Sentencia Contencioso-Administrativo 638/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 185/2024 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

1.1 Frente a la Sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, en fecha 15 de marzo de 2024, en el seno del P.O. 386/2022, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Gijón, y de la Aseguradora Zurich Insurance AG Europe. La Sentencia apelada contiene el siguiente Fallo: "Estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Jazmín y Dª Loreto contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de fecha 28-9-2022 (expediente NUM000) que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 10-8-2022, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial efectuada el día 21-6-2021, anulo dichas resoluciones por ser contrarias a Derecho condenado al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN y a su aseguradora ZURICH INSURANCE PLC al abono de 73.508Ž17 euros para Dª Jazmín y 21.300Ž66 euros para Dª Loreto, más los intereses legales desde la reclamación administrativa. Sin costas.".

1.2 Los apelantes se alzan frente a la citada Sentencia, y pretenden un pronunciamiento revocatorio de la Sala que desestime la pretensión articulada por los apelados en la instancia. En tal sentido, argumentas:

1º Error en la apreciación de la prueba:

1.- Afirman los apelantes que la Juzgadora no ha valorado adecuadamente la prueba testifical y documental aportada, haciendo omisión de documentos e informes que consideran esenciales.

2.- Error en la valoración de las pruebas periciales que obran en autos. En este apartado se razona que la titulación del perito de la parte actora no es la más adecuada para criticar un salvamento. Realiza afirmaciones que son conjeturas y que no deben ser tenidas en cuenta. Durante todo el interrogatorio, el perito demostró una total falta de objetividad, incluso con afirmaciones sobre el conocimiento y comportamiento de los bañistas, algo completamente ajeno a su labor como perito y que en realidad no debe ser tenido en cuenta, pero que denota su total falta de objetividad. Sobre la exigencia de haber colocado la bandera roja, sostiene los recurrentes que no tiene soporte científico alguno.

2º La Sentencia invierte la carga de la prueba respecto de la circunstancia relevante de saber nadar o las precauciones adoptadas por los bañistas en aquel día. Infracción del principio general del artículo 217 de la LEC y de la Jurisprudencia aplicable a la carga de la prueba en casos de responsabilidad patrimonial.

3º El efecto de los errores cometidos en la apreciación de la prueba y la inversión de la carga de la prueba, sobre las conclusiones adoptadas por la recurrida, es que no hay relación causal entre el fallecimiento y la labor del servicio de salvamento.

4º La Sentencia infringe la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial en casos de salvamento y especialmente en el mar.

5º Insta, como pretensión subsidiaria, que se aprecie concurrencia de culpas.

1.3 Por la representación de las apeladas, doña Jazmín y doña Loreto, se hace expresa oposición a los argumentos del recurso de apelación. Así, razonan en su escrito de oposición, en primer término, que los apelantes no aportan nada nuevo, introducen argumentos y afirmaciones a los que no se hizo referencia en la contestación a la demanda, e incluso se hace alusión a un documento que no consta en el expediente administrativo obrante en la causa.

Recuerda que la sentencia estima la responsabilidad del Ayuntamiento por tres motivos:

A) Falta de efectivos de socorrismo en la Playa de San Lorenzo.

B) Tardanza excesiva de los servicios de salvamento en llegar a la zona de los hechos.

C) Falta de señalización de la zona como peligrosa para el baño.

Y estos hechos han sido acreditados.

Se reprocha a los apelantes que modifiquen los hechos no controvertidos en la instancia, en concreto el tiempo entre la entrada en el agua de los bañistas, y el momento del salvamento de Miley, y ahogamiento de Tristán; y el acceso a la playa, negando que fuera por la Escalera 1, como se afirma en el escrito de apelación.

Insisten en la ausencia de señalización de la zona de baño como peligrosa, tal y como afirma la Sentencia. El significado de la bandera amarilla (PRECAUCIÓN) constaba en el panel informativo que estaba instalado a la entrada de la playa por la escalera 2, tal y como se refleja en las fotografías aportadas.

