Sentencia Contencioso-Administrativo 968/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 658/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por don Lucio y doña Maite, en su condición de progenitores de don Mateo, la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias de 24 de mayo de 2021 por la que se desestimó la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial interpuesta el 15 de marzo de 2021 (R.P. 2021/143) por la atención sanitaria prestada a su hijo por la sanidad pública a raíz de su dolencia de garganta de 1 de octubre de 2018.

1.2 La demanda reclama un total de 81.031,38 € por el error de diagnóstico y tratamiento indebido, en relación con el menor (7 años por entonces) que sufrió un diagnóstico de gravedad extrema, con tratamiento invasivo e inhabilitante, propio de la quimioterapia, y que comportó gastos económicos en búsqueda de una segunda opinión (préstamo, gastos de hospitales, viajes, etcétera), pues son los padres los que por propia iniciativa aceptan participar en el Ensayo Europeo Euronet C-2, de manera que los diagnósticos de los Hospitales DIRECCION000 y la DIRECCION001, descartando la malignidad del linfoma, propiciaron la suspensión del tratamiento, y tras el diagnóstico del HOSPITAL000 de Barcelona se confirma el error diagnóstico, descartando el Linfoma de Hodgkin y programando la retirada del catéter venoso en el DIRECCION003. Por tanto se aduce jurisprudencia para sostener el error de diagnóstico y pérdida de oportunidad por no haber recibido el tratamiento adecuado y habérsele sometido a un remedio doloroso, prolongado y con efectos secundarios. Se reclama en concepto de préstamo bancario para atender los gastos, de costes de viajes y manutención, perjuicio personal básico (por pérdida temporal de calidad de vida, 439 días; por intervenciones quirúrgicas (biopsia, catéter, acceso vascular, extracciones y revisiones), 2.400 €; perjuicio moral vinculado a la desesperación familiar (que cifran en 50.000 €).

Se adjunta pericia médica del doctor Adriano de 29 de febrero de 2020.

1.3 Por el SESPA se formuló contestación a la demanda, remitiéndose a los fundamentos de la resolución impugnada y con apoyo en las periciales aportadas por la aseguradora. Se insistió en lo ajustado a la lex artis de la asistencia prestada y la compatibilidad de los hallazgos clínicos, exploratorios y resultado de las pruebas realizadas con el diagnóstico del linfoma de Hodgkin, aunque de forma sobrevenida se revelase errado. Se solicitó la desestimación en armonía con el dictamen del Consejo Consultivo del Principado que aprecia un caso de complejidad diagnóstica con concurrencia de premura, y la realización de pruebas pertinentes.

1.4 La aseguradora afirma que la sanidad pública ha actuado con arreglo a la sintomatología del paciente y medios disponibles, de manera que hubo un correcto seguimiento y control por parte del SESPA desde el Centro de Salud hasta los Hospitales DIRECCION002 y DIRECCION003, así como por parte de todo el personal interviniente, el cual realizó todas las pruebas necesarias, aplicando el tratamiento correspondiente y acorde a los resultados de manera rápida y eficaz pues los síntomas por los que D. Mateo acudió, remitieron. Es decir, tras sospecha de linfoma de Hodgkin a la exploración por varios profesionales, los hallazgos derivados de las pruebas complementarias indican compatibilidad con el diagnóstico de Linfoma de Hodgkin. Se añadió que tras recibir el diagnóstico, el Dr. Cornelio explicó a los progenitores del paciente en qué consistía el mismo y el tratamiento a realizar de manera exhaustiva, quienes aceptan y firman todos los consentimientos informados. Se ofrece también, como muestra de la más absoluta diligencia del personal facultativo del DIRECCION003, la participación de D. Mateo en el ensayo multicéntrico Euronet-PHL-C2 para Linfoma de Hodgkin, aceptando tal participación.

