Sentencia Contencioso-Administrativo 640/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 645/2023 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.-ACTUACIÓN IMPUGNABLE, Y POSICIÓN DE LOS RECURRENTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora doña Ana Belén Pérez Martínez, en nombre y representación de doña Jacqueline, don Jeremy y de doña Selena, la Resolución dictada en el expediente de Responsabilidad Patrimonial n° NUM000, por el Ilustrísimo Sr. Consejero de Salud, de fecha 18 de Mayo de 2023, por la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 3 de mayo de 2022, en relación con el fallecimiento del esposo y padre de los actores, don Claudio, fallecimiento que imputan a una defectuosa y tardía asistencia sanitaria.

1.2 Se afirma, en el escrito de demanda, que no se pusieron todos los medios de los que disponía la sanidad pública para diagnosticar a tiempo el cáncer de riñón que padecía don Claudio, privándole de un tratamiento curativo, que hubiera evitado llegar a un estadio IV, en el que se encontraba cuando finalmente, se le diagnóstico este padecimiento.

Se sustenta tal afirmación en el informe pericial que adjunta con el escrito de demanda, suscrito por el Dr. don Amir. En él se refiere:

1º En fecha 28 de julio de 2020: El paciente es derivado a Urgencias por disnea, tos irritativa, dolor en ambos costados y fatiga que relaciona con la tos.

2º El 29 de julio, en el informe de ecocardio transtorácico, se observa una disfunción diastólica moderada (patrón pseudonormal) y elevación de las presiones de llenado

3º En el informe de ingreso hospitalario en Medicina Interna del 29 de julio al 5 de agosto de 2020, se refiere: Varón de 78 años que consulta por disnea. Antecedentes: autónomo y con funciones mentales conservadas. No alergias medicamentosas conocidas. Exfumador. HTA, diabetes mellitus, enfermedad renal crónica 3b-4a3 con obesidad y sedimento alterado (microhematuria y presencia de cuerpos grasos). Síndrome de apnea del sueño con uso de CPAP por la noche. Hipertrofia benigna de próstata. Ulcus duodenal, colelitiasis y esplenomegalia no filiada. IQx: colescitectomía, osteosíntesis en antebrazo izq, prótesis de cadera izq tras traumatismo. Historia actual: el paciente acude a Urgencias por tos, dolor torácico pleurítico. Aparición de la sintomatología hace unos 4-6 días. Asocia disnea a moderados esfuerzos por lo que el médico de atención primaria cambio torasemida por furosemida. No dolor torácico ni palpitaciones. No fiebre. Tos seca sin expectoración. No alteración del hábito deposicional. No nauseas ni vómitos. No cambios en la coloración de la orina. No oliguria. No clínica prostática ni miccional. No ha tomado antiinflamatorios ni otros nefrotóxicos. Interconsulta con nefrología: deterioro de la función renal probablemente en contexto infeccioso por neumonía. Podría hablarse de progresión de la insuficiencia renal crónica. Con deterioro lento pero progresivo. En la analítica destaca que no hay signos de infección. Se hace estudio del líquido pleural siendo estéril y negativo para malignidad. Ecografía renal: tenía derecho atrofia con borramiento de la grasa perirrenal y pobre diferenciación corticomedular. Quistes, izquierda de mejor tamaño y aspecto. Con ectasia piélica.

4º El informe de nefrología del 11-09-2020: Historia actual: ingreso en agosto de 2020 por disnea y edemas en relación con insuficiencia cardíaca e infección respiratoria con derrame pleural izquierdo de origen cardiogénico. Buena evolución clínica con diurético y ligero endeudamiento de la tasa de filtración glomerular. Ahora bastante cansado, fatiga con esfuerzos moderados, no dolor torácico ni palpitaciones. No edemas, no molestias urinarias, tensión arterial controlada. Se realiza analítica de control. Evolución y comentarios: progresión de la ERC. A la espera de diálisis peritoneal. Persiste anemia con mal control pese a la dosis pautada de EPO (eritropoyetina). Acidosis metabólica que precisa bicarbonato. Diagnóstico principal: ERC grado 5-4a3 con hiperfiltración en DM (diabetes melitus), obesidad y probable NAE (nefroangioesclerosis) y glomeruloesclerosis. Hipogammaglobulinemia, obesidad y SAHS (sdr. de apnea-hipopnea del sueño).