El día de los hechos había viento noreste de carácter moderado y oleaje fuerte, hechos objetivos que quedan acreditados por:

1º La información facilitada por la AEMET;

2º Informe de Sub-jefes de turno del Servicio de Salvamento de 23/06/2020 (Acont. 29, Elemento 22) aportado también como Documento nº 1 de la demanda;

3º Parte de trabajo del Servicio de Salvamento de 23/06/2020 aportado como ampliación al expediente por el Ayuntamiento. Defiende la idoneidad del informe pericial emitido por don Ostin, único perito que intervino en periodo probatorio a las preguntas de las partes. Se trata, afirman las apeladas, de un profesional geólogo con más de 40 años de experiencia (38:46 Vídeo), que ha trabajado tanto en España como en el extranjero, que lleva muchos años trabajando en la divulgación de los peligros de las corrientes marinas junto a organizaciones como Cruz Roja y que es un gran conocedor de la dinámica de las playas (especialmente de la de San Lorenzo). En este punto recuerdan el contenido del El Reglamento del Servicio de Vigilancia y Salvamento del Ayuntamiento de Gijón (documento nº 1 del informe de D. Ostin), en relación con los factores de peligrosidad.

Hace un exhaustivo análisis de las pruebas documentales (con referencia a los documentos que refieren los apelantes y que no obran en autos), testificales, y periciales, para concluir en la realidad de los hechos que han sustentado desde el escrito de demanda y la correcta valoración probatoria de la Sentencia apelada, en cuanto al tiempo transcurrido desde la situación de peligro hasta el aviso a los medios de salvamento; ausencia de socorristas en la zona de baño con visión suficiente; ausencia de señalización adecuada; y necesidad de haber señalizado con bandera roja.

Excluye que se produjera una conducta negligente del fallecido, que pueda justificar una concurrencia de culpas.

Por último, en cuanto a las citas de Sentencias que contiene el escrito de apelación, advierte que ninguna de ellas tiene nada que ver con el caso que nos ocupa. Una es de un salvamento de un vehículo que se precipitó al río; en otra no había servicio de salvamento en la playa; en la tercera el servicio de salvamento aún no se había iniciado; otra en la que la intervención fue inmediata y no se acreditó nexo causal; en otra no se probó que el estado de la mar mereciese bandera roja y la última se refiere a un accidente con bancos de arena en el que el accidentado se zambulló en el agua.

SEGUNDO.- MARCO JURÍDICO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), que venía a fijar el objeto del recurso de apelación contencioso administrativo, objeto que se concreta en depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: "TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

Pues bien, en este caso, aun cuando, cierto es, que los apelantes insisten en los argumentos de las contestaciones, en cuanto a la concurrencia de los requisitos que exige el nacimiento de la obligación de resarcir por parte de la Administración, que conducen a determinar la ausencia de responsabilidad de la misma, en similares términos que hacía en la instancia, aduciendo la culpa exclusiva de la víctima, o, subsidiariamente, una concurrencia de culpas, no puede negarse que si se realiza por ambos apelantes un esfuerzo de crítica a la Sentencia que surge del propio contenido de esta, y del pronunciamiento que realiza en orden a apreciar la concurrencia de los elementos que generan la responsabilidad declarada, y a valorar los elemento de prueba. Es decir, si realizan una específica referencia, en sus escritos de recurso, a los razonamientos de la Sentencia apelada, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico, haciendo un esfuerzo de interpretación contraria de la actividad probatoria e interpretativa, que constituyen el sustento de la apelada.

TERCERO.- REQUISITOS PARA EL ÉXITO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

Encontrándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, debiéndonos remitir a los artículos 9 y 106 de la C.E., así como al art. 54 de la LRBRL, y al art. 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, procede dar por reproducida la extensa exposición que la Sentencia de instancia contiene en relación a la doctrina jurisprudencial aplicable, evitando reiteraciones innecesarias. Únicamente añadir a lo expuesto en el Fundamento Cuarto de la apelada, que no debe olvidarse, tal como ha declarado también de forma reiterada el Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002, 3 de junio de 2011, entre otras muchas), que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997, 10 de octubre de 2007, o de 3 de junio de 2011), y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004, la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004, es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los "estándares de seguridad jurídica", de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la "estándar" en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. La STS de 3 de junio de 2001 afirma: "Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones, particularmente en materia de accidentes de tráfico ( STS de diez de octubre de dos mil siete,rec. 851/2004 ), que si bien "Es cierto que la principal característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización, nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal funcionamiento, de la Administración" ello tampoco convierte, a través de esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares. Y así lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de 2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: "para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley..."; es necesario que el daño sea antijurídico al no existir deber de soportarlo pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1.998 (recurso de casación 6282/93 , fundamento jurídico tercero)".En esta línea, la STS de 17 de abril de 2007 señala que sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico.