Se insistió en que la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio ex post, sino ex ante, es decir, debe realizarse con aquellos datos de los que se disponía en el momento en el que se realizó el tratamiento o el diagnóstico, no siendo válida aquella valoración que tiene en cuenta datos cuyo conocimiento se ha producido con posterioridad al acto en cuestión y de los que en inicio no se disponía. Se adjuntó pericia sobre praxis médica de la doctora Julieta y del doctor Everardo, aquella especialista en Pediatría, y éste en Cirugía General del Apartado Digestivo, así como sobre la valoración del daño corporal a cargo del doctor Everardo. Subsidiariamente se aduce que los gastos reclamados son inadecuados y desproporcionados y que solo podría aceptarse los gastos inherentes a la retirada del catéter venoso.

SEGUNDO.- Antecedentes

Constituyen antecedentes de interés los siguientes:

1. D. Mateo, acudió el 1 de octubre de 2018 a su Centro de Salud DIRECCION004 por adenopatía laterocervical e inflamación de las amígdalas sin cuadro de fiebre.

2. Se le realizan analíticas de sangre y test rápido de detección de Antígenos de Estreptococos A con resultados negativos (salvo VEB), cuadro que no mejora, aumentando la dificultad respiratoria, el dolor a la palpación y comienzo de exudados en la zona lateral izquierda en los días posteriores.

3. Tras acudir nuevamente a su Centro de Salud, en éste se decide su traslado al DIRECCION002 por faringoamigdalitis aguda no estreptocócica. En fecha de 23 de octubre de 2018, D. Mateo es valorado en el DIRECCION002 por otorrinolaringología "confirmando un agrandamiento de las estructuras linfoides de faringe y múltiples adenopatías cervicales sin apreciarse patología infecciosa ni quirúrgica que lo justifique".

4.- Asimismo, es examinado por pediatría del mismo hospital donde se solicitan analítica y estudio de frotis con impresión diagnóstica por sospecha de proceso linfoproliferactivo, permaneciendo ingresado a la espera de los resultados y control de la clínica que presentaba. Se decide asimismo realizar radiografía de tórax con resultado normal.

5.- Tras apreciar un crecimiento rápido de las adenopatías sufridas y ante los riesgos respiratorios que ello conlleva, se consulta por el DIRECCION002 con la Unidad de Oncología pediátrica del DIRECCION003, al cual finalmente es remitido con carácter urgente en el mismo día (23/10/2018). Se decide su ingreso para estudio de las adenopatías y control de la obstrucción de la vía aérea.

6.- El 24/10/2018 se realiza TAC cérvico-torácico-abdominal el cual concluyó la existencia de lesiones pulmonares, compatibles con el diagnóstico de LH: Adenopatías cervicales, nódulos pulmonares y esplenomegalia.

7.- En fecha de 26/10/2018 se realizó PET-TAC sin que los hallazgos permitan "descartar malignidad".

8.- Asimismo, el 25/10/2018 se realizó biopsia de la tumoración que tras ser analizada, en fecha de 30/10/2018 lleva a la siguiente conclusión: "afectación por proceso de tipo linfoproliferativo polimorfo con patrón de Linfoma Hodgkin clásico, tipo celularidad mixta".

9.- El 31/10/2018 se inicia el tratamiento de quimioterapia conforme a los protocolos de Oncología Pediátrica y en fecha de 05/11/2018 se realiza intervención quirúrgica para la colocación del reservorio porth-a-cath en la vena yugular izquierda derecha, sin ninguna complicación. En los días posteriores al tratamiento, desaparece la afectación de la vía aérea que impedía la normal respiración y siendo dado de alta el 07/11/2018.

10.- En los días posteriores, D. Mateo presentó un cuadro febril y de neutropenia que le llevó a acudir el día 11/11/2018 al DIRECCION003, donde fue ingresado para control y vigilancia, remitiendo el cuadro sintomatológico en el primer día, si bien, como prevención y con la máxima diligencia, es mantenido en observación.

