Sentencia Contencioso-Administrativo 255/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 163/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por Allianz, Cía de Seguros y Reaseguros S.A., Zurich Insurance Plc Sucursal en España y el Ayuntamiento de Castrillón la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Oviedo de 18 de enero de 2023, en la que se acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Ascension contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 31 de marzo de 2015, expediente número NUM000, por el que se interesaba por la parte atora ser indemnizada por el Ayuntamiento de Castrillón como consecuencia de los daños sufridos por la anulación judicial de las licencias de obras y reformas concedidas sobre la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 de Salinas, que se declara no conforme al ordenamiento jurídico, y en su lugar, con declaración de la existencia de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, como consecuencia de la nulidad de las licencias de obra señaladas, se fija una indemnización por los daños sufridos a favor del recurrente en la cuantía de 979.011,64 euros.

El Magistrado de instancia dictó auto de 28 de marzo de 2023, en el que estima la solicitud de aclaración de sentencia interesada por el Ayuntamiento de Castrillón, en el sentido de incluir en el fallo de la sentencia, además de la condena de la Administración demandada, la condena solidaria de las aseguradoras Allianz Cía de Seguros y Reaseguros S.A. y Zurich Insurance Plc. España al pago de la cantidad reconocida en la sentencia.

Por el mismo Juzgado se dictó auto de 21 de abril de 2023, que deniega el complemento del auto de 28 de marzo de 2023 y de la sentencia de fecha 18 de enero de 2023, solicitado por Allianz.

SEGUNDO.- Se alega por Zurich, como motivo de apelación, la incongruencia de la sentencia, por vulnerar el derecho de defensa consagrado en el art. 24 de la CE, por cuanto la recurrente en su escrito de demanda solicitó la condena del Ayuntamiento de Castrillón y no de las compañías aseguradoras, pese a lo cual en el auto de 28 de marzo de 2023, aclaratotio de sentencia, se recoge la responsabilidad solidaria de Allianz y Zurich.

Este motivo de apelación ha de ser acogido, pues aun cuando ambas compañías fueron emplazadas por el Ayuntamiento de Castrillón ( art. 21.1.c) de la LJCA) , de acuerdo con el principio de congruencia establecido en el art. 33.1 de la LJCA, dado que la pretensión deducida en la demanda solo se dirige contra el Ayuntamiento de Castrillón, solo puede dictarse un pronunciamiento condenatorio respecto a este último.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010, recurso 7584/2005, señala que "En cuanto al recurso de casación de Axa Aurora Ibérica S.A., su motivo primero merece sin duda ser acogido. Consta en los autos que la demanda de la señora Gregoria se dirigió únicamente contra el Servicio Galego de Saude, dependiente de la Xunta de Galicia. De aquí que hacer un pronunciamiento condenatorio también contra la aseguradora de la Administración suponga incongruencia por exceso... Que quepa dirigirse directamente contra el asegurador no exime de la carga de ejercer la acción. En otras palabras, si, aun teniendo acción directa contra el asegurador, el perjudicado no lo demanda, no es posible que el órgano judicial extienda al asegurador la condena pronunciada contra el causante del daño... Esta conclusión, por lo demás, no se ve enervada por el hecho de que Axa Aurora Ibérica S.A. se personara como codemandada. La condición de codemandado en el proceso contencioso-administrativo puede obedecer a dos razones: primera, que el actor haya dirigido su demanda no sólo contra la Administración, sino también contra otra persona; y segunda, que otra persona, cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos pueden verse afectados por la sentencia, se persone por propia iniciativa en el proceso, para sostener la posición de la Administración. Mientras que en el primer supuesto es claro que cabe condenar al codemandado, por la evidente razón de que la acción se dirige contra él, ello no ocurre en el segundo supuesto".

Siendo esto así, resulta improcedente realizar un pronunciamiento acerca de la cobertura de la reclamación por las pólizas concertadas entre el Ayuntamiento y Zurich y/o Allianz. En efecto, si la demandante no solicitó la condena de ninguna de estas aseguradoras, queda al margen del proceso las alegaciones referidas a la vigencia y alcance de las pólizas que pudiera haber suscrito dicho Ayuntamiento, de modo que la realización de un pronunciamiento sobre tales extremos haría incurrir a la sentencia en incongruencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que puedan entablarse ante el órgano jurisdiccional competente en orden a dirimir tal controversia.

Solicita Allianz en el suplico del recurso de apelación que se le absuelva de todos los pedimentos de la demanda. Aun cuando dicha compañía en su escrito de contestación a la demanda alegó su falta de legitimación pasiva, ya que no había sido demandada, en el recurso de apelación se centra en la falta de cobertura temporal de su póliza respecto al siniestro. Ya hemos visto que esta última cuestión queda extra muros de este proceso, y el hecho de que en el recurso de apelación no se incidiese en la ausencia de una petición de condena por parte de la demandante, no impide estimar la pretensión de Allianz, por cuanto, se trata de una cuestión de orden público procesal, debiendo seguirse el mismo criterio para ambas compañías aseguradoras.

TERCERO.- Se alega por el Ayuntamiento de Castrillón su disconformidad con el Magistrado de instancia respecto a que una licencia de legalización tiene los mismos efectos que la licencia inicial. Se señala que los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 21 de octubre de 2010 (licencia inicial) y de 15 de diciembre de 2011 (licencia modificados I y II proyecto) constituyen actividad de intervención en la edificación y uso del suelo, mientras que el acuerdo de la Junta de Gobierno local de 27 de septiembre de 2012 (licencia de legalización para las obras descritas en el Modificado III complementado por el modificado IV), es de legalización resultado de la potestad de protección de la legalidad urbanística o disciplina urbanística. Se aduce que el efecto lesivo de esa extralimitación en la ejecución de las obras no puede ser atribuida a la Administración. Y el mismo razonamiento se realiza respecto del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 29 de diciembre de 2016, por el que se otorgó la licencia de legalización a raíz de la modificación del Plan General aprobado por la CUOTA en fecha 4 de mayo de 2016, siendo la licencia de legalización anulada en el seno de los incidentes de ejecución de sentencia.

Por la representación de Allianz se alegó que no deben ser objeto de indemnización los Modificados 3 y 4, dado que los mismos se llevaron a cabo por el administrado para legalizar obras construidas fuera de las que contemplaba el proyecto inicial y el Modificado 1 y 2, que eran los que contaban con la preceptiva licencia municipal. Los Modificados 3 y 4 son proyectos realizados a posteriori de las obras, sin amparo de licencia. En consecuencia, tampoco deben ser objeto de indemnización ni la construcción ni la demolición de dichas obras.