5º El 13 de noviembre se emite nuevo informe de Nefrología, que refiere: Evolución y comentarios: parecía que podía evolucionar mejor pero no ha sido así... En lista de espera para diálisis peritoneal en el HUCA. Hablado con el paciente y el hijo se decide que lo más prudente es ingresarlo, ajustarle tratamiento, hacerle preoperatorio y empezar ya la diálisis. Ingresa en Nefrología. Informe del ingreso hospitalario en Nefrología del 13 al 23 de noviembre de 2020: Motivo de consulta: ingresa por ERC agudizada e insuficiencia cardiaca congestiva. Enfermedad actual: remitido desde la consulta de ERC por deterioro marcado de la función renal. Refiere cuadro de tos sin expectoración desde hace aproximadamente 4 semanas. Por parte del MAP se ha iniciado tratamiento con mucolíticos y antitusígenos. Refiere disnea a mínimos esfuerzos. No ortopnea ni DPN. No fiebre. No clínica nefrourológica. Asocia aumento de edemas. No nauseas ni vómitos ni alteración del hábito deposicional. No toma antiinflamatorios ni otros nefrotóxicos. No sabe precisar tensiones arteriales. Refiere que ingesta hídrica de en torno a dos litros y estaba tomando medio seguril. Exploraciones complementarias: En la analítica destaca (comparando una del 6 de noviembre y otra del 20 de noviembre): empeoramiento de la creatinina (Cr 6,7 Cr: 7,28); hemoglobina de 9,1 9,4; mayor trombocitopenia (127.000 99.000). Ecografía abdominal: estudio dificultoso debido a la constitución física del paciente y a la abundante presencia de gas intestinal. Respecto a los riñones: riñón derecho presenta unas dimensiones aproximadas de 112 x 65 mm. y el riñón izquierdo 106 x 52 mm. Ligera atrofia parenquimatosa con lipomatosis de los senos renales. No hay indicio de dilatación de las vías excretoras. El riñón derecho se aprecia un quiste sinusal de 12 mm. y un quiste cortical hacia el polo inferior de 22 mm. No se aprecian alteraciones en las paredes de la vejiga. Se realizan dos estudios citológicos de orina (17 y 20 de noviembre) y se describen alteraciones celulares que pueden ser cambios reactivos inflamatorios pero que no permiten descartar malignidad. Evolución y comentarios: Paciente conocido de la consulta de ERCA que ingresa por infección descompensada en contexto de infección respiratoria con inicio tratamiento empírico con levofloxacino. Buena evolución del cuadro infeccioso pero con escasa respuesta al tratamiento deplectivo. ERC agudizada que precisa inicio de terapia renal sustitutiva orientado inicialmente para diálisis peritoneal pero dada la situación actual no se están colocando catéteres de diálisis peritoneal... Anemia mixta con datos de ferropenia precisando tratamiento con hierro y aumento de la dosis de EPO. Así también como parte del estudio de hematuria se realiza citología presentando células atípicas por lo que se solicita valoración de urología quienes completaran estudio de forma ambulatoria. Diagnóstico principal: ERC estadio 5a3 probablemente secundaria a NAE +/- hiperfiltración por obesidad reagudizado, insuficiencia cardiaca congestiva descompensada, infección respiratoria aguda, hematuria a estudio, atipias en citologías.

6º El 25 de noviembre de 2020 inicia la diálisis. Se le realiza Rx: persiste pequeño derrame pleural bilateral, mayor en el lado derecho.

7º El 16 de diciembre de 2020 se realiza nueva radiografía para descartar fecaloma. Seguía presentando tos persistente. En la radiografía se observó pequeña cantidad de líquido. No se objetiva patología aguda.