Durante su ingreso, el paciente recibió la segunda dosis de quimioterapia que cumplió el primer ciclo prescrito.

11.- La participación de D. Mateo en el ensayo multicéntrico Euronet-PHL-C2, implicaba las revisiones centralizadas de la biopsia por los Hospitales DIRECCION005 de Madrid y DIRECCION000 de Zaragoza.

Ambos Hospitales emiten sus respectivos informes en fecha de 28/11/2018, en los cuales se evidencia una discrepancia con el diagnóstico de Linfoma de Hodgkin emitido por el DIRECCION003; ambos sostienen no hay malignidad, por lo que el tratamiento de quimioterapia quedó suspendido a la espera de confirmación del diagnóstico.

12.- A fin de confirmar o descartar dicha malignidad, desde el DIRECCION003 se remite la muestra de biopsia al DIRECCION001 de Madrid donde se indica mediante informe de fecha de 18/12/2018 "sin signos de malignidad" por lo que se decide la suspensión definitiva del tratamiento, indicando continuar las revisiones del paciente de forma periódica ante la posible reaparición del cuadro sintomatológico inicial.

13.- No conformes con los resultados obtenidos y expuestos, los progenitores del paciente, acuden de forma voluntaria para obtener otra opinión al HOSPITAL000 de Barcelona donde, tras analizar la muestra de la biopsia, se emite informe de 22/01/2019 en que se indica que "no se identifican células de tipo Hodgkin".

14.- A partir de ahí, por voluntad de los padres, será el HOSPITAL000, quien lleve a cabo el seguimiento y control del paciente, remitiendo al DIRECCION003 evolutivos y control telefónico en los cuales, conforme a la documental aportada por la parte recurrente, se aprecia la asintomatología y ausencia de nuevos episodios de adenopatías por el paciente.

Tras realizar estudio en el HOSPITAL000 y seguimiento por Oncología, Infecciosas, Inmunología y reumatología, por éste último se consideró como posible sarcoidosis en remisión.

15.- En informe de 13/01/2020 del HOSPITAL000 se indica la retirada del porth-a-cath que finalmente se realiza en el DIRECCION003 en fecha de 09/06/2020 debido a los retrasos provocados por la Covid-19.

TERCERO.- Marco normativo y jurisprudencial

3.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la STS de 16 de marzo de 2.005 (rec. 3149/2001), en cuanto «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente», o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso. En concreto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo afirmó que « La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente» ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).

3.2 Hemos de partir de la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad, tal y como la estableció la STS de 6 de febrero de 2018 (rec. 2302/2016): "Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la " lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria. Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la " lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante, " la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."

Ahora bien, en este supuesto, el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; rec. 6787/2010) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (rec. 2396/2014) "la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética."

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la " lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituyen un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permiten acoger la probabilidad de que un diagnóstico o tratamiento diferente al que fue correcto, o una mayor celeridad de asistencia que se apartó del estándar debido, podría haberlo evitado o hacerlo disminuir.

CUARTO.- Sobre la inadmisibilidad

Aduce la aseguradora codemandada la prescripción de la acción por haberse ejercido con posterioridad a la fecha en que se descartó el diagnostico del Linfoma de Hodgkin, el 28/12/2018, según los hospitales de Madrid, Zaragoza y Barcelona.

Este planteamiento no puede aceptarse puesto que a raíz de dicho diagnóstico provisional, tiene lugar su confirmación ulterior por la sanidad pública y es esta la que acomete la retirada del catéter venoso (port-a-Cath) el 9 de junio de 2020, momento en que puede ya considerarse consolidado y manifestados todos los efectos, y queda fijado como definitivo el impacto de la asistencia indebida, o sea, la producción del daño, por lo que la reclamación administrativa de 15 de marzo de 2021 se presentó dentro del plazo de un año desde que se ha "producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de la secuelas" ( art. 67.1 LPAC). En consecuencia, procede rechazar la inadmisibilidad.

