Sentencia Contencioso-Administrativo 967/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 146/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

El presente recurso de apelación se interpone por la Procuradora doña Catalina Mijares Rilla, en representación de don Calixto, de nacionalidad colombiana, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, dictada el 16 de marzo de 2023, en el P.A. 194/2022, por la que se acuerda desestimar "el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Calixto contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 21-3-2022. Sin costas".

La Sentencia fundamenta la desestimación del recurso en la concurrencia de un hecho agravante o negativo, conforme la doctrina jurisprudencial que expone y cita, y así razona: " Aplicada esta doctrina al caso de autos y como primera matización, resultaría a priori adecuada la imposición de una sanción de expulsión al no ser posible la de multa.

De otro lado y entrando en la petición principal, nos encontramos con que resulta incontrovertido que el recurrente se encuentra en territorio español de manera irregular, debiendo valorarse, como indica la citada jurisprudencia, si concurren elementos de carácter negativo en su conducta.

No se cuestiona por la administración demandada que el actor tenga pasaporte colombiano.

Se centra el debate en que ha de analizarse su situación personal, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial. En este sentido, actuaría como elemento negativo el hecho de que se ha incumplido una salida obligatoria de las previstas en el art. 28 de la LOEX puesto que en la resolución recurrida se indica que consta probado que ha sido sancionado con multa de 501 euros por infracción al artículo 53.1.a) de la Ley de Extranjería en fecha 03/06/2020 por Resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias, notificada el 25/6/2020, con advertencia de la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo de quince días a contar desde el siguiente al de la notificación. A ello se añade que hubo una denegación de su solicitud de autorización de residencia de Familiar de Ciudadano comunitario el 28/04/2017 (notificada el 04/05/2017) sin que con posterioridad a esta fecha haya realizado trámite alguno para regularizar su situación como extranjero.

El incumplimiento de la obligación de la salida voluntaria conforme al art. 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , ha de ser valorado como hecho negativo, sin que la convivencia con su madre, de nacionalidad colombiana, y un hermano nacido de otra relación de su madre, mayor de edad (documentos nº 3-5 de la demanda), sea suficiente para poder tener en cuenta las razones de excepcionalidad contempladas en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular".

El recurrente combate los argumentos de la Sentencia de instancia y argumenta: 1º Que la juzgadora valoró erróneamente la prueba practicada y reiterando los argumentos recogidos en el escrito de demanda, así como los expuestos en el acto de la vista, junto con la documental aportada, en tanto que el apelante difícilmente puede incumplir una Resolución sancionadora que presuntamente recoge una obligación de salida del país, cuando no le ha sido notificada. Y alega vulnerado el artículo 24 de la CE que vincula de modo significativo el derecho a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefensión, lo que relaciona con la falta de devolución del pasaporte, lo que impedía su regularización. 2º Por otro lado, razona que no puede esgrimirse como "hecho negativo" una obligación legal que forma parte del propio tipo de la estancia irregular: si comete el ilícito del artículo 53.1 a) de la LOEX lleva aparejado una obligación de salida. 3º La sentencia de instancia no ha valorado la documental aportada respecto al arraigo y las circunstancias personales del recurrente en orden a valorar la proporcionalidad de la expulsión. Invoca la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (C-568/2019). En concreto señala que si bien se pudiera considerar como hecho negativo el incumplimiento de la anteriormente referida Resolución donde presuntamente consta una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de salida del país, en aplicación de la jurisprudencia anterior también deben apreciarse los datos personales y de arraigo que concurren en el recurrente y que no se han tenido en cuenta: Lleva residiendo en España desde el año 2007, desde los 15 años. Reside con su madre, con residencia permanente y con su hermano de nacionalidad española, por lo que claramente, en contra de la opinión de la sentencia impugnada resultaría afectado, por la decisión de expulsión, la vida familiar y conllevaría perjuicios de imposible reparación.

Cursó en España Educación Secundaria Obligatoria y módulos de Formación Profesional. En la actualidad se encuentra cursando 2º curso en el Centro Integrado de Hostelería y Turismo.