8º El 10 y 15 de febrero de 2021 se realiza citolología de orina con resultado negativo para células neoplásicas.

9º El 1 de marzo de 2021 nueva radiografía por tos persistente: Derrame pleural en hemitórax derecho. Hallazgos compatibles con fallo cardiaco.

10º Informe radiografía de tórax de 12 de marzo de 2021: disminución del derrame pleural compatible con mejoría del cuadro de fallo cardiaco.

11º El 16 de abril 2021, a solicitud de Nefrología, se realiza placa de pelvis por dolor inguinal de dos semanas de evolución. Hallazgos compatibles con tumoración que requiere estudios complementarios.

12º El 19 de abril se realiza TC de extremidades inferiores y superiores y se concluye que la imagen del cuello femoral (lesión lítica que rompe cortical anterior) impresiona de metástasis. Se recomienda estudio toracoabdomino pélvico. Ese mismo día se informa analítica: Urea 96, Creatinina 7,12, FGR 7, P 4,98, FAL 477 y GGT 356.

13º El 22 de abril de 2021 se realiza colonoscopia: Hallazgo de 6 pólipos. Se remiten para estudio histopatológico. Finalmente se informaron como adenomas tubulares. Y, ese día se informa también TC abdominopélvico con contraste (realizado el 21 de abril): Derrame pleural con nodulaciones en campo superior derecho de pleura sugestivas de metástasis. Adenopatías paratraqueales derechas y en hilio pulmonar derecho. Hígado con zonas nodulares en el segmento VI y en otros segmentos del lóbulo derecho sugestivos de infiltración metastásica. Riñón derecho atrófico de morfología normal. Riñón izquierdo presenta una total desestructuración estando ocupados sus 2/3 superiores por una masa sólida de aproximadamente 8x6 cm sugestiva de carcinoma de células renales. Lesión lítica en fémur derecho. Se identifican también múltiples lesiones blásticas en huesos ilíacos, vértebras lumbares y torácicas también sugestivas de metástasis. La ecografía complementaria confirma tumoración renal y desestructuración hepática.

14º En Informe de 23 de abril de Urología: Se recoge un resumen de los hallazgos y pruebas realizados hasta el momento. Se informa que había perdido 23 Kg de peso desde el inicio de la diálisis en Octubre de 2020. Tras consultar con Oncología Médica deciden mantener la diálisis.

15º Tras diversos controles, fallece el 3 de mayo de 2021.

1.3 En atención a estos antecedentes, reprochan los recurrentes que desde el momento que aparecen células con atipia en la citología, teniendo en consideración los factores de riesgo del paciente, se exigía la realización de pruebas diagnóstica de imagen que permitieran observar la posible presencia tumoral. A ello se une el dato de la hematuria. Como la ecografía realizada durante el ingreso no era concluyente, se precisaba realizar un TAC renal. Ello es recomendable en pacientes con un ERC terminal, dada la presencia de quistes que pueden degenerar en un tumor maligno. También podría haberse efectuado una Resonancia Magnética (RM).

Sostienen que concurren los requisitos para el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo de la Administración sanitaria, por vía de responsabilidad patrimonial, al concurrir un daño antijurídico derivado, en relación causa efecto de una inadecuada atención médica, lo que determino una pérdida de oportunidad terapéutica con fines curativos.

Solicita como indemnización por daños materiales y morales la cantidad de 181.491,33 € a favor de doña Jacqueline; 26.760.11 €, a favor de doña Selena; y, 58.366,54 €, a favor de don Jeremy.

Subsidiariamente, de considerarse no aplicable el baremo, se indemnice a cada uno en el 70% de esas cantidades.

Ello con los intereses legales.

SEGUNDO.-POSICIÓN DE LAS CODEMANDADAS.