QUINTO.- Sobre la atención sanitaria

Del examen de los antecedentes se derivan dos escenarios sucesivos distintos. Un primer escenario que culmina con la decisión de suspensión del tratamiento de quimioterapia a raíz de los informes emitidos por los Hospitales 12 de octubre de Madrid y DIRECCION000 de Zaragoza, en diciembre de 2018, y un segundo escenario que pasa por la suspensión definitiva del tratamiento y la atención al paciente por parte del HOSPITAL000, tras su informe de 22 de enero de 2019 en que no identifica células del LH.

En la primera etapa, por la que se pide responsabilidad hemos de señalar que no estamos ante una actuación contraria a la lex artis, sino ajustada a razones objetivas, siendo significativa la buena respuesta de la sanidad pública para atajar el primer problema de compromiso de la vía respiratoria del menor, aunque fuese a costa de aplicar una medida tan excesiva y extraordinaria como el tratamiento quimioterapéutico, con los oportunos corticoides. Cosa distinta es que la perspectiva impugnatoria se realiza a título de pérdida de oportunidad, por considerar la demanda que, si se hubieran realizado en la primera atención al menor, pruebas similares a las acometidas por los Hospitales 12 de octubre de Madrid y DIRECCION000 de Zaragoza, se hubiera evitado el tratamiento invasivo, penoso e incertidumbre propia de un LH que finalmente se descartó.

Bajo esta perspectiva, la administración y la aseguradora codemandada intentan hacer descansar la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en el reclamante. Sin embargo, en el presente caso nos encontramos con un menor con sintomatología preocupante que se ha visto sometido a un enojoso, penoso, largo y angustioso tratamiento de una sintomatología de LH que se ha revelado a todas luces inadecuado, o sea, que ha sufrido un tratamiento desproporcionado para la sintomatología, o en otras palabras, totalmente inadecuado por inútil. En esas condiciones, entra en juego la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado ( STS de 19 de mayo de 2016, rec. 2822/2014) que, como es sabido, desplaza la carga de la prueba hacia la Administración de que ha actuado correctamente, bajo protocolos y con medios razonables e indicados.

En este punto, afirma la demanda, y se revela como hecho clamoroso e incuestionado, que los Hospitales 12 de Octubre de Madrid y DIRECCION000 de Zaragoza, en relación con el menor, emiten sus informes el 28 de noviembre de 2018 formulando un diagnóstico contrario al seguido por el hospital asturiano y sin que se haya alcanzado el mismo con especiales artificios, compleja maquinaria o con técnicas y medios que no están disponibles para la sanidad pública. De hecho, la demanda afirma y nada se explica en contrario, que los centros hospitalarios de Madrid y Zaragoza descartaron la malignidad con los mismos medios que desde Asturias le fueron enviados.

Es comprensible y aceptable según deriva de las periciales de las demandadas, la dificultad diagnóstica del linfoma por la escasa presencia de células malignas en el tumor, lo que puede explicar el error, pero no justificarlo porque la administración sanitaria, tratándose de un menor de siete años y antes de someterlo a medios tan invasivos (dos ciclos de quimioterapia), debería haber profundizado en pruebas que confirmasen el diagnóstico (más allá del automático dictamen tras el PET- TAC realizado el 26 de octubre de 2018 y la biopsia de las adenopatías, pruebas sugestivas del patrón de Linfoma de Hodgking, pero no determinantes), o al menos se deberían haber considerado e indicar las razones de haber descartado otros diagnósticos menos gravosos y tratamiento menos invasivo (los peritos barajaron la administración de corticoides, por ejemplo).

