Sentencia Contencioso-Administrativo 1202/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 976/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNABLE Y POSTURAS DE LA RECURRENTE.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora doña Paula Cimadevilla Duarte, en nombre y representación de doña Reyes, la resolución dictada por la Consejería de Salud del Principado de Asturias con fecha 12 de abril de 2022 y notificada el día 27 siguiente, dictada en el expediente de reclamación patrimonial NUM000, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en su día por doña Africa en nombre y representación de su madre doña Reyes, la ahora recurrente.

1.2 La actora sustenta su pretensión en los siguientes antecedentes fácticos que relata:

1º En el mes de marzo de 2020 comenzó a padecer dolores en zona alta de espalda y pecho (dolor condrocostal), por lo que durante los meses de abril a septiembre recabó en numerosas ocasiones asistencia sanitaria de su Centro de Salud -"Fuero", Avilés- y del Servicio de Urgencias del Hospital San Agustín:

En un principio, únicamente se le prestó atención telefónica recetándole analgésicos, hasta que el 6 de abril por la mañana en consulta telefónica y ante la falta de mejoría se le aconseja acudir al Centro de Salud para valoración, señalándose en su historia respecto de esta llamada "Hipocondría".

Esa misma tarde acude al Centro de Salud donde es atendida por primera vez presencialmente, y tras una mera palpación y sin la realización de más pruebas, se le diagnostica costocondritis y se le recetan analgésicos.

A pesar de la falta de mejoría, se insiste en la pauta de distintos analgésicos en consultas telefónicas de 30 de abril, 4 de mayo y 28 de mayo.

2º El 31 de mayo acude al Servicio de Urgencias del Hospital San Agustín con un fuerte dolor torácico "localizado en región inferior esternal, irradiado a espalada, hombros, legión lumbar y abdominal", "que lleva con dicha clínica semanas, que el dolor es continuo y que apenas cede con la analgesia pautada", y sin la realización de más prueba que una analítica y una radiografía de tórax, es diagnosticada de "Osteocondritis con mal control analgésico" (pp. 12 y 13 del expediente administrativo), manteniéndose el tratamiento analgésico (paracetamol y nolotil), antiinflamatorio (prednisona) y relajante muscular (yurelax), con el que se insiste en las consultas del 12, 23 y 26 de junio.

3º En el mes de agosto sufre tres desvanecimientos, acudiendo el día 27 por urgencias. Se le trata la lesión sufrida en el pie a consecuencia de la caída pero no se realizan más estudios que análisis de sangre y orina para indagar la posible causa de los "mareos inespecíficos" (pp. 15 y 16 del expediente administrativo).

El 3 de septiembre se solicita interconsulta con reumatología

4º El 21 de octubre a consulta con Reumatología en el Hospital San Agustín de Avilés, donde se le diagnostica "Dolor torácico atípico. No clínica clara de osteocondritis (no dolor continuo, no se modifica con los movimientos, no claramente reproducible con la exploración)", por lo que solicita un completo estudio de analítica y la realización de un tac toracoabdominal para "descartar causas secundarias", firmando ese mismo día la paciente el consentimiento informado a la realización de esa prueba.

5º Los resultados de la analítica completa solicitada llegaron el día 23 de octubre de 2020 (pp. 245-249 del expediente), pero no se le citó para el TAC torácico.

6º El 13 de noviembre acude nuevamente al Servicio de Urgencias del Hospital San Agustín por dolor torácico agudo. Sin realización de más prueba diagnóstica que electrocardiograma, analítica y Rx de tórax, y a pesar de reconocerse que la osteocondritis estaba descartada, se le diagnostica inespecíficamente " dolor torácico atípico, sin signos de alarma en momento actual", y se pauta como tratamiento " control por el médico de atención primaria" y le pautan nuevamente nolotil y trankimacin, un ansiolítico.