Por Zurich se alegó la improcedencia de la pretensión derivada de las licencias relativas a los Modificados III y IV y el proyecto de legalización por inexistencia del nexo causal. Se indica que nos encontramos ante una previa situación de obra ilegal porque la interesada ejecutó obras ilegales y, ante ese escenario, solo quedan dos opciones: o demoler o intentar su legalización. Se señala que no cabe establecer una relación de causalidad entre las consecuencias dañosas invocadas y la adopción del acuerdo de la junta de Gobierno local de 27-9-2012, por tratarse de la legalización de unas obras no amparadas en la licencia inicialmente concedida.

Por el Magistrado de instancia, en la sentencia apelada, no se acoge este motivo impugnatorio al entender que no cabe establecer la diferenciación entre los daños derivados de la licencia inicial y de su modificado frente a las ulteriores licencias de legalización, pues la legalización acordada en sede administrativa tiene los mismos efectos que la licencia inicial, significando que la realización por el administrado de las obras al amparo de una resolución de legalización, tiene la misma consideración urbanística que la inicial, por lo que no existe ninguna diferencia en cuanto a los efectos de la ulterior anulación o nulidad, debiendo integrarse igualmente en el seno de la responsabilidad patrimonial.

Procede confirmar, en el presente caso, el criterio mantenido en la sentencia impugnada, en cuanto la licencia es un acto declarativo de derechos, acto propio del Ayuntamiento, quien, al concederla, se coloca en posición de responsabilidad ante una eventual anulación de dicha licencia, al otorgar a su peticionario la confianza legítima de que, en este caso, el proyecto de legalización presentado se ajusta a la normativa urbanística de aplicación, ello sin perjuicio de las consecuencias sancionadoras que pudieran exigirse por la realización de las obras. Así los efectos de la licencia inicial de obras y la licencia de legalización son los mismos, produciendo el efecto, como apunta la parte apelada, de que la edificación queda incorporada al patrimonio de su titular, de modo que la posterior anulación de la licencia, es susceptible de producir perjuicios al mismo si comporta la demolición de una obra que se encontraba en una suerte de patrimonialización por el licenciatario.

Como se señala en la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2021, recurso 259/2020, "las licencias urbanísticas tienen carácter reglado, pues constituye un acto debido en cuanto que necesariamente «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable; su finalidad es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento, de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación urbanística aplicable vigente, otorgará la licencia; y en caso contrario la denegará" Y al examinar las licencias de legalización indica que "la licencia de legalización se mueve en el plano de remover obstáculos jurídicos para verificar el acomodo de una obra a la previsión normativa urbanística... el Ayuntamiento se limita a otorgar una licencia urbanística en caso de verificar de forma reglada la compatibilidad entre lo solicitado y el planeamiento, que se expresa en la licencia de legalización".

En el caso de autos, la circunstancia que genera el daño cuya indemnización se reclama, es la anulación de la licencia de legalización (las concedidas el 27 de septiembre de 2012 y el 29 de diciembre de 2016) otorgada por el Ayuntamiento, lo que comporta una defraudación de la confianza legítima generada en la recurrente por el acto de concesión de la licencia, siendo susceptible de reparación cuando concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

CUARTO.- Se alega por la representación del Ayuntamiento de Castrillón que la acción de responsabilidad contra las licencias de legalización (acuerdos de la Junta de Gobierno Local de fechas 27 de septiembre de 2012 y 29 de diciembre de 2016) se encontraba prescrita al tiempo de su formulación, sin que se comparta el criterio del Magistrado de instancia de que el dies a quo del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad no es el del dictado de las sentencias que declaran nulas las licencias de obras, dado que la demolición no venía necesariamente implícita en aquellas nulidades, sino que es declarada con posterioridad. Se añade que, si se atiende a la providencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de enero de 2019, que parece ser el dies a quo identificado por el Juez de instancia en su sentencia, la reclamación de responsabilidad por anulación de las licencias de legalización, que según defiende el Ayuntamiento se produce el 6 de febrero de 2020, resultaría extemporánea al haber transcurrido el plazo de un año de prescripción. Se afirma que el Juez de instancia no señala la fecha en que se produce la reclmación a los efectos de controlar el transcurso del plazo de prescripción.

Se señala, asimismo, que la sentencia apelada considera que, bajo la reclamación por responsabilidad patrimonial realizada por la actora el 31 de marzo de 2015, cabe cobijar no solo la pretensión de resarcimiento por los daños generados por los actos objeto de dicha reclamación (licencias concedidas con fecha 21 de octubre de 2010 y 15 de diciembre de 2011 comprensiva de la licencia original y Modificados I y II), sino aquellos otros emanados de otros actos no identificados en la reclamación (licencia de legalización de fecha 27 de septiembre de 2012 comprensiva de Modificados III y IV) e incluso de otro que ni siquiera existía al tiempo de su formulación (licencia de legalización de 29 de diciembre de 2016). Se aduce que este razonamiento es una negación de los principios básicos del instituto de la responsabilidad patrimonial.

Por Zurich se alegó la existencia de un error in iudicando al no apreciar prescripción. Se señala que el alcance del recurso contencioso-administrativo está relacionado con lo que, por voluntad de la recurrente, constituyó el objeto de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 31-03-2015, en la que hacía mención a "los daños y perjuicios sufridos por la anulación de las licencias contempladas en los puntos primero segundo relativos a las obras de ampliación y reforma de nuestro domicilio que serán cuantificados y concretados en el mismo momento en que los mismos sean efectivos". Es decir, se refería a los daños supuestamente derivados de la anulación de las licencias concedidas en fechas 21-10-2010 y 15-12-2011 (Proyecto inicial y Modificados I y II). Y, si bien posteriormente presentó un nuevo escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial en fecha 22-05-2019 que dio origen al expediente NUM001, en el que incluía los Modificados III y IV, y Proyecto de Legalización, desistió de ella el día 06-02-2020, intentando reconducirla a la reclamación de 31-03-2015, de lo que deriva la imposibilidad de analizarla en este proceso. Se añade que la necesaria conclusión que ha de derivarse de lo anterior es que media el instituto de la prescripción con respecto a la reclamación derivada de la anulación de la Licencia de 27-09-2012 relativa los Modificados III y IV y la Licencia de 29-12-2016 referente al Proyecto de Legalización.