En definitiva, cuando se trata de verificar la responsabilidad de una Administración pública con ocasión de accidentes acontecidos en zonas sometidas a su competencia, en cuanto conservación, cuidado y vigilancia, la antijuridicidad del daño queda directamente enlazado con la infracción de los conocidos como estándares de mantenimiento, conservación, y efectividad del servicio público en cuestión, lo que conduce al análisis, a través del material probatorio aportado, del correcto funcionamiento del servicio en cuestión.

CUARTO.- SOBRE LA CARGA Y VALORACIÓN PROBATORIA.

Como quiera que el recurso de apelación se sustenta, esencialmente, en reproches sobre la valoración probatoria realizada por la Juez de instancias, y la indebida aplicación de las reglas sobre la carga probatoria, no se escapa que el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial precisa de: 1º Que se acredite la relación causal entre el funcionamiento del servicio público, y los daños sufridos; 2º la antijuridicidad del daño, en cuanto que el demandante no estaba obligada a soportarlos, y ello en el sentido que afirma la STS de 15 de enero de 2008 "La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )";y 3º En relación con lo anterior, si el funcionamiento del servicio, en este caso, ha rebasado los "estándares de seguridad jurídica" ya predicados.

Para identificar cada supuesto, se hace necesario acudir a las normas sobre la carga de la prueba. En atención a la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la LEC, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit"), así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda). Y en aplicación de este principio habrá que valorar la actividad probatoria desplegada por cada parte. Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o invertirse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( SSTS de 29 de enero [EDJ 1990/739], de 5 de febrero [EDJ 1990/1062] y 19 de febrero de 1990 [EDJ 1990/1711], y de 2 de noviembre de 1992 [EDJ 1992/10770], etc.). Así, en principio, como regla general, es a la parte actora a quien corresponde en principio la carga de la prueba de las circunstancias fácticas del accidente sufrido por mor del funcionamiento del servicio público, en tanto que, si esto último resulta acreditado, a la Administración demandada corresponde probar la incidencia que en dicho accidente pudiera tener la actuación de la actora, de tercero o la concurrencia de fuerza mayor.

En lo que se refiere a la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art. 376 LEC ),reproducciones videográficas ( art. 382.3 LEC ) o periciales ( art. 348 LEC ).

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación " ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 ,entre otras).

QUINTO.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO. ANALISIS DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN.

Siguiendo el esquema del escrito de apelación, procede realizar las siguientes consideraciones:

1º En cuanto al error en la valoración de las pruebas testificales y documentales.

Pretenden las apelantes poner de manifiesto la contradicción existente entre las manifestaciones de la testigo Miley realizadas ante la Policía Nacional, y las efectuadas en los presentes autos, en cuanto al tiempo transcurrido desde que accedieron al agua, y actuó el Servicio de Salvamento. Lo primero que debe señalarse es que no existe, como tal, una declaración formal de la testigo, ni en sede del Juzgado de Instrucción de Gijón, ni en sede de la Comisaría de la Policía Nacional, declaración transcrita y firmada por ella. Lo único que consta es el atestado remitido al Juzgado de Instrucción por parte de la Policía Nacional, en el que se hace constar: "Que el indicativo policial Z-201 se traslada a dicho lugar donde estaba la chica siendo asistida por los servicios sanitarios quienes comunicaron que la misma sufre un episodio de ansiedad y nerviosismo pero no lesiones físicas, siendo identificada verbalmente la misma como Miley, nacida el día NUM001-2003 en Ftryu (Ucrania), con domicilio en DIRECCION000 de El Berrón (Langreo) y teléfono NUM002.

-- Que ésta manifestó que cuando ella y su amigo Tristán se estaban bañando en la zona próxima a la Iglesia de San Pedro, ambos se vieron sorprendidos por una ola que provocó que dejaran de hacer pie, motivo por el que su amigo se acercó a ella para ayudarla llegando al cabo de unos instantes una moto de agua del servicio de salvamento que la rescató, momento en el que perdió de vista a su amigo, añadiendo que ambos saben nadar".