7º El 16 de diciembre la actora decide realizar por su cuenta y a su cargo esta prueba en la clínica el Molinón de Gijón. Los resultados, que anuncian un probable coangilocarcinoma, se dan el 18 diciembre (pp. 28 y 29 del expediente administrativo).

8º Ese mismo día -18 de diciembre-, acude al Hospital San Agustín aportando ella misma el informe del TAC (informe en las pp. 32 y 33 del expediente administrativo).

A la vista de ello, se le hace una analítica de valores hepáticos y se le solicita ecografía y biopsia. La ecografía se realiza el 23 de diciembre (p. 35), y la biopsia el 5 de enero (p. 39), y ambas pruebas confirman el diagnóstico de colangiocarcinoma, por lo que se remite su historia clínica a la Unidad de Oncología Hepática del Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA) para valorar las opciones terapéuticas (pp. 40-42 del expediente administrativo).

9º El 28 de enero se acude a consulta a este Servicio de Oncología, donde el Dr. Ildefonso le informa de que el comité multidisciplinar ha decidido que el tumor no es operable por su situación y extensión, ofreciéndole únicamente la posibilidad de optar por quimioterapia paliativa o participar en un ensayo clínico ciego, opción que acepta, firmando el consentimiento informado y siendo citada el 2 de febrero con la responsable de este ensayo para mayor información del programa.

10º No obstante, y paralelamente, la recurrente acude a la Clínica Internacional Ruber de Madrid, donde el Dr. Ismael, jefe del departamento de Oncología, recomendó la realización de dos pruebas complementarias (PET TAC y resonancia) y necesarias para determinar si el tumor era realmente operable o no (pp. 46-50 y 51-52 del expediente administrativo.

Tras las pruebas, consideran que el tumor es resecable, y el día 15 de febrero de 2021, la Sra. Reyes es intervenida de una "Hepapectomía". El informe de la intervención consta en las páginas 61-62 del expediente administrativo.

Señala que la operación fue exitosa, y no existe, después de la intervención, ningún síntoma de patología o recaída. Incorpora informe de la Clínica Ruber de ecografía de abdomen a fecha 23 de Abril, en donde sólo se aprecian cambios postquirúrgicos, ninguna tumoración (p. 178); los resultados de TAC realizado el 12 de mayo de 2021 en Centro El Molinón de Gijón donde se señala que únicamente hay cambios postquirúrgicos sin patología. (p. 179-180 del expediente); los informes de estudio ecográfico y gastroscopia realizado en el HUCA el 3 de junio de 2021 (pp. 173-174 y 175 del expediente administrativo), en que se concluye que únicamente se observa una hepatectomía y colecistetomía sin signos de patología; resultados de analíticas posteriores; informe del Servicio de Radiodiagnóstico del HUSA Avilés sobre TC torácico-abdominal y de pelvis realizadas el 27/8/21; e informe de del Servicio de Medicina Nuclear de 14/9/2021.

1.3 De todos estos antecedentes, describe como conducta reprochable en el tratamiento del Servicio Público de Salud del Principado que, pese a presentar dolor torácico-abdominal atípico desde el mes de marzo de 2020, no se le realizó más prueba diagnóstica que los electrocardiogramas, analíticas y radiografías de rigor a cada ingreso por urgencias, pero ninguna otra prueba específica para la determinación del origen de ese dolor (ni siquiera el TAC solicitado por el servicio de reumatología), recibiendo únicamente tratamiento analgésico. Fue erróneamente diagnosticada (y tratada) de costocondritis. Tras nueve meses de sufrimiento y desatención, hubo de ser ella quien se procurara una prueba diagnóstica efectiva (TAC) que arrojara el diagnóstico de conlangiocarcinoma, confirmado posteriormente por biopsia. Sin la realización de más pruebas, la Comisión Multidisciplinar descartó la posibilidad de resección del tumor proponiéndole únicamente tratamiento quimioterápico o la posible participación en un ensayo clínico. Por ende, tuvo que acudir de nuevo a la sanidad privada para obtener una segunda opinión y tratamiento quirúrgico, que finalmente se está mostrando efectivo en su curación o cuando menos importante mejoría y mayor expectativa de supervivencia.