2.1 Por la representación del SESPA, se contesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte actora.

Destaca el continuo seguimiento y atención prestada a don Jeremy. Así, se realizaba seguimiento periódico con Nefrología por enfermedad renal crónica en el Hospital Universitario San Agustín (HUSA), del Área Sanitaria III. Con fecha 28/07/2020, tras un episodio de disnea fue derivado al Servicio de Urgencias y se procedió a su ingreso hospitalario hasta el 05/08/2020 fecha en que recibió el alta con diagnóstico de enfermedad respiratoria, derrame pleural izquierdo en relación con insuficiencia cardiaca, hiperpotasemia en el contexto de toma de antiinflamatorios y agudización del deterioro de la función renal crónica.

Tras el alta mantiene el seguimiento con Nefrología, que le está tratando la anemia y acidosis metabólica, de etiología secundaria a Enfermedad Renal Crónica (ERC), encontrándose a la espera de diálisis peritoneal.

Señala que con fecha 13/11/2020, ante el importante deterioro de la función renal ingresó para estabilización, realizándose ecografía abdominal en la que no se informan tumoraciones a nivel renal ni vesical, sin embargo, resultó poco concluyente por la constitución física del paciente y la presencia de abundante gas intestinal. También se realizaron citologías de orina, informando de cambios reactivos inflamatorios que no permiten descartar malignidad, por lo que se programa control ambulatorio con el Servicio de Urología, siendo dado de alta el 20/11/2022, con el diagnóstico de ERC estadio 5A3, insuficiencia cardiaca congestiva descompensada, infección respiratoria aguda, hematuria a estudio y atipias en citología.

Con fecha 16/04/2021, se le diagnostica una metástasis del cuello de fémur, procediendo a realizar estudio de extensión con el hallazgo de otras metástasis a nivel óseo, pleural y hepático. Se inicia el tratamiento con diálisis y el 03/05/2021 se produce el fallecimiento.

Tras hacer referencia a la normativa y jurisprudencia aplicable a estos supuesto, refiere el SESPA que frente a lo que afirma y sostiene el informe pericial de los actores en el sentido de que la sintomatología del mes de noviembre de 2020 exigía la práctica de una prueba de imagen más sensible que la ecografía efectuada, (sin ninguna referencia bibliográfica), añadiendo, sin que consten en el referido informe pericial, otros reproches tales como la falta de realización de pruebas analíticas de marcadores tumorales; se oponen las argumentaciones de los especialistas que informan a instancia de la Administración, que se basan, a diferencia de aquel, en la literatura científica que citan y, especialmente, en las guías de manejo del carcinoma renal publicadas por la Sociedad Española de Oncología Médica y la Sociedad Europea de Oncología Médica, con arreglo a las cuales manifiestan no encontrar justificación a los comentarios realizados por el perito de los reclamantes.

Así, en cuanto al algoritmo utilizado por el perito de la demandante, repara el Jefe de Servicio de Medicina Interna del HUSA en que se refiere a hematuria sin proteinuria significativa (tal como consta en la nota a pie de página) y no se adapta a la situación concreta de este enfermo, que sí tiene afectación renal evidente.

Además se remite al informe pericial aportado por la Aseguradora en el E.A., y al Dictamen del Consejo Consultivo, para concluir que no concurrió ni mala praxis, ni pérdida de oportunidad.

2.2 Por la defensa de la Compañía Aseguradora de la Administración, Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros S.A., se formula expresa oposición a los planteamientos y pretensiones de los recurrentes.

Recuerda que en el ámbito sanitario, la mera existencia de un resultado dañoso, el fallecimiento del paciente, no conlleva de manera irremediable la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración o del hospital, sino que, junto a ese resultado lesivo, debe existir un nexo de causalidad entre el acto llevado a cabo por el facultativo y el resultado que se reclama, pues la medicina no es una ciencia exacta. Afirma que, como del expediente administrativo se extrae, el centro ha puesto los mecanismos posibles para llegar al diagnóstico de la enfermedad tumoral renal, habiéndose realizado todos los estudios adecuados y conforme a la lex artis, según las guías del manejo del carcinoma renal publicadas por la Sociedad Española de Oncología Médica y la Sociedad Europea de Oncología Médica, como desgranaremos más adelante y acredita y expone el informe pericial de praxis emitido por especialista en oncología, y que consta aportado al expediente administrativo en los folios 620 a 645.