La Abogada del Estado se opone al recurso de apelación, destacando, en primer término, que consultado el Registro Central de Extranjeros, al recurrente le consta caducada una autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario en noviembre del año 2012, denegada otra autorización de análogas características en abril de 2017, y, finalmente, consta que fue sancionado por estancia irregular mediante resolución de la Delegación de Gobierno de fecha 3 de junio de 2020 notificada el 25 de junio del mismo año. Y, en este sentido, el incumplimiento del deber de salida derivado de una previa infracción en materia de extranjería es unánimemente considerado como elemento negativo suficiente para justificar la proporcionalidad de la sanción de expulsión ( Sentencias 1238/2007 del Tribunal Supremo, 554/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, e incluso la 547/2022 del mismo digno Tribunal).

En cuanto al principio de proporcionalidad y su aplicación al caso, remitiéndose a lo razonado en la Sentencia, destaca que la permanencia en España, por sí sola no constituye signo de arraigo, pudiéndose además alegar que desde el año 2017 en que le fue denegada la autorización de residencia solicitada no ha hecho ningún otro intento acreditado encaminado a su regularización. Además, respecto de los estudios, los certificados aportados junto con la demanda hacían referencia a cursos académicos finalizados al tiempo de iniciarse el expediente sancionador, por lo que tampoco resultarían idóneos para respaldar las afirmaciones de arraigo en el sentido pretendido de contrario.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Pues bien, aun cuando, ciertamente, el apelante insiste en esta alzada en los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante hace especifica referencia, en su escrito de recurso de apelación, a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico que manifiesta un esfuerzo de interpretación de los hechos constatados, contrario al que realiza la Sentencia apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión a aquél.

TERCERO.- ESTANCIA IRREGULAR Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

En primer término hay que partir de un hecho esencial y determinante, que la recurrente, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, al haberle caducado la autorización de la que fue titular por reagrupación, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: « Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo ni en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.

Como señalábamos en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 10 de junio de 2022: "2.1 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20 ), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2.1.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

2.1.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión: «... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."

2.1.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

2.2 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20 , ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".

2.3 En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrina vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que " No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 ).". Añade dicha sentencia que " Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativo: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

2.4 En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. En efecto, la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ), ante el alegato en el recurso de apelación y casación por la abogacía del Estado de hasta diez motivos que justificarían la expulsión indica que " No es obstáculo para ello la alegación de hasta diez datos negativos que se relacionan por el Abogado del Estado, ninguno de los cuales se refleja en las sentencias impugnadas y menos aún como fundamento de la decisión de expulsión adoptada". Ello guarda armonía con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020) que examinando un supuesto de expulsión de extranjeros con autorización de larga residencia, y en que se alegan por la administración en fase jurisdiccional motivaciones no expuestas en la resolución administrativa enjuiciada que " la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración -y motivación- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa (...)" y si la administración olvidó, ignoró u omitió otros motivos en la resolución que ponga fin a la vía administrativa " tal omisión no puede ser suplida a posteriori por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas".

En este sentido, cabe añadir que el art. 35 de la LPACAP exige una motivación, aun cuando sea sucinta, que tiene por finalidad proporcionar al administrado conocimiento de las razones y argumentos de la Resolución, que le permitan articular sus instrumentos de defensa. De hecho, la ausencia o deficiencia de fundamentación es un vicio de anulabilidad encuadrable en el art. 48 de la LRJPAC, siempre que genere indefensión.

Ya la Sentencia del TC de 15 de febrero de 1990, n° 24, referida a las Sentencias, pero aplicable a las resoluciones administrativas mutatis mutandi, incide en la motivación de los actos sancionadores. El Tribunal Constitucional establece que: "Este Tribunal ha señalado que la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 C. E .) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Lev, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 C. E ., párrafos I y 3). En contra de lo que con naturalidad ocurría en el Antiguo Régimen, en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado. Con ello se cumple tanto con la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de Derecho y no un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución a través del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 116/1986 , fundamento jurídico 3"; STC 13/1987 , fundamento jurídico 3."; STC 174/1987 , fundamento jurídico 2." y STC 211/1988 , fundamento jurídico 4.", entre otras muchas sentencias y autos).