De este relato destaca, en primer término, que la testigo se encontraba en un evidente estado de ansiedad y nerviosismo; y por otro, que afirmó que ambos sabían nadar. En tal estado, difícilmente puede valorarse la sensación de transcurso del tiempo que podía tener en orden a dar virtualidad absoluta de esa expresión "unos instantes", que tampoco se concreta en un periodo temporal. Frente a ello si se aportan datos al procedimiento que son mucho más específicos y objetivos, como el aviso al socorrista de la escalera dos, las llamadas al 112 alertando de dos bañistas en peligro, y su ubicación. Así, como refiere el escrito de oposición a la apelación, son tres las llamadas al 112, desde las 14,58,42 h y las 14,59,21 h. La primera desde el Club de Regatas, manifiesta que hay dos personas en apuros. La segunda, a las 14:59:20 h, manifiesta al 112 que "uno se está empezando a hundir". La tercera, a las 14:59:41 h, una mujer advierte que se hundió uno, y a las 15:00:01, el alertante dice "...no se le ve". Es decir, Tristán se hundió entre las 14,59, 41 y las 15,00 h. Ello es acorde con lo que manifiesta el testigo don Gael, a cuyo testimonio la Sentencia otorga virtualidad probatoria, quien señala que fue sobre las 14,55 horas cuando avistó a los bañistas braceando y siendo arrastrados hacia dentro, por lo que al no tener con que socorrerles fueron a buscar ayuda hasta donde se encontraba el socorrista en la escalera 2. Y, efectivamente, este era el punto donde se situaba el socorrista en la zona de baño 1 (zona que comprende desde la escalera dos hasta casi la escalera 0). El hecho de que no llevase teléfono móvil en ese momento no puede determinar que se trate de un testimonio falso, cuando concurren datos temporales que si dan credibilidad a su declaración. Lo mismo acontece con la manifestación que realiza el testigo de la falta de visualización desde la escalera 2 de la zona donde estaban los bañistas, y se hundió Tristán. Basta observar las fotografías obrantes en autos, más allá de la realidad notoria de la situación de los accesos a la playa de San Lorenzo, para afirmar que si el fallecido se situaba ya a la altura de la escalera "0", como lo determinan las llamadas al 112, difícilmente podía ser avistado desde la escalera 2. Por ello, no existe motivo para desvirtuar la declaración del testigo, que fácilmente podía haber sido contrarrestada por la testifical, que podría haber solicitado los aquí apelantes, del socorrista que sobre esa hora de las 14,57 horas se situaba en la escalera dos, y no remitirse a meras manifestaciones por referencia. Lo que resulta llamativo, y contradictorio, es que si el socorrista estaba siguiendo a los bañistas por los prismáticos, no se diera cuenta de que estaban adentrándose hacia la escalera 1 y se dirigían hacia la 0, donde ya no podía visualizarles, y no diera antes el aviso a la moto de agua, puesto que si les veía siendo arrastrados hacia el interior del mar, le debería haber hacho sospechar esa situación.

Por lo tanto, si los bañistas acceden al agua, como señala la testigo, acompañante del fallecido, sobre las 14,49 horas, y pierden estabilidad de forma casi inmediata, transcurrieron prácticamente 10' hasta el hundimiento de Tristán.

Se afirma también que los bañistas accedieron a la playa por un lugar prohibido, la escalera 1. Sin embargo esta es una afirmación absolutamente huérfana de prueba alguna. Por el contrario, lo que se señaló por la testigo que acompañaba al fallecido es que tras acceder a la playa se colocaron en el muro existente entre la escalera 1 y la 2, no que accedieran por la escalera 1. Y, efectivamente, así lo recoge la Sentencia de instancia: "La prueba practicada, en concreto la testifical de Dª Miley, puso de manifiesto que acudió a la playa junto con su novio, D. Tristán, dejaron las cosas en la escalera 1 y a las 14:49 horas se dirigieron al agua"... "La testigo y su novio se bañaron entre la escalera 1 y la 2, denominada zona 1 (informe del Servicio de Salvamentos, elemento 9 del expediente administrativo)"..."La zona por donde la testigo y el fallecido accedieron a la playa y al baño (escalera nº 2) nunca ha contado con torreta de vigilancia".