Sobre este motivo de apelación, se señala por la apelada que en el escrito de iniciación se aludía a la licencia de legalización de fecha 27 de septiembre de 2012. Se indica que, dado que la solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial alude a la Licencia de legalización comprensiva de los Modificados III y IV y a las Resoluciones judiciales que la anularon, la cuestión jurídica a resolver es si la omisión de las mismas en el "solicito" del escrito de iniciación es susceptible de integración, máxime cuando en el seno del procedimiento administrativo se reclamaron los daños derivados de la anulación de las mismas. A este respecto, sostiene la apelada, con cita de varias sentencias, que la aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa ha de conducir necesariamente a integrar dentro de la pretensión las Licencias a que se hacen referencia tanto en el apartado primero, como en el apartado segundo del escrito de iniciación del procedimiento de responsabilidad patrimonial, invocando, asimismo, la doctrina del daño continuado.

La Sala comparte, sobre este motivo de apelación, el criterio mantenido por el Magistrado de instancia, en el sentido de que no puede concurrir la prescripción por cuanto la aquí apelada procedió en el año 2015 a formular la correspondiente reclamación de responsabilidad patrimonial. Tal reclamación no contenía las bases para su determinación, pero el Ayuntamiento de Castrillón, en lugar de proceder a requerir a la parte para que subsanara tal carencia, y si la misma no se produjese, inadmitir la reclamación, por el contrario, procedió a admitir a trámite la misma y dejó el procedimiento abierto y sin resolver. Así las cosas, es normal y lógico, además de posible, que con posterioridad, como así ha realizado la parte actora, se inste la continuación de aquella responsabilidad patrimonial mediante un escrito en el que se concretan los daños, debiendo señalarse que en todo caso esta cuestión no puede ser controvertida ni debatida en este momento, pues el propio Ayuntamiento de Castrillón ha dictado resolución administrativa acordando precisamente sustanciar la reclamación de responsabilidad patrimonial en el seno del expediente instado en el año 2015. Por lo tanto no solamente es que no exista prescripción ninguna, es que la diligencia de la parte actora ha resultado extrema y cautelosa, y precisamente por eso formuló su inicial reclamación ya en el año 2015, que constituye el título jurídico que interrumpe cualquier prescripción, ya que aquel expediente administrativo tiene, necesariamente, que finalizar con el dictado de la resolución que proceda de fondo.

Y, a continuación, el Magistrado de instancia razona que no es posible predicar de la responsabilidad patrimonial una suerte de prescripción parcial, como se pretende por el Ayuntamiento de Castrillón de forma errónea, y ello porque la reclamación está presentada en plazo, dentro del año desde la anulación de las licencias, que es el momento en el que se determina el nacimiento de la responsabilidad, sin perjuicio, obviamente, de que la concreción del daño quede fijada en el momento en el que se realizan las operaciones de demolición de lo construido.

Los anteriores razonamientos del Juzgado de instancia no resultan desvirtuados por los esgrimidos por los apelantes, a lo que ha de añadirse, como se admite por Zurich, que el escrito de reclamación inicial se refería a los Modificados III y IV, lo que propicia una interpretación pro actione del instituto de la prescripción, constatándose en la actuación de la Administración un incumplimiento del principio de buena administración, dado que, habiéndose presentado la reclamación inicial el 31-3-2015, la resolución que puso fin al expediente es de 28-1-2022, lo que razonablemente ha podido infundir en la aquí apelada la confianza legítima de que la Administración pretendía resolver en el expediente de responsabilidad patrimonial todas las incidencias motivadas por la anulación de las distinta licencias otorgadas.

QUINTO.- Por el Ayuntamiento de Castrillón se muestra disconformidad con las consideraciones recogidas en la sentencia apelada que sirven para amparar la antijuridicidad del daño como presupuesto de la responsabilidad patrimonial. Se indica que la primera discrepancia con la sentencia de instancia consiste en que no haya excluido del daño antijurídico las licencias de legalización concedidas mediante Acuerdos de la Junta de Gobierno Local de fechas 27 de septiembre de 2012 y 29 de diciembre de 2016, por considerar que constituirían actividad que la reclamante sí tendría el deber jurídico de soportar.

Se indica que, si bien la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización ( artículo 142.4 Ley 30/1992), son numerosas las resoluciones de los tribunales de justicia que consideran que la actuación razonada y razonable de la Administración puede excluir la antijuridicidad del daño, remitiéndose a la exposición que se realiza en el apartado 2.4 del informe de la Secretaría General del Ayuntamiento de Castrillón de fecha 14 de junio de 2021. Se afirma que la anulación de las licencias no es consecuencia de la existencia de un criterio arbitrario o de un vicio de legalidad claro y meridiano, sino de la aplicación de un criterio interpretativo asentado de carácter sistemático y teleológico de la norma urbanística, frente al criterio de interpretación literal del precepto que han determinado las resoluciones judiciales. Se añade que ha quedado plenamente acreditado en el expediente el razonamiento jurídico aplicado en la interpretación de artículo 249.2 del PGO, siendo relevante que no se trata de un criterio que se haya manejado única o puntualmente para la actuación de la que trae causa la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, sino que era -y sigue siendo, a raíz del refuerzo realizado con la modificación del PGO- el criterio que el Ayuntamiento ha seguido para la resolución de las solicitudes de licencia de reforma y ampliación que se encontraban en idénticas circunstancias. Se señala que uno de estos propietarios, doña Ascension, hoy recurrente, promovió la ampliación de su vivienda en el convencimiento de estar materializando el derecho urbanístico que le permitía el Plan. Este convencimiento no solo se plasmó en su iniciativa de presentar el Proyecto de reforma y ampliación que obtuvo licencia municipal, sino en defender sin ambages en sede judicial el mismo criterio municipal y, por ende, la misma interpretación del artículo 249.2 del Plan.

Se aduce que el Ayuntamiento de Castrillón, al adoptar los acuerdos que luego resultaron anulados, se mantuvo dentro de los márgenes razonados y razonables que exige la jurisprudencia para entender que desaparece el carácter antijurídico del daño o lesión.

Se alega por Zurich que el daño no es antijurídico y la existencia del deber jurídico de soportarlo, defendiendo la razonabilidad de los acuerdos (error in iudicando). Se señala que la anulación de las Licencias fue acordada por haberse solicitado su otorgamiento pasados los ocho años previstos en el artículo 249.2 de las normas urbanísticas del PGOU. Se afirma que el Ayuntamiento empleó todos los medios que razonablemente estaban a su alcance para garantizar el acierto del acto, realizó una interpretación del plazo previsto en atención al conjunto de disposiciones del PGOU, a la finalidad de la norma urbanística en cuestión y ponderó los intereses concurrentes. Entender el plazo como de caducidad (así declarado finalmente en la jurisdicción) implicaba que no podría solicitarse ni conferirse Licencia alguna para edificación y ampliación en suelo urbano, lo que no parecía racional ni razonable. Se añade que el hecho de que posteriormente prevaleciera la interpretación literal del precepto y que, con ello, se anularan las licencias en modo alguno convierte la actuación del Ayuntamiento en irrazonable. Y tan razonable lo entendía de hecho el Ayuntamiento, y tan inasumible la interpretación realizada por los Tribunales, que procedió a iniciar el correspondiente procedimiento para modificar el artículo en cuestión de las normas urbanísticas del PGOU. Incluso partiendo de que se tratara de un plazo de caducidad también existían dudas acerca del momento a partir del cual se iniciaba su cómputo. En definitiva, existe para la reclamante el deber de soportar el daño, pues la actuación del Ayuntamiento se desarrolló dentro los márgenes de apreciación razonables y razonados, invocando respecto a la apelada el principio de actos propios.