El establecimiento de una sanción, exige una conexión entre la conducta susceptible de ser calificada como infracción en atención a la descripción del tipo punitivo, y la sanción en virtud del cual, se sigue un proceso, que no solo abarca la atribución a una concreta infracción de una sanción en abstracto, sino que exige el establecimiento de una serie de reglas y criterios que aquilatan dicha conexión, perfilando la respuesta punitiva por parte de la Administración".

Al analizar la cuestión de la tutela judicial efectiva y la motivación de las sentencias, recogiendo la doctrina de otras, y su relación con el art. 120.3) de la Constitución Española , el TC señala la importancia y trascendencia de la motivación, como ya ha sido objeto de alusión anteriormente. La motivación, se trata en definitiva, de un requisito esencial, que es igualmente predicable de los actos administrativos sancionadores, y que aun cuando se ha establecido y desarrollado para las sentencias, sus argumentos son trasvasables al campo del derecho administrativo sancionador.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, n° 61, de 11 de julio de 1.983, reiterada a su vez por otras como la de 14 de diciembre de 1.992, n° 232, establece la siguiente doctrina: " Como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, este derecho fundamental comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de estar motivada, según establece además el artículo 120.3 de la Constitución , quedando el razonamiento adecuado confiado al órgano jurisdiccional competente. Existen supuestos, sin embargo, como cuando se omite todo razonamiento respecto a alguna de las pretensiones, en que, en relación a las mismas, no puede sostenerse que se ha dictado una resolución fundada en derecho, por lo que se produce la vulneración del derecho fundamental establecido en el artículo 24 de la Constitución . Tal vulneración se ha producido, a nuestro juicio, respecto de la pretensión del actor contenida en el número 3 de suplico de su demanda, relativa a la inscripción del recurrente y de otros funcionarios en el Registro de Personal a que se refiere (tal y como figura en el resultando transcrito en el antecedente 7.°), pues es lo cierto que sobre este extremo la sentencia no efectúa el menor razonamiento en sus considerandos, sin que tal pretensión tenga carácter de instrumental respecto de las demás, de forma tal que le afecten las consideraciones efectuadas respecto de las mismas".

Se trata pues, de concluir del contenido de la resolución el criterio lógico-deductivo seguido por la Administración y el fundamento jurídico que lo soporta. Y a estos efectos, el requisito de la motivación si bien no se cumple con fórmulas convencionales, sino dando alguna razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión administrativa, sí es admisible, e incluso frecuente, en la práctica administrativa, una motivación derivada del contexto de las actuaciones, o de los informes técnicos precedentes y demás datos de motivación «in alliunde». Esta motivación «por referencia», es suficiente si pese a ser sucinta o escuetamente breve, contiene en todo caso, la razón esencial de decidir, de tal modo que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión, el cuándo, cómo y porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para su posible defensa adecuada, permitiendo también a su vez a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el Art. 106 de nuestra Constitución.

CUARTO.- SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

La aplicación de la doctrina expuesta en el Fundamento Tercero al caso que nos ocupa conduce inexorablemente a valorar la concurrencia del elemento negativo considerado por la Administración a la hora de determinar la expulsión del recurrente, que ha sido validado por la Sentencia de instancia.