Por otro lado, como destaca el escrito de oposición a la apelación, el acceso a la escalera 1 estaba en un lugar alejado del arenal de la playa y debido a la situación de pleamar existente en dicho momento, el descenso por la escalera 1 se tendría que haber hecho directamente al agua, al no existir arenal alguno ni orilla desde la que acceder al mar, tan solo una zona de rocas, cubierta por el mar, y así se puede observar en las fotografías aportadas en su momento por los aquí apelantes (fotografía 5/6 del escrito de oposición, documento 3 del escrito de contestación a la demanda). A la altura de la escalera 1 no existe muro alguno, solamente un roquedo que quedaba cubierto con la subida de la marea. Por ende, si los bañistas acceden a la zona de arena, dejan sus objetos entre la escalera 1 y 2, que se sitúan a cierta distancia, no pudieron acceder por un punto que, además de estar cerrado, no permitía el paso directo al arenal de la playa.

2º Se pretende desvirtuar igualmente, la prueba pericial aportada por las recurrentes, aquí apeladas. Y, en tal sentido, se reprocha la falta de conocimiento del perito don Ostin sobre las labores de salvamento, no siendo experto en esta materia. Ahora bien, como señala la Sentencia de instancia, el reproche que se efectúa no fue la tardanza en el rescate, que pudieron ser los tres minutos que apunta el citado informe del Servicio de Salvamentos, sino el tiempo que se perdió desde que los bañistas empezaron a ser arrastrados hasta que se dio aviso a servicio de salvamento; y a la falta de adopción previas de medidas de advertencia, incluida la prohibición del baño, y la presencia, en esa zona, de la bandera roja. Y, es en este punto, donde si tiene especial relevancia la prueba pericial en cuestión, en tanto que emitida por un Geólogo, de dilata experiencia, con específicos conocimientos en corrientes marinas y mareas, dada su titulación (Master en Geología Marina y Geofísica). El informe pericial lo que aborda, como señala la sentencia de instancia, son las consecuencias en el estado del mar, de la confluencia de vientos y corrientes. Así refiere la Sentencia, respecto a lo explicado por el perito: "el tipo de viento de ese día, noreste de intensidad 4 o 5 nudos, en una playa abierta a los vientos de componente noreste y noroeste que generan un oleaje de diferente orientación que recorre la bahía, originó un oleaje perpendicular que empuja grandes cantidades de agua al lado oeste de la playa que, al no tener espacio, retrocede mar adentro generando corrientes de resaca de mayor intensidad, la cantábrica, haciendo que el agua salga propulsada hasta la parte de la iglesia y el cerro de santa Catalina, generándose unos canales no visibles desde arriba y un agua turbia por sedimentos en suspensión. Esta agua turbia no dejaría ver tampoco las "pozas" provocadas por los canales de erosión que generan las corrientes de resaca o retorno, donde el bañista se introduce, se desorienta y pierde pie de manera sorpresiva".Y, concluye: "lo que casa con la versión de los hechos ofrecida por la Sra. Miley en el acto del juicio, quien declaró que, al poco de entrar en el agua, perdió pie y una ola la tiró". A este informe se incorporan descripciones gráficas explicativas de la actividad de la corriente marina y sus consecuencias en el punto donde se produjo el siniestro. Y refiere que la pleamar que había ese día aumentó la intensidad de la denominada corriente "Cantábrica".

El informe de la Federación de Salvamento y Socorrismo de Asturias de fecha 3/07/2023, no desvirtúa, desde la perspectiva técnica, las afirmaciones del Sr. Ostin, incidiendo en los medios de los que disponía la Playa de San Lorenzo, considerándoles adecuados. No obstante, lo cierto es que la valoración de los medios hay que realizarla respecto del supuesto concreto que se analiza. Y lo cierto es que ante la situación del mar, lo que correspondía, conforme a la prueba pericial era la prohibición del baño en esa zona 1, situando la bandera roja; o, en su caso, si se consideraba suficiente la amarilla, dada la situación meteorológica, los vientos, y las corrientes, colocar un socorrista en un punto adecuado para controlar toda la zona de baño 1, incluyendo la escalera 1, y la zona de extensión, además de una señalización que advirtiera de las corrientes. Como señala la Juzgadora de instancia, en una conclusión que la Sala comparte: "En este contexto de corrientes de resaca no visibles, peligrosas, agravadas por el viento y la pleamar, caso de haberse mantenido el permiso de baño en la zona oeste de la playa en vez de restringirse, debía haberse extremado el contingente de vigilancia, lo que no se hizo, siendo insuficiente un dispositivo que, en circunstancias normales, podría ser adecuado pero que, en aquellas, no lo era".