Por la parte apelada se alega que en el presente caso nos encontramos ante un acto dictado en virtud de una potestad reglada. La licencia de obra y ampliación de vivienda propiedad de doña Ascension fue concedida por resolución de 21 de octubre de 2010. Con posterioridad se presentaron dos modificados del proyecto (I y II) de fecha junio y noviembre de 2011 que fueron autorizados por resolución del Ayuntamiento de Castrillón de fecha 15 de noviembre de 2011. Ambas resoluciones constituyeron el objeto del procedimiento ordinario 217/2012, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, que por sentencia de 15 de noviembre de 2013 declaró la nulidad de pleno derecho de las citadas resoluciones. Dicha declaración de nulidad fue confirmada por la sentencia del TSJ de Asturias de 31 de marzo de 2014, reproduciendo parte de los fundamentos de derecho de esta última. Se recuerda que las resoluciones judiciales que enjuiciaron la legalidad de la licencia de legalización que integraba las obras comprendidas en los Modificados III y IV, decretaron que la nulidad de pleno derecho de la licencia inicial y de los modificados I y II se proyectaba sobre las obras contenidas en los Modificados III y IV, al arrastrar la nulidad de la primea a la segunda.

En la sentencia apelada, después de invocar el art. 106.2 de la CE y los arts. 48 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015 y art. 35 de la Ley del Suelo de 2008, se recoge que el Tribunal Supremo precisa que, para que surja el instituto de la responsabilidad patrimonial, es necesario el examen de la antijuridicidad del daño, como elemento determinante de la resarcibilidad de la lesión, lo que permite a la jurisprudencia modular la responsabilidad en cada caso. Se señala que, de conformidad con la jurisprudencia en esta materia, deben rechazarse las tesis maximalistas, tanto las que defienden que no cabe nunca derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración autora de un acto anulado, como las que sostienen su existencia en todo caso. Se añade que, en supuestos como el presente, en el que el acto es dictado en virtud de facultades absolutamente regladas, puede proceder el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales.

Sentado lo anterior, se razona por el Magistrado de instancia que, en el presente supuesto, no concurre razonabilidad alguna en el actuar municipal porque las licencias que en su día concedió el Ayuntamiento de Castrillón fueron declaradas nulas sin mayores contemplaciones por los Juzgados y por la Sala del TSJ de forma unánime y contundente, declarándolas no solo anulables, sino nulas de pleno derecho, y ello porque las licencia se concedieron fuera del diáfano plazo de caducidad.

La Sala comparte los razonamientos y decisión del Juzgador de instancia en relación a este motivo de apelación.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2016, recurso 2741/2014, señala: "Como recordábamos en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2014 (casación 5859/11), la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en orden a una eventual responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la anulación -en sede administrativa o jurisdiccional- de un acto puede condensarse en los siguientes parámetros: I) La anulación no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella sólo cuando concurran los requisitos exigidos con carácter general; II) El requisito esencial y determinante para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial en estos casos es la antijuridicidad del perjuicio: III) Para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa : "no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión (véase nuestra sentencia de 5 de febrero de 1996, ya citada, FJ 3º, rememorada en la de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3º); en igual sentido se manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95 , FJ 2º), 12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02 , FJ 5º), 5 de junio de 2007 (casación 9139/03 , FJ 2º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3 º y 5 de febrero de 2008 (recurso directo 315/06 , FJ 3º))" ( STS de 16 de febrero de 2009, casación 1887/07), o, como se dice en nuestra Sentencia (Sección Cuarta) de 2 de febrero de 2012 (casación 462/11): "cuando se trate del ejercicio de potestades discrecionales, cual es el caso, bastará en principio con un ejercicio razonable y razonado de la potestad, dentro del campo de posibilidades abierto a la libre apreciación de la Administración, para no estimar concurrente el requisito de la antijuridicidad del daño... Incluso cuando se trate del ejercicio de potestades absolutamente regladas, procederá el sacrificio individual, no obstante la anulación posterior de las decisiones administrativas, cuando éstas se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, revisadas y anuladas, en su caso, sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes....".

Pues bien, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo de quince de noviembre de 2013, declara nulos de pleno derecho los acuerdos impugnados. Y la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2014, desestima los recursos de apelación interpuestos contra la anterior sentencia de 15 de noviembre de 2013 señalando, en relación al art. 294.2 del PGOU, "que es de aplicación este precepto al supuesto de hecho que se nos somete es incuestionable, y en esto tiene toda la razón la Juez de instancia, ello de una parte; de otra, que la letra del precepto es clara y no necesitada de interpretaciones extrañas a la literal, también lo estima así este Tribunal, como lo hizo la sentencia apelada, pues señala un plazo de caducidad de ocho años para agotar el aprovechamiento total de que fuesen susceptibles las parcelas". Más adelante afirma que: "el precepto reglamentario (249.2 PGOU), establece un diáfano plazo de caducidad que ha de respetarse por todos, incluida, como no podía ser menos, por la Administración autora del mismo, por razones de seguridad jurídica". Y posteriormente indica que: "Por último, y en lo que se refiere a la declaración de nulidad de pleno derecho que la sentencia ha estimado sobre los actos recurridos, es claro también para esta Sala que lo actuado por el Ayuntamiento de Castrillón es plenamente subsumible en el apartado f) del art. 62 de la Ley 30/92, pues se trata de actos expresos frontalmente contrarios a un precepto reglamentario que atribuyen facultades (aprovechamiento urbanístico en este caso) al propietario aquí apelante, cuando no tenía esas facultades por haber caducado su derecho de ampliación. No se trata, por tanto, de ningún defecto formal subsanable, ni de realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ello".

Por su parte, la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2015, dictada en el recurso de apelación 246/2014, desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, que había estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Castrillón por la que se había concedido a la aquí apelada licencia de legalización de las obras descritas en el Modificado III y IV del proyecto de reforma y ampliación de vivienda, declarando su nulidad.