La situación que agrava la mera estancia irregular viene constituida por un expediente previo tramitado contra él por estancia irregular, en el que se dictó una Resolución que imponía una sanción de multa con advertencia de la obligación de salida del territorio español. Esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos similares, distinguiendo entre aquellos casos en los que esa obligación viene derivada de la denegación de una solicitud de autorización de residencia; de aquellos otros, como es el caso, en los que dicho deber deriva de la resolución de un procedimiento sancionador. Así, en la Sentencia de esta misma Sala de 10 de mayo de 2022 (Apelación 60/2022), tras transcribir parcialmente la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022 (C-409-20)), realizando una interpretación integradora de esta con la doctrina que de forma reiterada fija nuestro Tribunal Supremo, que se concreta en la STS de 16 de marzo de 2022, se razonaba: " 1º Una interpretación integradora de lo razonado por el TJUE en la Sentencia trascrita, y de lo que expone el TS en la Sentencia de 16 de marzo de 2022 , nos lleva a concluir que la existencia de un previo procedimiento de expulsión, en cuya resolución finalizadora se advierte de la obligación de salida, concediendo un plazo entre siete y treinta días (en este caso quince), constituye un antecedentes de suficiente relevancia como para justificar el posterior acuerdo de expulsión.

2º Así se deriva de la doctrina que emana de la STJUE de 5 de marzo de 2022, pues aun cuando se refiere a supuestos en los que el expediente previo finalizó con la imposición de una sanción de multa, el TJUE no fija este hecho como criterio determinante, sino la obligación de salida que la resolución lleva aparejada. Obligación de salida que podrá cumplir voluntariamente el interesado, en el plazo concedido (entre siete y treinta días), siendo esta ejecución voluntaria la regla general. Para ello se prevé la posibilidad de prórroga de dicho plazo, atendiendo a las circunstancias concurrentes; e incluso la posibilidad de que durante ese plazo de salida voluntaria se inste la regularización, debiendo estarse así al resultado de este proceso, antes de la expulsión. Ahora bien, sino se insta la prórroga del plazo, ni la regularización, ni se atiende a la obligación de salida voluntaria, el estado miembro deber garantizar el cumplimiento de dicha obligación, y podrá adoptar la orden de retorno...

4º A este respecto es preciso hacer una aclaración en relación con las últimas Sentencias dictadas por esta misma Sala y Sección. Así, en la Sentencia dictada en la Apelación 356/2021 , decíamos: "La cuestión será pues determinar si la omisión de la exigencia de salida, derivada de la desestimación, o inadmisión, del proceso de regularización, conlleva el mismo efecto que supondría infringir una orden directa de salida en el seno de un procedimiento sancionador. Y es en este punto, cabe señalar:

A) No existe una perentoria y directa orden de salida, pues lo único que dice la resolución de expulsión y reitera la abogacía del estado es que la denegación conlleva la salida obligatoria del territorio nacional en un período de quince días desde su notificación.

Si el hecho infractor es la estancia en territorio español sin autorización, esta base y reproche absorbe la circunstancia del incumplimiento del abandono de territorio, pues si lo hubiese cumplido no concurriría la tipicidad de la infracción. En términos simples, y reveladores del absurdo jurídico, si se castiga la permanencia ilegal en el territorio no puede considerarse agravante no cumplir su deber de irse del territorio; en esta idea la STS de 18 de febrero de 2022 (rec.5883/2002 ) rechaza que sea «hecho negativo», que agrave la estancia ilegal, el que no se haya solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un «dato propio de la situación» de estancia ilegal.

Añadiremos que el principio non bis in ídem impide que aquellas circunstancias tomadas en consideración como integradoras o elementos del tipo de la infracción administrativa -en nuestro caso la permanencia en el territorio español - puedan operar, al propio tiempo, como criterio de graduación de la sanción a imponer (por todas, en el ámbito tributario, la STS 1 diciembre 2011, rec. 336/2008 ). Así se proscribe tajantemente, en el ámbito penal, con aplicación a la potestad punitiva sancionadora, el artículo 67 de la Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre: " Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse". En definitiva, si el hecho infractor del apartado a) del art. 53.1 de la Ley de Extranjería , toma en cuenta la estancia ilegal en el territorio, no puede agravarse con la circunstancia de "no haber salido del territorio" pues si esta no se diese, aquél no podría cometerse. O sea, la finalidad, bien jurídico y conducta que reprocha la infracción tipificada en el art.53.1 a,("Encontrarse irregularmente en territorio español...") es la misma que ampara el reproche a no haber cumplido con la "salida obligatoria de territorio español", o sea, que permanece en el mismo. Concurriría el supuesto del bis in ídem, al usar para castigar dos veces el mismo supuesto fáctico: la permanencia irregular se utiliza primero para invocar la infracción grave subsumible en el art.53.1 a) y después se vuelve a tener en consideración para considerarlo agravante determinante de la mayor sanción posible, la expulsión. No puede disociarse la agravante sin que se disuelva la infracción principal, pues si el extranjero hubiere cumplido con la salida obligatoria, no habría permanencia irregular en el territorio. En el ámbito penal se ha establecido que "Un mismo hecho, situación o circunstancia en general no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo ( STS, Penal, 25 de enero de 2.002, rec.206/2001 ).