Por ende, concluye, se ha producido una falta de atención y de realización de pruebas diagnósticas que condujeron una y otra vez a grave retraso y error de diagnóstico y tratamiento, con evidente pérdida de oportunidad terapéutica. Es este retraso, afirma, el que provocó, precisamente, que el colangiocarcinoma progresase hasta situarse en un grado que la Comisión del HUCA consideró "irresecable" y sólo apto para tratamiento quimioterápico paliativo o ensayo clínico. Una evidente pérdida de oportunidad terapéutica confirmada por la propia comisión multidisciplinar.

Defiende la concurrencia de los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial del SESPA, y cuantifica los daños en el coste de la asistencia en la sanidad privada, que fija en 32.353,41 €; y por daño moral, que cifra en 25.000 €.

En su defensa presenta el informe pericial emitido por el Dr. Onesimo, médico especialista en Medicina Legal y Forense.

SEGUNDO .- POSICIÓN DE LAS CODEMANDADAS.

2.1 La Letrada de los Servicios Jurídicos del Principado, tras hacer referencia a los antecedentes asistenciales, se remite al Informe del Servicio de Oncología Médica, de 20 de abril de 2021 (Cd pag. 85); Informe pericial de praxis de 18 de junio de 2021 (folios 100-134), elaborado a instancias de la compañía aseguradora; Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, de 30 de marzo de 2022 (folios 263-289); y afirma que del examen del expediente administrativo puede afirmarse que no están presentes en este caso los requisitos necesarios para poder estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Frente a la pericial de la actora, razona que formula la imputación de mala praxis únicamente sobre la base del diagnóstico a posteriori , sugiriendo que la posibilidad de un diagnóstico anterior, manifiestamente incierto, un mes antes, pudiera haber detectado la enfermedad en un estadio II (en lugar del III b existente al momento del diagnóstico) y optar a otros tratamientos. Sin embargo, el informe ni constata mala praxis, ni objetiva que la cirugía curativa haya surtido el pretendido efecto, ni tampoco reseña las evidencias en virtud de las cuales debió de alcanzarse el diagnóstico precoz. Hace hincapié en el dictamen pericial aportado por la Aseguradora de la Administración, suscrito por dos facultativos, uno de ellos especialista en Oncología Médica. En él se razona que la presentación clínica del colangiocarcinoma intrahepático es inespecífica e insuficiente para establecer un diagnóstico y los pacientes con enfermedad en estadio temprano suelen estar asintomáticos, por lo que, en este caso, la enfermedad se objetiva tras la realización de un TAC tóracoabdominal (17/10/2020), con el hallazgo de una tumoración compatible con colangiocarcínoma intrahepático como primera posibilidad diagnóstica, confirmada tras biopsia (07/01/2021), pasando a valoración por el Comité de Tumores del Aparato Digestivo (22/01/2021), sin retardo alguno que pueda asociarse a una mala praxis.

Por lo que respecta al error en la indicación de tratamiento quimioterápico paliativo, señala que en la pericial de la compañía aseguradora consta la confirmación, a la vista del informe anatomopatológico de la pieza quirúrgica (Cd pág.88. Reclamación MCPR, páginas 70-72), de colangiocarcinoma de gran tamaño con invasión perineural y linfovascular y sin margen hepático libre (infiltración segmento I hepático), considera cuestionable la utilidad de la cirugía, al no variar el pronóstico vital de la paciente. Y el informe emitido por el Servicio de Oncología Médica de Asturias del HUCA de fecha 20 de abril de 2021, concluye: " El informe anatomopatológico de la cirugía realizada a la paciente (Cd pág.88. Reclamación MCPR, páginas 70-72) , confirma que el colangiocarcinoma sigue estando presente, actualmente, en el resto del hígado de la paciente, y que, desgraciadamente, puede tener, además, enfermedad metastásica oculta". (Cd.pág.85)".