En la referida sentencia de 27 de febrero de 2015 se dice: "es obvio que si la aquí discutida es una licencia de legalización de unas obras de ampliación y reforma que se basan en unas licencias declaradas nulas de pleno derecho, la consecuencia lógica es que esta licencia de legalización ha de ser anulada como se solicita por la representación procesal de D. Carlos Jesús, y así, declarado en la nulidad, absorbe, como dice la sentencia apelada, todas las alegaciones de la apelante respecto a la nulidad procesal de esta licencia de legalización".

A la vista de los anteriores antecedentes hemos de confirmar el criterio del Magistrado de instancia en el sentido de que no cabe apreciar la razonabilidad en el actuar municipal, desde el momento en que las licencias controvertidas fueron declaradas nulas de pleno derecho (no simplemente anulables), refiriéndose la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2014 a la existencia de un "diáfano plazo de caducidad", sin que pueda imputarse error al solicitante de las licencias, quien no tiene por qué tener un conocimiento pleno de todo el planeamiento del concejo. Por ello, la actuación del Ayuntamiento de Castrillón al conceder las licencias no se encuadra en el margen de razonabilidad de aplicación de la norma, por lo que surge la correspondiente responsabilidad patrimonial.

SEXTO.- El Ayuntamiento de Castrillón, de forma subsidiaria, plantea su desacuerdo sobre la realidad del daño y su evaluación económica.

En cuanto al coste incurrido por la construcción y urbanización ejecutada al amparo de las licencias declaradas nulas y gastos profesionales derivados de la solicitud de licencia y sus modificados: 722.873,37 € (IVA incluido), se señala que lo que sostuvo el Ayuntamiento es que a los pretendidos 722.873,37 euros habría que descontarle los 26.254,50 euros que corresponderían a honorarios de proyectos y dirección de obra, por lo que el resto, es decir, 696.618,87 € (722.873,37 - 26.254,50) es realmente lo que la actora fija como indemnización por el coste de ejecución de la obra ejecutada y posteriormente demolida. Se indica que ni los 696.618,87 € constituye ninguna cuantía admitida por el Ayuntamiento, y el objeto de la minoración respecto a la partida inicial no es la obra realizada contra licencia, sino los honorarios de proyectos y dirección de obra.

Respecto al importe de 26.254,50 euros correspondiente a honorarios de proyectos y dirección de obra, se realizan las siguientes consideraciones: En la instancia quedó acreditado que respecto a los honorarios por elaboración de proyectos inicial, modificado I y II responden a una iniciativa del particular, de forma que el gasto de honorarios por la redacción de proyectos se hubiera producido igualmente aunque este Ayuntamiento hubiera denegado la licencia. Los modificados III y IV responden a una legalización por obras ejecutadas sin licencia, luego su intento de legalización, alternativa a su demolición, es igualmente por iniciativa particular. Lo mismo cabe reseñar respecto a la legalización interesada con ocasión de la modificación del Plan General, en la que la interesada tomó la iniciativa de forma voluntaria, siendo un gasto previo a la posterior anulación de la licencia concedida. Por lo que respecta a honorarios por la dirección de obra no ha sido posible determinar los trabajos concretos a los que se refieren cada uno de los pagos enumerados, ni su correspondencia con las obras definidas en los Proyectos inicial o los Modificados I, II, III y IV, en tanto no se han aportado los justificantes documentales de los gastos que acrediten los servicios.

En lo que se refiere a los daños derivados de la ejecución de obras, se cuantifican por la actora en 696.618,87 euros, dado que al importe total de 722.873,37 euros habría que detraer el importe de 26.254,50 euros correspondiente a honorarios de proyectos y dirección de obra. Se indica que, sobre este concepto indemnizatorio, debe insistirse en que el daño a atender sería el generado por la ejecución de obras amparadas en licencia, sin que proceda, por tanto, resarcir la ejecución de obras ejecutadas al margen de la misma.

Sostiene dicho apelante que habrá de estarse a la valoración de las obras que fueron autorizadas en las licencias concedidas: Acuerdo de Junta de Gobierno Local de fecha 21 de octubre de 2010 por el que se concedió de licencia al proyecto inicial, con un presupuesto de ejecución material de 88.000,00 euros; Acuerdo de Junta de Gobierno Local de fecha 15 de diciembre de 2011 por el que se concedió de licencia a modificados I con incremento de presupuesto de ejecución material de 16.500,00 euros, y modificado II con incremento de presupuesto de ejecución material de 6.200,00 euros. A estos importes habría que añadir los gastos generales (13%), beneficio industrial (6%) e IVA (21%), dando lugar a un importe total de 159.396,93 euros.

En relación a los gastos administrativos derivados de la concesión de la licencia y sus modificados (24.151,26 euros), se señala que no procede resarcir el importe abonado en concepto de tasa por las licencias, dado que la tasa se devenga aun en el supuesto de que las licencias hubieran sido denegadas.

Respecto al coste de demolición de vivienda ampliada según proyecto aprobado por el Ayuntamiento y por el Juzgado: 235.087,01 euros, se remite a las consideraciones del informe de la Arquitecta Municipal de fecha 26 de abril de 2021, sin perjuicio de discernir entre el coste de demolición de las obras autorizadas mediante las licencias de fechas 21 de octubre de 2010 y 15 de diciembre de 2011 y aquellas otras obras ejecutadas sin amparo en las mismas, cuyo coste de demolición no puede integrar un daño. Por lo tanto, detrayendo al presupuesto de ejecución material del Proyecto demolición parcial (167.933,17 €) el importe de la demolición de las obras no amparadas en licencia (56.797,96 €) resultaría un coste de 111.135,21 € al que habría que añadir los gastos generales (13%), beneficio industrial (6%) e IVA (21%), dando lugar a un importe total de 160.023,58 euros (pág. 14 Informe de la Arquitecta Municipal de fecha 26 de abril de 2021 aportado como documento nº 3).

En consecuencia, y de forma subsidiaria, solo cabría atender los siguientes daños (Informe de la Arquitecta Municipal de fecha 26 de abril de 2021):

(i) por la ejecución de las obras de la licencia inicial y Modificados I y

II la cuantía de 159.396,93 euros,

(ii) por la ejecución de los costes de demolición de estas obras la cuantía 160.023,58 euros.

Finalmente, se alega la inidoneidad de la prueba que sirve de base a la sentencia recurrida. Sostiene el Ayuntamiento que se requiere que por el Arquitecto Director de la ejecución de las obras se emita una certificación final, previa liquidación final, de aquellas conforme a lo realmente ejecutado y que ninguno de estos documentos fue emitido ni por el Arquitecto proyectista ni por el Director de la obra, ni por la actora. Lo anterior conlleva a que el criterio del informe técnico elaborado por la Arquitecta Municipal, que atiende a las cuantías e importes del PEM es el que resultaría procedente por objetivo.