B) No puede derivar en hecho agravante con consecuencias sancionadoras la referencia a título de advertencia de algo cuya fuerza deriva directamente de la ley, y que no incorpora voluntad administrativa innovativa o aplicativa propia de una orden de ejecución en sentido técnico; en efecto, la orden de salida obligatoria no constituye un acto administrativo directo, específico, singular, perentorio y dictado previa instrucción de expediente al efecto.

C) En tercer lugar, el principio de igualdad impide que al sancionar al extranjero con permanencia ilegal se traten igual distintas situaciones. Así, el denominador común a los "hechos negativos" o agravatorios determinantes de la expulsión, consolidados jurisprudencialmente, es la gran entidad o magnitud del reproche, de manera que repugna la razón que se equipare a quien solicita regularizar su situación ante la administración (documentado y sin antecedentes penales), con quien no solo no lo solicita sino que está indocumentado o con el hecho negativo de contar con antecedentes penales.

D) En cuarto lugar, el principio de proporcionalidad impide castigar con mayor rigor a quien ejerce un derecho que a quien lo vulnera. En efecto, con la interpretación patrocinada por la administración, si alguien está en situación de estancia ilegal y no se molesta en solicitar la protección internacional u otra autorización de residencia, sería sancionado con multa, mientras que si esa misma persona se molesta en intentar regularizar su situación y se la deniegan, sería sancionable con expulsión.

Por tanto, considera la Sala que esa denegación de la autorización de residencia (cuya solicitud revela una voluntad de regularización) acompañada del deber de salida del territorio no constituye por sí misma hecho negativo añadido a la mera estancia ilegal, que pueda determinar por sí solo la expulsión, sin concurrir otros hechos agravantes distintos de la mera estancia irregular.

Por eso, en estos casos en que el deber de salida se anuda por la norma a la denegación de la autorización, que la incorpora como cláusula de estilo, solo cabría la consecuencia de sanción pero con multa por elementales razones de proporcionalidad.".

Como bien se puede apreciar, todo el razonamiento contenido en la Sentencia parte de una obligación de salida derivada (por aplicación legal) de una Resolución en la que se deniega una solicitud de autorización de residencia, es decir, del ejercicio de un derecho, y la petición de obtener una situación jurídica favorable. Pero este no es el caso de autos, en el que al actor se le incoó un expediente sancionador en el seno del cual se dicta la resolución de archivo por no apreciar circunstancias agravantes, pero se le advierte de la obligación de salida. Lo contrario conllevaría que podría producirse, de acordarse la nulidad de la expulsión, una situación permanente, de forma tal que al apelado se le podrían incoar sucesivos expedientes sancionadores por estancia irregular, y mientras mantuviese su documentación, y no tuviera un comportamiento contrario a las normas de convivencia, todos, aplicando el criterio sostenido por la Sentencia de instancia y por el apelado, finalizarían sin resolución valida de expulsión, por carencia de elemento negativo agravante de la situación de estancia irregular, resultado que no es el querido ni por la norma nacional ni por la Directiva interpretada por el TJUE".

En la Sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2022 (Apelación 370/2022), se afirma: " Cosa distinta sería que esa orden de salida obligatoria fuese la consecuencia anudada a una multa impuesta en el marco de un procedimiento sancionador, supuesto en que el incumplimiento de una decisión adoptada en un procedimiento específico y con las garantías sancionadoras, se alzaría en hecho negativo con virtualidad determinante de la sanción de expulsión".