Razona que el paciente partía de un estado clínico inicial patológico en relación a una enfermedad renal crónica en seguimiento desde hace más de diez años, siendo el propio perito de la actora, el Dr. Amir, el que reconoce que efectivamente, y en relación a estos antecedentes, el seguimiento y la atención médica recibida por don Claudio fue adecuada y mantenida en el tiempo, hasta noviembre de 2020, fecha en la que, según su criterio, sin justificación alguna, ni apoyada por literatura o bibliografía médica, ante los cambios en el paciente se precisaba la realización de pruebas de imagen Tac, al ser las ecografías de baja especificidad y no concluyentes en su resultado, según algoritmo que plasma en su informe. Ahora bien, destaca la codemandada que, como desgrana e incluso utiliza el informe pericial aportado por esa parte y que consta en el expediente administrativo, las pruebas de elección para la detección de cáncer renal será la ecografía o TAC renal, no siendo en el caso que nos ocupa el Tac con contraste la prueba de elección por su carácter nefrotóxico, lo que unido a la insuficiencia renal crónica del paciente hacía de inicio que esta se descartase, salvo como más adelante se indicó su realización por el cambio en la clínica del paciente.

Por ende, niega ningún tipo de responsabilidad por parte de los facultativos tratantes ni de la Administración, acogiéndose al contenido y conclusiones del informe pericial que aportó en vía de E.A.

Además, niega falta del elemento culpa en la actuación del personal interviniente. Se opone a la indemnización solicitada, y denuncia la falta de acreditación de los daños y perjuicios reclamados.

TERCERO.-DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

3.1 So pena de una innecesaria reiteración de los antecedentes fácticos, nos remitimos a los datos objetivos que se reflejan en las historias clínicas y que han sido recogidos en los escritos de demanda y contestación, a los que nos remitimos.

Pues bien, entrando en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

3.2 Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

3.3 Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

CUARTO.-4.1 En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: "Es la Medicina la que establece y define la "lex artis" y la "lex artis ad hoc", siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc") ( SSTS 8 de septiembre de 1998; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: "Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la "lex artis" se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011)]".

4.2 Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: "En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la "pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006)".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la "pérdida de oportunidad": "NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010): "la denominada "pérdida de oportunidad "se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014: <

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011-, entre otras, se dijo: <

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011, la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012)".

QUINTO.-SOBRE LOS INFORMES PERICIALES.

5.1 En materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización.

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia, como ya dijimos, la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos.

No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica como criterios de interpretación y valoración de las pericias aportadas al procedimiento ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , Y en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Y lo anterior debe aplicarse, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: "B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

5.2 Pues bien, la recurrente aporta un informe pericial, emitido por el Dr. don Amir, especialista en Medicina Legal y Forense, al que ya hicimos referencia en el Fundamento Primero, y en el cual, tras realizar una exposición cronológica de los antecedentes asistenciales de la actora, se contiene un juicio clínico y una serie de consideraciones medico/legales. Así, afirma el Dr. Amir; después de recoger en el informe una serie de definiciones y conceptos relacionados con el padecimiento del fallecido; en referencia a la actuación médica, que puede considerarse el seguimiento y la atención médica recibida por D. Claudio adecuado y mantenido en el tiempo. Además, cabe añadir que los antecedentes médicos del paciente, especialmente a la insuficiencia renal, se solapan con la sintomatología que presentan los tumores renales. Todo ello puede dificultar el diagnóstico del cáncer de riñón.