En definitiva, señala, se puede concluir que la actora ha sido atendida en todo momento correcta y adecuadamente a los criterios de la lex artis, por lo que no concurren los presupuestos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial.

Se opone a la cantidad reclamada de contrario.

2.2 Por la representación de la Aseguradora Bilbao Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, se adhiere a la contestación de la Administración y al dictamen del Consejo Consultivo, y afirma que en el presente caso, está claro que no se aprecia ningún tipo de mala praxis, no existiendo ningún tipo de responsabilidad por parte de la Administración ni de sus facultativos.

Niega que concurra pérdida de oportunidad en la atención a la actora, y tras hacer referencia al proceso asistencial, señala que la decisión del Comité del HUCA resultó acertada puesto que tal y como se explica en el informe de praxis médica colegiado realizado por D. Victorio (especialista en Oncología médica) (folios 101 a 134), donde expone que los únicos motivos para indicar tratamiento quirúrgico son:

1.- Cuando el tumor primario condiciona cuadro oclusivo que no puede ser resuelto mediante endoprótesis o sangrado.

2.- Cirugía del tumor primario de inicio cuando se puede garantizar una cirugía R0, es decir, una cirugía en la que se reseca toda la enfermedad macroscópica sin evidencia de afectación microscópica de los márgenes (R1).

3.- Cirugía del tumor primario tras un tratamiento sistemático previo (radio y/o quimioembolización).

4.- No está recomendada una cirugía R1 o R2, es decir, una cirugía con enfermedad macroscópica residual.

Y finaliza indicando que "consta acreditado que la cirugía realizada en el Centro Médico Privado fue una cirugía con intención curativa pero que no se cumplió su objetivo" .

Considera que la parte actora tergiversa dicha afirmación al indicar que el objetivo sí que se cumplió, pero consta acreditado que tras la realización de la hepatectomía derecha se confirma la existencia de un colangiocarcinoma de gran tamaño (7x4 cms) con invasión perineural y linfovascular presente con afectación del borde de resección del hígado por tumor (no hay márgenes libres) por lo que el pronóstico vital de la paciente no ha variado y la utilidad de la misma es cuestionable.

Combate, igualmente, el quantum indemnizatorio, tanto en los gastos de la sanidad privada como en el daño moral.

En definitiva, niega que concurran los requisitos para el nacimiento de la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad patrimonial.

TERCERO .- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

3.1 So pena de una innecesaria reiteración de los antecedentes fácticos, nos remitimos a los datos objetivos que se reflejan en las historias clínicas y que han sido recogidos en los escritos de demanda y contestación, a los que nos remitimos.

Pues bien, entrando en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, el artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que " los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

3.2 Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

3.3 Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

CUARTO .- MALA PRAXIS. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD.

4.1 En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: " Es la Medicina la que establece y define la "lex artis" y la "lex artis ad hoc", siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc") ( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: " Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la "lex artis" se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

4.2 Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en las que se acredite que en la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidad entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: " En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la " pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la "pérdida de oportunidad": " NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : <

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: < Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

QUINTO .- SOBRE LOS INFORMES PERICIALES.

5.1 Es preciso recordar, en primer término, que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización.

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos.