Y en la de 7 de marzo de 2022 (Apelación 385/2021) señalábamos: " Pues bien, como razona el Abogado del Estado, la Resolución administrativa no se limita a constatar el supuesto de estancia irregular de D. Isidoro, sino que realiza un examen más concreto de su situación, y pone de relieve, como elemento negativo, que agrava su situación de irregularidad, la existencia de una previa resolución sancionadora, dictada el 9 de diciembre de 2020, precisamente por la misma conducta infractora, es decir, estancia irregular del art. 53.1.a). En ese caso se le impuso una sanción de multa de 501 &€ , con advertencia de la obligación de salida del territorio nacional en el plazo de quince días, salida que no se produjo...

En definitiva, la Administración si ha motivado debidamente cual es la circunstancia que agrava la mera estancia irregular del apelado, haciendo hincapié, no solamente en haber incumplido la obligación de salida, advertida en el seno de una resolución sancionadora (no es tamos en el caso de la obligación de salida advertida con ocasión de la denegación de una solicitud de residencia), sino en la reiteración, o mejor, continuidad de la conducta infractora, que se traduce en un elemento negativo que impide apreciar la infracción del principio de proporcionalidad, que en este caso, ha sido respetado por la resolución impugnada".

Por ende, la concurrencia de una sanción previa, aun cuando fuere de multa, con advertencia de salida obligatoria, constituye el elemento negativo que exige la jurisprudencia invocada. Ahora bien, aduce el apelante que tal Resolución no le fue notificada, de forma que difícilmente podía cumplir la obligación de salida, cuando desconocía la misma. Y es lo cierto que no se trata de una alegación extemporánea, planteada por vez primera en esta alzada, sino que del E.A. se deriva que ya desde el primer escrito de alegaciones, frente al acuerdo de incoación, y en el que sucedió a la notificación de la propuesta de resolución, el apelante hace hincapié en la ausencia de notificación de la resolución que puso fin al previo expediente sancionador, donde se impuso la sanción de multa, y la advertencia de la obligación de salida. Frente a estas alegaciones, en la segunda propuesta de resolución, el instructor se limita a referir el contenido del art. 59 de la Ley 30/1992, sin aportar dato alguno sobre los intentos de notificación, su resultado en horas y fechas, ni dar referencia de la notificación edictal, como sería número y fecha del boletín oficial donde se realizase la misma. Por ende, acudiendo a los principios sobre carga probatoria, además de no poder exigir al apelante acreditar un hecho negativo, como es la falta de notificación, la facilidad y posibilidad probatoria recaída sobre la Administración, quien debe estar en posesión de la documental que acredite tanto los intentos de notificación, como la notificación edictal practicada, por lo que resulta de aplicación lo preceptuado en el art. 217.7 de la LEC. Ni la Resolución que se combate, ni la Sentencia de instancia que se apela, dan respuesta a esta cuestión, limitándose a dar como hecho no controvertido la notificación de 25 de junio de 2020, cuando lo cierto es que sí se constituye en un elemento de debate, trascendente, que no ha sido objeto de actividad probatoria, de forma que solamente puede afectar tal carencia a quien pecha con su carga, es decir, a la Administración. De esta forma, no acreditada la notificación de la advertencia de salida obligatoria dentro del procedimiento sancionador, ni si quiera la propia sanción, aun cuando el apelante, ante el nuevo expediente de expulsión, el 19 de noviembre de 2012, procediera a solicitar el pago fraccionado, no podemos considerar la falta de cumplimiento de la obligación de salida como un hecho negativo que justifique la sanción de expulsión impuesta.

Por lo expuesto procede la estimación del recurso, revocando la Sentencia de instancia, y estimando la pretensión de nulidad de la Resolución recurrida, que se deja sin efecto.

QUINTO.- COSTAS.

Dada la estimación del recurso, conforme al art. 139.2 de la LJCA, no procede hacer imposición en costas.