Ahora bien, destaca que, a partir de un determinado momento, el seguimiento fue inadecuado. En concreto, la presencia de células con atipia en la citología requería descartar la presencia de malignidad. Para ello, en pacientes con factores de riesgo es necesario hacer exámenes complementarios que descarten la afectación de vías urinarias y/o pruebas de imagen. De hecho, la presencia de hematuria unida a la citología obtenida el 17 y 20 de noviembre de 2020 requería un estudio más a fondo para descartar malignidad, como recogía el propio informe de nefrología. Y hace referencia a un algoritmo sobre las pruebas de imagen exigibles.

Por otro lado, afirma que la ecografía que se realiza durante el ingreso no puede considerarse como concluyente ya que, como se indica en el informe, la constitución del explorado y la presencia de gas dificultan la realización de la prueba. Por tanto, estaba indicada la realización de un TC renal. De hecho, se describe la importancia de la detección sistemática de tumores renales mediante pruebas de imagen periódicas en todos aquellos pacientes con una ERC terminal ya que es habitual que desarrollen quistes y ello aumenta las posibilidades de desarrollo tumoral (riesgo estimado de desarrollar un cáncer renal de 5-20 veces mayor que la población general).

Añade que, aunque desde Urología se hizo una cistoscopia y una citología de orina, se considera necesario la realización de una prueba de imagen que permitiese descartar patología renal. Está prueba, en este caso un TC, atendiendo al algoritmo anterior estaba indicada pese al resultado negativo tanto de la citología como de la cistoscopia.

Y, concluye que la ausencia de una prueba de imagen más sensible (como hubiese sido un TC o incluso una RM) indica que en el presente caso no se pusieron todos los medios disponibles para descartar la malignidad que se intuía de la citología urinaria que se hizo en el hospital y, por tanto, implica una pérdida de oportunidad para el diagnóstico del tumor y de las posibles metástasis que estuviesen ya diseminadas en caso de que las hubiera. Independientemente de que sea cierto que no pueda conocerse el resultado o la evolución que el tratamiento hubiese tenido pero, al menos, hubiese existido una opción de tratamiento, no solo curativo sino incluso paliativo, que hubiese podido retrasar la evolución de la enfermedad.

Por último, hace referencia a que los síntomas de tos persistente, la anemia o la pérdida de peso son parte del síndrome paraneoplásico habitual en el cáncer de riñón y fueron atribuidos, pese a su persistencia en el tiempo, a fallo renal e insuficiencia cardiaca, sin hacer un diagnóstico diferencial apropiado que permitiese descartar otras posibles causas para esta sintomatología.

5.3 Frente a este informe, se incorporan a los autos; además del informe pericial emitido a instancia de la Aseguradora, y suscrito por el Dr. don Jhordan, especialista en Oncología, al que posteriormente nos referiremos; el informe emitido por el Jefe de Servicio de Nefrología; el del Jefe de Servicio de Urología; y el del Jefe de Servicio de medicina Interna, todos del HUSA.

En el primero de ellos, se destaca que don Claudio era un paciente que un seguimiento por parte del Servicio de Nefrología, de diez años, por una insuficiencia renal crónica. Durante ese periodo, desde 2000 a 2020, se le realizaron siete ecografías (2000, 2002, 2005, 2007, 2010, 2013 y 2020), sin que en ninguna de ellas se detectase malignidad. El informe añade que la exploración fue dificultosa por la presencia de gases, pero que ello no afecta a la valoración neufrourologica. El responsable del informe del ecocardiograma no aconseja nuevas de imagen. Se describen los tratamientos aplicados a las distintas patologías, y destaca que desde ese momento es remitido el paciente a la Unidad de hemodiálisis del Hospital Jove, perdiendo el seguimiento ese Servicio.

No obstante vuelve a ser revisado, en consulta estarna del Servicio de Urología en fecha 8 de enero de 2021. Se solicitó una nueva citología, y si persistían células atípicas, solicitar TAC sin contraste. No consta que esta información se transmitiese al Servicio de Nefrología del HUSA, ni al H Jove.

El 17 de abril de 2021, ingresa en el Servicio de Medicina Interna del HUSA.