No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica como criterios de interpretación y valoración de las pericias aportadas al procedimiento ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), Y en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Y lo anterior debe aplicarse, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: "B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

5.2 Pues bien, la recurrente aporta un informe pericial, emitido por el Dr. don Onesimo, especialista en Medicina Legal y Forense, en el que, tras realizar una exposición cronológica de los antecedentes asistenciales de la actora, se contiene un juicio clínico y una serie de consideraciones medico/legales. Así, afirma el Dr. Onesimo que concurría un síntoma clínico, como era el dolor torácico, que no remitía a pesar del tratamiento analgésico, hasta que finalmente " se comprobó que esta sintomatología era consecuencia de un tumo maligno localizado en el hígado, que fue diagnosticado a raíz de un TAC que la paciente realizó por iniciativa propia en un centro privado". El perito describe el Colangiocarcinoma, y sus manifestaciones clínicas. En este punto refiere que se trata de un tumor en los estadios iniciales suele ser asintomático, por lo que el diagnóstico se produce en fases más avanzadas. Y en estas los síntomas suelen consistir (90%) en ictericia, debido a la obstrucción biliar, dolor abdominal vago, pérdida de peso, anorexia, fatiga, prurito o anomalías en las pruebas bioquímicas. Por ende, en caso de sospecha, para su diagnóstico refiere como pruebas más adecuadas la analítica (que incluya la función hepática); pruebas de imagen (ecografía, TAC, colangiorresonancia); biopsia. También afirma el Dr. Onesimo que el pronóstico de esta neoplasia es malo, pues suele debutar en estado avanzado y la supervivencia es de 5 a 15% a cinco años, aunque en estadio I es del 50%; en el II del 30%; 10% para el estadio III; y 0% para el IV. Destaca que cuando se le evalúa en el HUCA, en el mes de enero de 2021, por el comité interdisciplinar de oncología hepática, se considera que el tumor se encuentra en estadio IIIB y resulta irresecable, por invadir la vena porta.

De aquí, concluye el perito de la actora, que el retraso en el diagnóstico ha sido determinante para que el tumor fuera resecable, puesto que en estadio II podría acudirse a otras posibilidades de tratamiento con intención curativa. Reconoce que la ubicación del tumor resulta esencial porque afecta la resecabilidad, es decir, a poder ser extirpado en su totalidad. En las lesiones de vías viliares, esa posibilidad se concreta en un 25/30%. En los colangiocarcinomas intrahepáticos, la invasión de venas hepáticas conlleva un desenlace más desfavorable.

Añade el perito que la superviviencia tras resección quirúrgica depende de la presencia de determinados factores que confieren un peor pronóstico, como los márgenes quirúrgicos afectados por el tumor, afectación de ganglios linfáticos, invasión vascular, inadecuada función del remanente hepático.

En estadios no metastásicos, señala, un 20% de los tumores son candidatos a cirugía para resecar el tumor, único tratamiento curativo. Y en los metastásicos o irresecables, se prescribe quimioterapia como tratamiento paliativo.

Concretando en el caso analizado, afirma el perito que no encuentra evidencia alguna en la historia clínica de que en la atención prestada hasta el mes de octubre de 2020 a doña Reyes exista hallazgo clínico que orientase hacia la existencia de un problema biliar, a pesar de la persistencia del dolor, que localizaba en el tórax. Cita el informe del Servicio de Urgencias de 18 de diciembre de 2020 en el que se refiere una solicitud a la consulta de digestivo en atención a unos resultados analíticos por objetivar en analítica de control colestasis "no tiene bilirrubina en analítica de 23/10/2020. Por ende, concluye, desde esa analítica de 23 de octubre de 2020, hasta el 18 de diciembre, la actora no recibió ninguna información a este respecto, ni se adoptó actuación asistencial, salvo solicitar interconsulta con el Servicio de aparato digestivo, lo que considera una pérdida de oportunidad. Como quiera que tras las pruebas de imagen, aparece afectada la vena porta, la conclusión del comité multidisciplinar del HUCA, resultaba acertada, conforme a las guías clínicas.

Tras la cirugía, los resultados anatomopatológicos determinan signos que confieren un peor pronóstico en términos de supervivencia, lo que indica la quimioterapia adyuvante; sin embargo, las pruebas de imagen recientes y los marcadores tumorales parecen descartar la progresión de la enfermedad.