Por Allianz se alegó en su recurso de apelación que no deben ser objeto de indemnización los Modificados 3 y 4, dado que los mismos se llevaron a cabo por el administrado para legalizar obras construidas fuera de las que contemplaba el Proyecto Inicial y el Modificado 1 y 2, que eran los que contaban con la preceptiva licencia municipal. Consecuencia de lo anterior, es que tampoco debe ser objeto de indemnización ni la construcción ni la demolición de dichas obras. De igual modo, tampoco debe contemplarse como partida indemnizable ni la dirección de obra ni la ejecución de la misma en la fase de construcción ni en la de demolición.

Se indica, siguiendo el informe de la Arquitecta Municipal, que la redacción del proyecto inicial así como de los modificados 1 y 2 no debe ser objeto de indemnización, puesto que la redacción del proyecto es un acto voluntario del administrado que no conlleva más que la obligación de la Administración de otorgar o denegar la licencia que ampara la redacción de dicho proyecto. Se añade, en cuanto a la partida de dirección de obra y ejecución de la misma que ni en el informe de la arquitecta de la parte actora ni en el informe del economista se desglosan dichas partidas, sino que las reclamaciones se contemplan de forma global. Se añade que todas las partidas objeto de indemnización deben adecuarse al PEM, sobre el que se satisfacieron las tasas e impuestos correspondientes. No existió modificación del PEM, ni se presentó certificado final de obra.

En lo que se refiere a las partidas que integran la indemnización, se señala que la perito arquitecto no pudo valorar ni lo construido ni lo demolido más que por documentación a posteriori de la demolición, sin contrastar la correspondencia entre las partidas descritas y la realidad y lo mismo se puede predicar del informe pericial de economista de la parte actora. Se añade que la sentencia no ha tenido en cuenta ni los informes periciales llevados a cabo a instancia de dicha apelante y la otra codemandada, sin justificar las críticas a los mismos y sin tener en cuenta el informe de la arquitecta municipal.

Se alega por Zurich la incorrecta valoración del daño (error in iudicando).

Se señala que siendo cierto que lo que habría hipotéticamente que indemnizar sería la obra efectivamente realizada, ésta, según la licencia concedida (Licencia y Modificados I y II), su importe debería estar debidamente acreditado por la recurrente, no cumpliendo con este requisito facturas por conceptos indeterminados y certificados emitidos por los propios proveedores. Se considera significativo que no se haya aportado el certificado final de obra. Lo que se cuestiona no es que se haya finalizado sino qué es lo ejecutado y cual su coste real, y eso no lo acredita el acta de inspección. El acta de inspección no dice que la obra ejecutada sea acorde al proyecto. Se reseña la manifestación de la Arquitecta Municipal en el sentido de que no hay ningún dato que diga que el presupuesto de ejecución material de la obra, ni en la fase de proyecto ni en fase de ejecución, tuviera alteraciones.

Respecto a los honorarios, se señala que los del proyecto no constituyen perjuicio alguno, por cuanto se habrían generado en todo caso y respecto de los de dirección de obra, no se acredita que correspondan a las ejecutadas según las licencias objeto de reclamación. Se recoge la declaración de la Arquitecta Municipal en el sentido de que es un concepto indemnizable la dirección facultativa, pero no es un precio cierto el que se aporta en la reclamación. En cuanto a las tasas, se habrían generado igualmente por lo que no es indemnizable. Se rechaza el coste de demolición correspondiente a las obras que excedieron de la Licencia inicialmente concedida.

Por la parte apelada, en relación al criterio de la Arquitecta Municipal de que para el cálculo del coste en que se incurrió para la construcción y urbanización que han de demolerse, ha de estarse a las partidas y presupuestos que constan en el PEM de los proyectos que sirvieron de base para la concesión de la licencia inicial y de la licencia de los Modificados I y II (159.396,93 euros), siendo excluidos los Modificados III y IV, se alega que el criterio sostenido por la técnica municipal es contrario a la jurisprudencia. Se indica que resulta contrario al art. 139.1 de la Ley 30/1992, que para la determinación del coste en que la apelada incurrió por la construcción y urbanización ejecutada al amparo de las licencias declaradas nulas se haya de estar a las partidas y presupuestos que obran en el PEM. En los informes de la apelada se fijó el coste real de la obra ejecutada en la cantidad de 696.618,87 euros. Del total indicado se acompañaron al informe económico facturas y justificantes de pago de obra ejecutada por importe de 420.567,09 euros (IVA incluido). Para el resto de las partidas de obra respecto de la que la apelada no pudo conservar facturas y justificantes de pago, el informe emitido por la arquitecta doña Camila y la documentación incorporada al mismo permiten justificar que el importe de las mismas ascendió a la cantidad de 302.305,47 euros (IVA incluido).

En cuanto a los honorarios de Proyecto y Ejecución de Obra que el Juzgador a quo reconoce en 26.254,50 euros, se señala que el criterio de la Arquitecta Municipal se aparta de un cuerpo de doctrina consolidado que proclama que los honorarios técnicos que están dirigidos al buen fin de la realización de la obra cuyo derribo procede, constituyen daño indemnizable.

Por lo que respecta a los honorarios de Dirección de Obra se señala que en el informe pericial del Sr. Ángel Daniel se cuantificó dicha partida conforme al cuadro que se reproduce. Se señala que si analizamos las facturas acompañadas al informe pericial se constata que son emitidas por el Arquitecto Proyectista y Director de la obra, don Adriano, quien fijó como concepto de las mismas, el encargo de reforma y ampliación de la vivienda de la CALLE000, de Salinas, y si a ello unimos que también constan incorporados los justificantes documentales de pago, no existe argumento alguno que impida el reconocimiento de dicha partida.

En lo que se refiere a que no serían resarcibles los gastos administrativos derivados de la concesión de Licencia y sus Modificados: 24.151,26 euros, se aduce que dicho criterio contraviene la jurisprudencia citada, que incluye como daño indemnizable todas las tasas e impuestos generados por la concesión de licencia, sin discriminar ninguno. Se añade que se han justificado pagos por importe de 24.151,26 euros, que han tenido en cuenta la devolución de ingresos indebidos efectuada por el Ayuntamiento de Castrillón en resolución de 22 de diciembre de 2016.