El informe de este último Servicio, señala que, efectivamente, se produce el ingreso en la unidad, en aquella fecha, por una lesión lítica en la cadera derecha diagnosticada por el Hospital de Jove. Durante su ingreso se le realiza un estudio completo, diagnosticándole un carcinoma renal izquierdo con múltiples metástasis óseas, hepáticas y pleurales derechas.

Como colofón, refiere el informe la dificultad de diagnóstico de este tipo de tumor por vía clínica, dificultad que aumenta en supuestos, como el del paciente, de patología renal e hipertrofia prostática: además, en muchas ocasiones la neoplastia renal es un hallazgo casual. Y añade un dato relevante, cual es que el algoritmo que refiere el perito de los actores corresponde a la hematuria sin proteinuria significativa, lo que no se adapta a la situación concreta del paciente que si tiene una afección renal evidente.

El informe del Servicio de Urología, se refiere a la atención prestada a partir del 8 de enero de 2021, al ser remitido por nefrología. Se señala que venía con una prueba de imagen, ecografía de abdomen, de 17 de noviembre de 2020, con su correspondiente informe. Se solicitó nueva citología, y se realizó estudio endoscópico vesical. La citología de orina resulto negativa. Y en la endoscopia no se apreciaron neoformaciones ni áreas sospechosas. La siguiente intervención fue a partir del 23 de abril de 2021, a instancia de Medicina Interna, donde ya se constata el carcinoma en riñón izquierdo y la existencia de metástasis.

5.4 A estos informes, se añade el emitido en fase de E.A., a instancia de la Aseguradora por parte del Oncólogo Dr. don Jhordan, y por el Cirujano de aparato digestivo, Dr. don Eduardo. Tras referir las fuentes externas de conocimiento, el resumen de la historia clínica, y efectuar una serie de consideraciones generales sobre el carcinoma renal, con referencias a literatura médica, series analizadas, modelos de factores pronóstico, y factores de riesgo, realizan una valoración de la praxis médica llevada a cabo en el presente caso. En este sentido realizan las siguientes afirmaciones, ratificadas y aclaradas en periodo probatorio: 1º En primer término, en cuanto al algoritmo al que se refiere el Dr. Amir, se desvirtúa, como señala ya el informe del Servicio de Médicina Interna, porque, como en él se señala, hace mención a supuestos de hematuria sin proteinuria significativa, y en este caso, el paciente que si tiene una afección renal. Además, el propio algoritmo se refiere como pruebas de diagnóstico a "Ecografía o TC renal". Es decir, considera la ecografía como prueba de imagen adecuada. 2º Así pues, realizada la ecografía abdominal, no se consideran necesarias más pruebas diagnóstica, y los síntomas que presenta son compatibles con la insuficiencia renal crónica por la que llevaba varios años en tratamiento. 3º Por otro lado, en fase de aclaraciones, insistente que el único TAC que podía ser de utilidad era el de contraste, y este está contraindicado en pacientes con una patología de riñón como la del fallecido, porque resulta perjudicial para su estado. Solamente cuando ya existe una constancia del tumor, se indica para saber su tamaño y posibilidades quirúrgicas o terapéuticas. Por otro lado, refieren que la detección del tumor en el mes de abril de 2021, fue precisamente, a través de una ecografía, lo que determina que esta prueba de imagen era suficiente para realizar el diagnóstico. Destacan los peritos, frente a lo afirmado por el Dr. Amir que la RM no es una prueba no indicada para estos casos, conforme establece la Sociedad de Oncológica Médica española y europea. 4º En cuanto a la citología de orina, si bien la realizada en noviembre muestra células atípicas, se repitió esta prueba en el mes de febrero, con cistoscopia y citología, y dan resultado negativo. Destacan los peritos que los quistes renales que presentaba el paciente, además de ser frecuentes en enfermos nefrológicos, se situaban en el riñón derecho, cuando el tumor fue visualizado, finalmente, en el izquierdo, que en la prueba ecográfica, según aclaran los peritos se veía correctamente y no presentaba alteración. 5º En cuanto a la prueba de análisis de marcadores tumorales, razonan los peritos que no existe un marcador específico para este tipo de tumor, por lo que resulta útil a efectos diagnósticos. Y lo mismo se refiere respecto de la gammagrafía, cuya utilidad es conocer la extensión y afección ósea, lo que ya se visualizó con el TAC. 5º Afirman que, dentro del carcinoma renal, no hay síndrome paraneoplástico habitual, y en virtud en las guías de la Sociedad Española, los dos síntomas descritos de síndrome para neoplástico son la hipercalcemia y la eritrocitosis, uno de ellos no presentado por el paciente. La anemia, en el tipo de deficiencia renal que presentaba don Claudio, es habitual, no siendo el síntoma más habitual del carcinoma, sino la eritrocitosis. 6º Indican que los síntomas de anemia, tos persistente, y pérdida de peso, non inespecíficos, y aun cuando pueden presentarse en caso de carcinoma, también se explican por múltiples patologías, entre ellas, los padecimientos que ya sufría el fallecido. 7º Sostienen que era imposible, en el estadio del tumor, un tratamiento curativo, únicamente paliativo, siendo el umbral de supervivencia de cinco meses. 8º Concluyen que no ha concurrido, en este caso, ninguna inobservancia del deber de cuidado que haya condicionado la pérdida de oportunidad diagnóstica ni terapéutica.