Las codemandadas se sustentan en el informe pericial emitido por los doctores don Victorio, especialista en Oncología Médica, y don Fabio, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo. En él, tras exponer los antecedentes de la recurrente, se coincide con el doctor Onesimo en la sintomatología habitual de este tipo de tumor (ictericia, falta de apetito, pérdida de peso sin causa aparente, dolor abdominal), e igualmente en la ausencia de sintomatología en los primeros estadios, especialmente en el colangiocarcinoma intrahepático, cuya presentación clínica suele ser inespecífica e insuficiente para fijar el diagnóstico. Por ello, afirman los autores del informe, ese diagnóstico es tardío y está basado en pruebas de laboratorio, endoscopia y estudios de imagen (ecografía y TAC abdominal). Realizan un estudio de los estadios de los tumores biliares, y los posibles tratamientos, en los que influyen estado y edad del paciente; localización del tumor y fase en la que se encuentra; alternativas terapéuticas y tolerancia a las mismas. Explican también las posibilidades quirúrgicas, distinguiendo entre los tumores resecables, y no resecables, y entre la cirugía curativa o meramente paliativa, y el tratamiento adyuvante.

En todo caso, indican que no está recomendada la cirugía sino existe garantía de que el tumor es íntegramente resecable. Las tasas de supervivencia en cirugías de colangiocarcinoma intrahepático son del 74,9% a un año; 51,8% a tres años; y 31,1% a cinco años. Y de supervivencia libre de enfermedad se reduce a 21,3%, 6,4%, y 2,1% respectivamente.

En la valoración de la praxis de la asistencia prestada a doña Reyes, destacan que la paciente presentaba dolor torácico inespecífico, no siendo hasta el 17 de diciembre de 2020, cuando se le realiza un TAC en el centro Privado, que se le objetiva una tumoración en el lóbulo hepático derecho de gran tamaño, compatible con colangiocarcinoma intrahepático. Se le realizan dos biopsias en enero de 2021, para confirmar el diagnóstico, que resultan positivas a este.

Partiendo de estos datos, consideran correcta y acorde a las guías y protocolos médicos, la actuación del Servicio de Oncología del HUCA, puesto que al estar infiltrado el tumor en una vena no se manifestaba resecable, y por ende, se desaconseja la cirugía. En este punto, afirman que la realizada en la Clínica Ruber Internacional, con propósito curativo, no ha cumplido dicho objetivo, dado que en la anatomía patológica de 24 de febrero de 2021 se pone de manifiesto que existe invasión perineural y linfovascular, con afectación del borde de resección del hígado, no habiendo margen libre, de forma que el pronóstico vital no ha variado.

Concluyen que la paciente fue evaluada de forma adecuada en el HUCA, con un plan terapéutico que resultaba indicado para la grave patología que presentaba, sin que la intervención quirúrgica haya supuesto una mejora en las expectativas de vida de la paciente.

Se incorpora a los autos un informe del Servicio de Oncología del HUCA en el que se indica el ofrecimiento a la paciente de incorporarse a un ensayo clínico, donde se le suministraría quimioterapia estándar, y posibilidad de aplicar pembrolizumab, aun no autorizado por la Agencia Española del Medicamento. La paciente rechazó este tratamiento, estando ya en contacto con la Clínica Ruber para seguir la alternativa quirúrgica. Este informe coincide con el pericial aportado por la Aseguradora en cuanto que los resultados de anatomía patológica tras intervención determinan que no se ha podido resecar totalmente el tumor, al tener infiltraciones en el sistema sanguíneo y linfático. La paciente ha optado por seguir tratamiento adyuvante en el HUCA con Capecitabina, que puede aportar un discreto beneficio de supervivencia.

Los últimos estudios realizados a la paciente, en 2023, no determinan avance de la enfermedad.