En cuanto al coste de demolición de vivienda ampliada según proyecto aprobado por el Ayuntamiento y por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo: 235.087,01 euros, se indica que, respecto de esta partida no existe discrepancia en cuanto a que el Proyecto de Demolición fue aprobado por la Administración urbanística y por dicho Juzgado, figurando en aquél un PEM de 241.662,98 euros. Se señala que en el informe emitido por el Sr. Ángel Daniel se acompaña las Certificaciones de Obra ejecutada, las facturas emitidas a raíz de las mismas y sus justificantes de pago por importe de 235.087,01 euros. Es decir, el coste real de ejecución del proyecto fue ligeramente inferior al que figuraba en el Proyecto aprobado, siendo objeto de reclamación el coste real y no el que figura en el Proyecto. El Ayuntamiento no atiende a los costes reales justificados y pretende excluir del coste de derribo las obras comprendidas en los modificados III y IV. Se refiere la apelada a la falta de lógica del criterio de la Arquitecta municipal para al cálculo del coste de demolición de los modificaos III y IV, por cuanto representando los mismos el 11% del coste total de la obra ejecutada, su coste de demolición supera el 34% del total.

Respecto a la crítica que se hace a la valoración probatoria realizada por el Magistrado de instancia, se señala que no existe una crítica de la sentencia apelada, sino una mera reproducción de argumentos ya vertidos en la instancia. Se añade que, en el fundamento de derecho quinto, el Juzgador a quo examina, con referencia a cada una de las partidas cuya indemnización se reclama los diferentes informes periciales, exponiendo las razones por las que acoge unos u otros.

En cuanto a la crítica de que los informes periciales de la apelada se han desarrollado de forma retrospectiva, se señala que dicha crítica metodológica está desenfocada en los supuestos de responsabilidad patrimonial, donde los informes de valoración necesariamente se producen a posteriori de la anulación de las licencias y de la demolición de las obras construidas, y ello por cuanto hay daño evaluable y efectivo cuando ya se ha procedido a dicha demolición.

SÉPTIMO.- Se pretende por los apelantes en relación a los daños objeto de reclamación la revisión de la valoración probatoria efectuada en la instancia, bajo el principio de inmediación, cuando la misma solo puede revisarse en caso de vulneración de las reglas de la prueba tasada o de error manifiesto.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017, recurso 2652/2016, fija los siguientes criterios: "el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar ---se insiste-- que en nuestro Ordenamiento Jurídico se rige, como hemos expresado, por el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos, a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes; habiendo, pues, de afirmarse que no estamos en condiciones para alterar las conclusiones que la Sala de instancia ha decidido que han de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados, con una apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica, que han sido definidas por el Tribunal Supremo como "las más elementales directrices de la lógica humana" ( STS de 13 de junio de 2000). Por ello, como quiera que la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, solo se permite su impugnación cuando "sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala a quo del propio contexto o expresividad del contenido pericial", o bien cuando resulte que "las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso", recordándose que "(l)os juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación con las demás pruebas" ( STS de 6 de abril de 2000)".

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022, recurso nº 5631/2019, en relación a los informes de los técnicos de la Administración señala que: "para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil... Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, "según las reglas de la sana crítica"... no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial".

Respecto a la forma de acometer la valoración de la prueba hemos de recordar la consolidada jurisprudencia "que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o las aportadas o practicadas en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "...la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985, de 8 de mayo)" ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, recurso 959/2014).

Pues bien, no apreciamos los mencionados supuestos excepcionales de revisión de la prueba, pues la sentencia apelada descansa sobre un razonado análisis de la prueba practicada, lo que lleva al Magistrado de instancia a la estimación parcial del recurso, mediante una valoración probatoria realizada bajo la sana crítica, tras examinar el material probatorio obrante en autos, siendo su decisión, en cuanto a la cuantificación del daño reconocido en la sentencia, ajustada a derecho.

En lo que se refiere a los costes sufridos en la construcción y urbanización ejecutadas al amparo de las licencias expulsadas del ordenamiento, cuantificadas por la parte aquí apelada en 722.873,37 euros, se señala por el Magistrado de instancia, en relación a las obras que obtuvieron licencia de legalización, que esta legalización de las obras provoca que las mismas sean conformes con el ordenamiento urbanístico y tengan la consideración de obras ejecutadas con licencia, sin que la artificial distinción del Ayuntamiento tenga respaldo jurídico alguno. Ya hemos examinado anteriormente esta cuestión en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, al que nos remitimos.

Se razona por el Juzgador de instancia que la única discusión sobre esta partida debe ser la de si se acreditan o no los costes por la construcción y urbanización ejecutadas al amparo de las licencias declaradas nulas, debiendo tener éxito la alegación del Ayuntamiento sobre la minoración de 3.100 euros en los honorarios, debiendo ser desestimada toda la restante oposición a la petición ya que "tras analizar el Juzgado concienzudamente los informes periciales de la Arquitecta Municipal y de los Srs. Ángel Daniel y Camila, llega a la conclusión de que resulta más acertada, ecuánime y ponderada la pericial de la parte actora, y ello toda vez que la obra ciertamente fue realizada, por más que algunas partidas, por el largo tiempo transcurrido no puedan ser justificadas mediante factura. Y además, como cierre de esta cuestión, debe señalarse que fue levantada acta de inspección de fecha 22 de septiembre de 2014 en la que los propios servicios técnicos municipales manifestaron que la obra estaba totalmente ejecutadas".

Esto es, la sentencia apelada se atiene a los gastos real y efectivamente realizados por la reclamante y no al dato formal contenido en el Presupuesto de Ejecución Material, criterio éste que sigue la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de enero de 2018, recurso 2291/2016, al señalar que la indemnización se "debe calcular con los gastos real y efectivamente realizados, acorde con el concepto acuñado por la jurisprudencia sobre "la plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios ocasionados" ( sentencia de 3 de mayo de 2012; recurso de casación 2441/2010, con abundante cita)". Y posteriormente se añade: "la determinación de dicha partida indemnizatoria que deberá comprender la totalidad de los daños y perjuicios que se hayan ocasionado a la perjudicada con la construcción de las viviendas -exclusión de los gastos de demolición que se incluyen en otro apartado de la indemnización-- que resulten suficientemente acreditados, con inclusión de todos los gastos, de todo tipo, que se hayan ocasionado con la construcción y, en su caso, comercialización, de las viviendas, sin perjuicio de que los gastos por crédito, que exceden de los ya reconocidos en la resolución administrativa impugnada, y los judiciales, que deben excluirse, de conformidad con lo razonado en la sentencia recurrida, que esta Sala hace suyos al ser aceptados de contrario a la vista de la conformidad con la sentencia".

