ".

La doctrina de los Tribunales de Justicia ha venido a entender que la vía de hecho se reserva a los casos, o bien de actuaciones materiales que carezcan de toda cobertura jurídica, o bien de actuaciones que prescindan por completo del procedimiento legalmente establecido o bien finalmente donde actúe un órgano manifiestamente incompetente. También la doctrina de los Tribunales de Justicia ha entendido que no existe vía de hecho en los casos de mínima infracción del procedimiento que no afecte a los derechos fundamentales de un modo claro y frontal ni genere indefensión ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20.02.87 y 8.06.93), exigiéndose una actuación desproporcionada de la Administración para apreciarla (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8-06-93 ).

Hay que recordar, tal y como establece la STC 22/1984, de 17 de febrero , que la vía hecho sucede en aquellos actos de los funcionarios y los agentes de la administración, faltos de cobertura legal y de cobertura concreta en un título jurídico. También el Tribunal Supremo, por su parte, la describe como aquella actuación administrativa no amparada en forma legal por el procedimiento legalmente establecido, es decir, sin acto de cobertura o éste es nulo ( STS de 22 de septiembre y 28 de diciembre de 1990 ) o cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada la Administración, excedida de los límites que el acto permito ( STS 8 de junio de 1983 )

De esta forma, en el sentido apuntado, se puede producir en distintas clases y forma: actuación absolutamente material y carente de apoyo jurídico alguno ( STS de 26 de septiembre de 2011, rec. 6593/2010 ); existe aparentemente acto legitimador pero apartado ostensiblemente de las normas de competencia o de procedimiento ( STS de 25 de octubre de 2012, rec. 2307/2010 ); actuación con habilitación jurídica pero su ejecución es desorbitada e impide al afectado poder ejercer su derecho de defensa; actuación que persigue finalidad de utilidad pública pero sin seguir el cauce preestablecido ( STS de 8 de julio de 2008, rec. 4877/2005 ).

Respecto a la vía de hecho y la nulidad de pleno derecho del acto (los dictados por órgano manifiestamente incompetente y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, artículo 47,1, b ) y e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de 2015 (anterior 62.1,b ) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), la doctrina jurisprudencial los limita a aquellos casos en que la ausencia de procedimiento sea total y absoluta, esto es, por carencia total del cauce legalmente previsto, concepto que se integra atendiendo al vicio procedimental o de forma detectados. Así, la STS 29 de octubre de 2010, (rec. 1052/2008) señala: " Y aun cuando exista una tendencia a equiparar esta categoría de invalidez por falta absoluta de procedimiento con aquellos supuestos de carencia de los trámites esenciales del procedimiento, no cabe asimilar a la vía de hecho todas aquellas actuaciones materiales realizadas al amparo de un acto que por carecer de los más elementales presupuestos incurra en una causa de nulidad plena, puesto que se encuentra ausente el elemento que define la vía de hecho, que es, como hemos expuesto, la ausencia de cualquier cobertura jurídica por no existir acto previo de habilitación.

Por tal razón, no toda infracción jurídica del acto de cobertura que pueda suponer una causa de nulidad plena, equivale, a los efectos de su calificación, a un supuesto de vía de hecho, limitado, como hemos expuesto, a la ausencia de título habilitante de la actuación material. De manera que la invocación de causas de nulidad de pleno derecho del acto de cobertura a partir de la noción de vía de hecho resulta procesalmente incorrecto, pues su planteamiento ha de realizarse como motivo de la impugnación del acto administrativo correspondiente.

En suma, la actuación que ahora enjuiciamos, en que el acto formal de cobertura pueda incurrir en nulidad de pleno derecho o anulabilidad por faltar alguno de sus trámites esenciales, no encaja en los supuestos que la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia considera como vía de hecho, noción que, repetimos, se refiere a aquellas actuaciones materiales que carecen de cobertura jurídica, por no disponer de título habilitante, o los de exceso o desproporción en la actuación material, desbordando los límites que impone el acto de cobertura".