5.3 Del contenido de los informes periciales, de los emitidos por el HUCA, y de la historia clínica, cabe realizar las siguientes consideraciones:

1º Hasta el 21 de octubre de 2020, donde es vista por el Servicio de reumatología, por persistencia del dolor torácico, y se le prescribe una analítica y un TAC abdominal, no podemos apreciar que en la asistencia prestada por los facultativos de atención primaria ni del Hospital San Agustín, se haya incurrido en mala praxis, desatención, ni que nos encontremos ante un retraso en el diagnóstico. Así, de los síntomas que presentaba la recurrente no existía motivo alguno para sospecha la posibilidad de un padecimiento hepático. Basta recordar los síntomas que tanto el perito de la parte demandante, como los de la Aseguradora señalan como propios del colangiocarcinoma intrahepático (ictericia, falta de apetito, pérdida de peso sin causa aparente, dolor abdominal), que no fueron manifestados ni contrastados en ese periodo, donde las exploraciones abdominales fueron normales. Tampoco se contrastaron alteraciones hepáticas en la analítica de mayo y agosto de 2020.

Por ende, los facultativos actúan, y establecen un tratamiento que resultaba acorde con la sintomatología que presentaba la paciente en cada momento, sin que pueda ser exigible a los profesionales médicos un diagnóstico precoz e indubitado antes de que aparezcan los síntomas, o los signos, propios y específicos del padecimiento en cuestión, que lo evidencien con certeza, sin que quepa una valoración retrospectiva de la sintomatología una vez que se conoce el diagnóstico final, so pena de imponer al personal médico dotes divinativas para fijar ad inicio cual es la causa patógena y el tratamiento correcto, so pena de llevar la línea de exigencia de su actividad profesional más allá del ámbito de lo razonable. En este sentido, la STSJ de 25 de febrero de 2019 razona: " la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone, y desde luego lo que no cabe es efectuar un análisis retrospectivo una vez que se sabe lo que realmente aconteció, tal como enseña la STS de 18 de julio de 2016, rec.4139/2014 ".

2º Una vez realizado el diagnóstico preciso, tras el TAC realizado en la Clínica el Molinón, el 17 de diciembre de 2020, y ser derivada por el Hospital San Agustín al Servicio de Oncología del HUCA, por este se siguen las pautas previstas en los protocolos de actuación, en tanto se somete a sesión de comité multidisciplinar, que decide, ante el tamaño, localización y extensión del tumor, que no es resecable, y le propone un tratamiento terapéutico con ensayo clínico, que es rechazado. Ni siquiera el perito de la recurrente considera incorrecta esta decisión, y la valora como adecuada a esas circunstancias. El hecho de que la actora voluntariamente se someta al tratamiento quirúrgico en un centro privado (Clínica Ruber), y se encuentre actualmente en un estado de contención de la enfermedad, no conlleva un error de tratamiento, máxime cuando los resultados de la anatomía patológica de la intervención no garantizan la resecación del tumor en su totalidad, constando la infiltración venosa y linfática, aun cuando en la actualidad no exista constancia del avance de la enfermedad. En todo caso, fue sometida, tras la intervención a tratamiento farmacológico en el HUCA. En definitiva, tampoco se parecía pérdida de oportunidad en la actuación del Servicio de Oncología del HUCA, por lo que ninguna relación causa efecto concurre entre la actuación médica y el daño que se predica.

3º La cuestión que se suscita es si ha concurrido ese retraso, y una consiguiente pérdida de oportunidad terapéutica desde el 21 de octubre de 2020. Cierto es que en esa fecha se le prescribe una analítica y un TAC, en busca de otras patologías, y la analítica que se le realiza no es informada inmediatamente. Nada se sabe de la misma hasta el mes de diciembre, en el que si se refiere ese informe, donde consta la presencia de colestasis, síntoma este que si alerta de una posible alteración hepática. El TAC no llegó a realizarse en la sanidad pública, acudiendo la paciente a un centro privado para realizarlo. Es a raíz de esa prueba de imagen donde se manifiesta la posibilidad del coangilocarcinoma intrahepático, que es confirmado por las dos biopsias realizadas en el HUCA en el mes de enero de 2021.