5.5 De estos elementos probatorios, y de la historia clínica de don Claudio, no puede afirmarse que el paciente hubiera sido desatendido, no solamente, durante los diez años en los que presentó una patología de riñón, sino a partir del mes de agosto de 2020. Basta analizar la historia clínica, que recoge el propio perito de los recurrentes, para concluir que fueron reiteradas y continuas las intervenciones de los distintos Servicios de la Sanidad pública, en atención a cual eran los padecimientos y diagnósticos, con internamientos hospitalarios. Igualmente, se le realizaron hasta siete ecografías en los diez años de tratamiento, y dos de ellos, en agosto y noviembre de 2020, que siendo un método de imagen protocolizado para la detección de los tumores de riñón, dieron resultado negativo. Además, si bien la citología de noviembre de 2020, dio un resultado de células atípicas, se repitió la prueba en febrero de 2021, es decir, dos meses antes de manifestarse el tumor, y dio un resultado negativo, de forma que se diluyó ese síntoma de alarma sobre una posible malignidad celular. Efectivamente, la prueba que finalmente determinó la presencia del tumor fue, precisamente, una ecografía, lo que demuestra la utilidad de este método de diagnóstico. Solamente una vez constatada la presencia del tumor, se efectúa el TAC, para fijar su dimensión y posibilidades terapéuticas. Sobre la sintomatología que presentaba el fallecido, el informe, e intervención de los peritos de la Aseguradora, uno de ellos, no olvidemos, especialista en Oncología, desvirtúan las afirmaciones del Dr. Amir, en cuanto resultan inespecíficos para determinar la posibilidad de la presencia tumoral, cuando, además, el paciente sufría un trastorno renal importante, del que venía siendo tratado, y justificaba dichos síntomas. Los informes destacan la dificultad de diagnóstico de este tipo de tumores, que suelen manifestarse en fases muy avanzadas de la enfermedad.

5.6 En definitiva, en este concreto supuesto, no podemos dar por acreditada la concurrencia de una mala praxis por incumplimiento de la lex artis ad hoc, ni una pérdida de oportunidad terapéutica, lo que desemboca en la desestimación del recurso. Como afirma el Dictamen del Consejo Consultivo, no puede pretenderse hacer una análisis retrospectivo de los medios de diagnóstico utilizados, cuando los síntomas eran compatibles con los padecimientos que venía sufriendo el paciente.

SEXTO.-COSTAS.

No obstante lo anterior, las dudas fácticas que concurren en el presente supuesto, lleva a la no imposición de las costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.