5.2 Partiendo de esta doctrina, la Sala coincide con la Juez de instancia en afirmar que no puede apreciarse, en el caso que analizamos, un supuesto de vía de hecho. Efectivamente, no puede obviarse que se incoa el correspondiente procedimiento administrativo por providencia dictada por el alcalde Siero de fecha 30 de abril de 2021, para la tramitación del Proyecto de integración de red Ciclista-Peatonal y mejora y conexión de espacios verdes en Lugones, Siero, Fase II. Tramo Avda. Conde Santa Bárbara. El 12 de mayo de 2021 se emite, por la Jefa de Sección de Licencias del Ayuntamiento, informe jurídico favorable desde el punto de vista urbanístico, al ser conforme con el planeamiento municipal. Y, el 14 de mayo de 2021 se adopta Acuerdo de la Junta de Gobierno Local celebrada por el que se aprueba el proyecto con un presupuesto de 173.934,57 euros cofinanciado en el marco de la Estrategia de Desarrollo Urbano Sostenible Integrado (EDUSI), con fondos FEDER del Programa Operativo Plurirregional para España 2014-2020. No se acredita que las obras que se ejecutaban afectasen al patrimonio de ninguno de los recurrentes, sino que ocupaban espacio de dominio público municipal, y así se desprende del propio informe pericial aportado por los apelantes, cuando en su apartado 4º describe la actuación en ejecución, y se definen los tramos afectados, todos ellos por vías públicas municipales.

Se aprueba el Proyecto por el órgano competente (al tratarse de un proyecto de iniciativa municipal), regulando el art. 25 de la LRBRL: " 1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.

2. El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en las siguientes materias:... b) Ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas..."; y el art. 231 de la Ley de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017, determina la competencia del órgano de contratación, en este caso la Junta de Gobierno Local ( art. 21 y 23 de la LRBRL).

Por ende, todas las críticas planteadas sobre las cuestiones formales del expediente administrativo seguido, e incluso sustantivas, deberían haber constituido los argumentos de un recurso directo frente al Acuerdo de aprobación del proyecto, que podría haberse planteado por los recurrentes, en tanto no hubiera sido notificado, o publicado, desde que acrediten conocimiento del mismo, pero no constituyen vicios que puedan llevar a afirmar que no ha existido, en realidad, procedimiento administrativo, ausencia de competencia, o se haya producido una desviación del mismo que impida sustentar la actuación material ejecutada. Tal es así, que la propia ausencia de publicación del acuerdo, o de audiencia previa, no constituye en todo caso un motivo de nulidad radical del art. 47 de la LJCA. Así, la STS de 9 de junio de 2021 (recurso 7469/2019) establece como doctrina casacional que " En los procedimientos no sancionadores que adoptan acuerdos restrictivos de derechos, la omisión del trámite de audiencia al interesado, constitutiva, cierto es, de un vicio procedimental, carece, sin embargo, de efecto invalidante cuando tal omisión no produjo indefensión real, material". Se confirma la línea jurisprudencial anterior, que no negando la necesidad del trámite de audiencia cuando se adopta una decisión no sancionadora que afecte a la esfera de derechos o intereses del ciudadano, reconduce su omisión a un vicio de anulabilidad conforme al art. 48 de la Ley 39/2015, pero con la importante singularidad de que estos defectos de anulabilidad solo provocan la invalidez si dan lugar a indefensión real y efectiva (o sea, que además de invocar la falta formal del trámite de audiencia el quejoso tendrá que explicar las consecuencias reales de indefensión que le ha supuesto).

Pero aun cuando alguno de los defectos formales apuntados pudiera considerase encuadrado en un motivo de nulidad del art. 47 de la LPACAP, es lo cierto que, conforme a lo ya expuesto, debe distinguirse de lo que constituye un motivo de impugnación de una resolución o acuerdo de la Administración actuante; de un desconocimiento absoluto del procedimiento, una ausencia de competencia, o una extralimitación en la ejecución del proyecto aprobado, es decir, lo que es propio de un supuesto de vía de hecho, que aquí no se aprecia, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmar la Sentencia apelada.

SEXTO.- COSTAS.

Desestimado el recurso, en aplicación del art. 139 de la LJCA, se imponen las costas a los apelantes, con el límite de 400 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.