La falta de diligencia a la hora de informar el análisis, en el que se objetivaba un parámetro destacado (colestasis), y la falta de programación del TAC prescrito; si constituyen elementos determinantes de una pérdida de oportunidad a la hora de haber generado la posibilidad de un diagnóstico más temprano, adelantándolo en un par de meses. Y en tal sentido, si podemos afirmar que concurre un supuesto generador de responsabilidad de la Administración sanitaria.

SEXTO .- DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA INDEMNIZATORIA.

6.1 En los supuestos de pérdida de oportunidad, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. La STS de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad " ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008 ), constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una falta de servicio".

En este caso, no tenemos certidumbre de cuál era el estado real del tumor en el mes de octubre de 2020, ni cual haya sido su evolución en esos dos meses hasta el TAC realizado en la Clínica el Molinón, ni las alternativas terapéuticas en ese momento. No obstante, dado que los peritos coinciden que el único tratamiento terapéutico seguro es resecar el tumor mediante cirugía, habría que determinar si en aquél momento esto era factible, lo que afirma el perito de la recurrente, pero que niegan los peritos de la Aseguradora, dado que consideran que el tumor, en el mes de octubre, ya era de un tamaño que impedía ser resecado; y además sus síntomas eran inespecíficos, y los datos analíticos no determinaban una enfermedad hepática como la que padecía.

Efectivamente, no existen datos objetivos que determinen que el tumor intrahepático que sufría doña Reyes tuviera un estadio en el mes de octubre de 2020 que permitirán una intervención exitosa en cuanto a la extirpación total del mismo con una zona de seguridad perimetral, de forma que resulta difícil acudir a porcentajes de supervivencia a cinco años, sin fijar previamente ese estadio del coangilocarcinoma. No obstante, lo que si aconteció fue un retraso en el tratamiento para abordar de forma más temprana la solución más adecuada, lo que sí genera un daño a la recurrente. La determinación de la cuantía indemnizatoria resulta extremadamente difícil, como decimos, en términos objetivos, matemáticos o porcentuales, porque insistimos, nos movemos en un escenario de elevadísima incertidumbre. Siendo ello así, concretados los daños morales a ese concepto de pérdida de oportunidad, y dada la falta de parámetros objetivos, es por lo que acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, se valora la pérdida de calidad de vida durante el periodo que la recurrente lleva esperando una solución a sus dolencias, en relación con eses concreto periodo entre octubre y diciembre de 2020, en 4.000 €, entendiendo que lo que se valora es la incertidumbre sufrida por la recurrente en ese periodo que podría haberse evitado si las pruebas prescritas se hubieran realizado e informado en un plazo razonable, aun cuando el resultado y las posibilidades terapéuticas, hubiera sido idénticas que en el mes de diciembre. A esta cantidad hay que añadir el coste de la prueba de imagen TAC realizada en la Sanidad privada, que asciende a 1.970 €, aclarando que esta cantidad se reconoce a efectos indemnizatorios como concurrencia de responsabilidad patrimonial, no por vía de reinserción de gastos sanitarios. La cantidad total de 5.170 €, comprende las actualizaciones e intereses del art. 34 de la Ley 40/2016 a fecha de la presente sentencia.

No se reconoce el resto de las cantidades solicitadas por lo ya expuesto, y en concreto de los gastos de la intervención en la Ruber Internacional, en tanto que ni si quiera se produce la relación causa efecto entre una deficiente atención en el servicio de Oncología del HUCA y el daño; ni un supuesto de pérdida de oportunidad.

SÉPTIMO .- COSTAS.

Dada la estimación parcial del recurso, conforme al art. 139 de la LJCA, no procede hacer expresa imposición.