La realidad de las fuertes corrientes justificaba la presencia de la bandera roja, o extremar la vigilancia sobre los posibles bañistas.

No se trata de que la Sentencia apelada desconozca el informe aportado por las apelantes, sino que consideró que no se trataba de un elemento que contrarrestase las conclusiones que obtuvo del resto de los elementos probatorios.

3º No se puede acoger el razonamiento del escrito de apelación sobre la inversión de la carga de la prueba. La Juzgadora no invierte las normas que regulan la carga probatoria, en el sentido ya señalado en el Fundamento que precede, sino que da por probado que los bañistas, y en concreto el fallecido, sabían nadar. En la propia manifestación inicial de su acompañante ante la Policía, el atestado recoge una afirmación de esta en ese sentido, y lo ratifica en periodo de prueba. Por otro lado, como razona el escrito de oposición, difícilmente pudo mantenerse casi diez minutos (el hundimiento se produce entre las 14,59 y las 15,00 h, según constatan las llamadas al 112) en el agua, tras ser arrastrado mar adentro por la corriente. Lo que establece la Sentencia, en realidad, es que frente a este hecho que considera probado, no se aporta prueba de contrario que lo contrarreste y desvirtué. Si la Administración niega ese dato que la Sentencia da por probado, deberá aportar prueba que sostenga su afirmación.

4º Por todo lo anterior, tampoco comparte la Sala los efectos que se dicen del error en la inversión de la carga probatoria, en cuanto no concurre esta; y en la valoración de la misma, en tanto se comparte la realizada por la contenida en la Sentencia apelada, que no se manifiesta irracional, incoherente, absurda, ni alejada del razonamiento lógico que se deriva de la prueba practicada. Existía una situación de peligro generada por las fuertes corrientes que se explican por la concurrencia de factores meteorológicos, y situación del mar; no se colocó la bandera roja, ni ninguna señalización específica que prohibiera el baño en esa zona, o advirtiera del concreto peligro, más allá de la bandera amarilla, que si permite el baño, aun cuando fuera con precaución; ni se procuraron los medios de vigilancia que esa situación precisaban, ni los existentes se mostraron eficaces para comprobar, con un tiempo suficiente, la situación de los bañistas. Pasaron más de cinco minutos desde que estos se encontraban en la situación de peligro, hasta que los medios de salvamento fueron avisados, y pudieron actuar. No se reprocha, insistimos, el tiempo de reacción, una vez el servicio de salvamento conoció esa situación, sino el tiempo transcurrido desde su inicio sin percatarse del peligro que corrían los jóvenes.

5º No se infringe la doctrina jurisprudencial que se invoca, puesto que, al margen de que únicamente constituye doctrina jurisprudencial la que emana de las Sentencias del Tribunal Supremo, los supuestos a los que se refieren las Sentencias que invocan los apelantes no son semejantes al de autos, como razona la Sentencia de instancia, y el escrito de oposición a la apelación, cuando analiza más en concreto cada uno de los casos analizados en ellas. En este caso si concurría una situación de peligro, perfectamente advertible, no adoptándose las medidas que la misma exigía por quien era la Administración responsable de su adopción, el Ayuntamiento de Gijón.

6º En cuanto a la petición subsidiaria, la Sala también se remite al acertado razonamiento de la Sentencia de instancia, cuando razona: "No se advierte ninguna actuación imprudente por parte del fallecido, que no tenía vedado el acceso a la playa, que desconocía la existencia de la potencial peligrosidad puesto que la bandera amarilla no alerta de la presencia de canales de resaca, "pozas" ni arrastre mar adentro y que, cuando perdió pie y fue perdido de vista por su novia, no tuvo la posibilidad de ver revertido el proceso de lucha contracorriente y ulterior ahogamiento dado que aún discurrieron unos minutos, desde que entró en el canal y se vio arrastrado hasta que llegó la moto acuática, en poder ser atendido al no poderse apercibir el socorrista de lo que estaba sucediendo, teniendo que ser avisado por un tercero, con pérdida de minutos valiosos".

SEXTO.- COSTAS.

Lo hasta aquí expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación, no obstante lo cual, dadas la controversia fáctica que concurre en el presente caso, no procede hacer imposición en costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.