En cuanto a la finalización de las obras que son objeto de reclamación se recoge en la sentencia apelada (y así consta en el informe de la Arquitecta Municipal de 26-4-2021) que fue levantada acta de inspección de fecha 22 de septiembre de 2014 en la que los servicios técnicos municipales manifestaron que la obra estaba totalmente ejecutada.

En el informe pericial de don Ángel Daniel se explica pormenorizadamente el coste de ejecución de las obras efectuadas en relación con la justificación correspondiente: Unidades de obra o suministro de materiales soportadas mediante factura o albarán de proveedor y pagadas mediante transferencia bancaria; unidades de obra o suministro de materiales soportadas mediante factura o albarán de proveedor y pagadas en efectivo, con reconocimiento por parte del emisor de la factura de su cobro (recibo de cobro); unidades de obra o suministro de materiales soportadas mediante factura o albarán de proveedor y pagadas en efectivo sin recibo del proveedor; Unidades de obra certificadas por la Arquitecta Superior doña Camila, en la que se incluye un certificado del proveedor de la obra de los trabajos efectuados, el coste de los mismos y el cobro; y unidades de obra certificadas por dicha Arquitecta, valorando el coste de ejecución material.

En el informe pericial de la Arquitecta doña Camila se relacionan los costes no justificables mediante documentos de cobro valorándolos, aportando escritos justificantes por parte de las empresas suministradoras y/o instaladoras (anexo 4), así como fotografías para su mejor identificación, concluyendo dicha perito que son costes realmente incurridos, fotografías que son contrastadas con un acta de presencia notarial que refleja una serie de 341 fotografías de la vivienda en su estado previo a la demolición.

Es necesario recordar que, en el ámbito de la sana crítica, como criterio de interpretación ( art. 348 de la LEC) , debe atenderse a la fuerza probatoria de los dictámenes en virtud de la especialidad de su autor, de las fuentes de conocimiento empleadas, de los procesos analíticos utilizados, de la mayor fundamentación de ciencia aportada, circunstancias todas éstas que en el caso de autos conducen a otorgar una especial fuerza probatoria a los informes periciales mencionados, en armonía con la valoración de los mismos realizada por el Magistrado de instancia, que frente al criterio mantenido por la arquitecta municipal de tener que estar al PEM, atiende a los daños realmente sufridos por la aquí apelada, utilizando un método de valoración (la factura no es el único medio de prueba para acreditar la realización de una obra o de un servicio) que no puede considerarse irracional o arbitrario, debiendo pues mantenerse el criterio sostenido en la sentencia apelada.

Tales conclusiones no resultan desvirtuadas en el informe pericial emitido por el Arquitecto don Edmundo y el Economista Auditor don Eloy, en el que se señala que el perito Sr. Ángel Daniel se ha limitado a recopilar, agrupar y sumar las facturas que la propiedad ha puesto a disposición, sin mayor comprobación o contraste de sus conceptos, unidades y precios con lo contenido en las licencias. Respecto a dicha recopilación de facturas, su procedimiento ha consistido en vincularlas con las fotografías que de otros informes se han extraído respecto a la obra ejecutada. El perito trata de calcular el valor de la obra ejecutada a precios realmente satisfechos, con independencia de lo presupuestado en la licencia, metodología que se considera insuficiente para evidenciar lo gastado.

Se admite que no le es exigible al titular la llevanza de contabilidad y que la falta de inspección física de la obra constituye una limitación al alcance, reproche que se extiende al informe de la Arquitecta doña Camila, en cuanto no incluye ninguna medida de la obra.

Ciertamente, la intervención pericial, una vez producida la demolición, dificulta la determinación del alcance de las obras realmente ejecutadas y demolidas. Pero dado que esas obras han existido no puede negarse al titular de las mismas la utilización de otros métodos de valoración dirigidos a lograr tal determinación. Esto es lo que se ha desarrollado en los informes periciales aportados por la demandante que contienen una valoración razonada de los costes y gastos correspondientes a las obras acometidas.

En cuanto a la partida de las tasas abonadas por las licencias, se reconoce en la sentencia apelada la cantidad de 24.151,26 euros, criterio que ha de ser confirmado. A este respecto, la sentencia del TSJ de Cataluña de 23 de junio de 2015, recurso 386/2011, recoge que: "Pasando a examinar la relación de supuestos comprendida en las páginas 23 y 24 de la demanda titulada "Gastos administrativos y profesionales derivados de la solicitud de licencia" con su desglose temporal no se alcanza duda que permitiese dudar fundadamente que se trata de supuestos recayentes y dirigidos al buen fin de la realización de la obra y actividad cuyo derribo y cese procede por lo que no desvirtuados de contrario procede reconocerlos en la cuantía de...". En el mismo sentido, la sentencia del TSJ de Madrid de 1 de junio de 2004, recurso 581/2001, señala que: "Así la Sección estima que el Ayuntamiento de Robledo de Chavela deberá abonar a la parte recurrente las tasas satisfechas para la obtención de las licencias en cuestión, los honorarios de los profesionales devengados por la redacción del Proyecto...".

Se trata de un gasto necesario inherente a la obtención de la licencia, que ha de ser objeto de resarcimiento.

Y similares consideraciones hemos de realizar en cuanto a los honorarios técnicos de profesionales devengados como consecuencia de la ejecución de la obra, que constituyen un gasto necesario para la obtención de la licencia. En lo que respecta a los honorarios de Dirección de Obra, su cuantificación se realiza en el informe pericial del Sr. Ángel Daniel en el que se recoge un cuadro con desglose de los profesionales, el importe, la fecha, el nº de documento, la forma de pago y el justificante, señalando dicho perito que se ha comprobado que existen justificantes documentales de la realidad del gasto y justificantes de pago de los mismos, todo lo cual constituye una justificación suficiente e idónea del importe reclamado.

En relación al coste de demolición de vivienda ampliada según proyecto aprobado por el Ayuntamiento y por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo (235.087,01 euros), resultan de aplicación los razonamientos expuestos en cuanto a la cuantificación de la construcción, esto es, que resultan indemnizables las demoliciones tanto de las obras inicialmente licenciadas como las posteriores legalizables, por lo que ha de confirmarse el criterio del Magistrado de instancia en cuanto a este concepto.

En definitiva, procede acordar la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por Allianz y Zurich en el único sentido de dejar sin efecto la condena de dichas entidades que se contiene en la sentencia apelada y en el auto de aclaración de sentencia de 28 de marzo de 2023. Asimismo, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Castrillón.

OCTAVO.- En materia de costas, no procede imponer las costas correspondientes a los presentes recursos de apelación, dos de los cuales se estiman en parte, y en cuanto al que se desestima, a la vista de la controversia fáctica y jurídica que se plantea en el recurso de apelación ( art. 139.2 de la LJCA) .