Es así como se constata la pérdida de oportunidad. La demanda ha acreditado que dos hospitales ajenos a la sanidad pública asturiana, hicieron un diagnóstico correcto sin medios exorbitantes y la administración no ha probado que la sintomatología fuese inaccesible a un buen diagnóstico con los medios disponibles. De hecho, es llamativo que los dos hospitales indicados, y un tercer hospital, de la DIRECCION001 de Madrid, al que se añadió la opinión del cuarto HOSPITAL000 de Barcelona, constaten unánimemente la ausencia de signos de malignidad. Es aquí, donde la administración sanitaria asturiana podía y debía haber justificado la línea de diagnóstico seguida y con exposición crítica del resultado de esos otros informes de otros hospitales, pero no consta en autos explicación alguna de tan notable y perniciosa discrepancia. Por otra parte, bajo la sana crítica, los informes de la aseguradora codemandada se mueven en el terreno del relato de sucesos, aluvión de datos clínicos y referencias a la respuesta médica de la sanidad pública, con clara vocación de bendecir lo actuado so pretexto de atajar la complicación aérea, pero sin explicar la razón de que, con idéntica base de datos clínicos y pruebas simples, dos hospitales distintos coincidiesen en descartar el linfoma de Hodking.

Subrayaremos que no se trata de ninguna valoración retrospectiva del diagnóstico a la vista del resultado final, sino sencillamente de cuestionar la valoración y diagnóstico anterior a la vista del resultado que ofrecen pruebas análogas, procedentes de centros hospitalarios y con medios equivalentes.

Por tanto, hemos de estimar fundamento para apreciar responsabilidad a título de pérdida de oportunidad.

SEXTO.- Indemnización

La indemnización a título de pérdida de oportunidad ha de centrarse en la valoración de las probabilidades de mejoría o evitar tratamientos invasivos y lesivos, si se hubieren seguido rutas asistenciales o diagnósticas alternativas. En el presente caso, es patente que un diagnóstico concluyendo en la falta de malignidad y descartando el LH, hubiese evitado todo el tratamiento aplicado. Tampoco podemos ignorar que pese al penoso rodeo asistencial inútil, se ha podido recuperar un escenario saludable para el paciente, en armonía con el diagnóstico finalmente asumido por la propia sanidad pública, descartando malignidad del linfoma. Y debe descartarse de plano la pretensión de indemnización de los gastos de perito médico pues los mismos son inherentes al proceso y debe ser cuestión zanjada por sentencia en materia de costas, en su caso.

Ello nos lleva a considerar adecuados y merecedores de indemnización los siguientes conceptos: a) El relativo a los gastos de desplazamiento, alojamiento y manutención derivados de visitas a distintos hospitales en búsqueda del diagnóstico adecuado que, a la vista del peregrinaje padecido por los progenitores y la prueba de la existencia del préstamo y su afectación a tales gastos, unido al detalle de viajes, comidas y justificantes (parte de los cuales en buena lógica serían atendidos con lo prestado), todo ello sin contraprueba idónea, nos lleva a cuantificar globalmente todo ello, con la minoración propia de no existir respaldo documental ajustado al total de lo prestado, y sin poder indemnizarse el gasto vinculado a la decisión de acudir al HOSPITAL000, que fue por propia iniciativa, pues ya contaba la sanidad pública asturiana con los elementos de los hospitales madrileño y zaragozano, sugestivos del error; en consecuencia, fijamos por estos conceptos la cuantía total de 2.000 €; b) En cuanto a los días hospitalarios e intervenciones quirúrgicas sufridas, ante la singularidad del caso, no se someten en su valoración a criterios matemáticos, teniendo en cuenta la tensión de parientes y la voluntad de asistencia sanitaria, el dato de que el propio programa Ensayo Europeo Euronet-C2 brindado por la sanidad pública, así como la objetiva necesidad de revertir la situación final, escenario que nos lleva a valorar los conceptos de esta naturaleza en 4.000 euros; c) Respecto a los daños morales, es patente la desazón, angustia, zozobra y peso de expectativas negativas en los padres ahora reclamantes, que les llevó a buscar solución alternativa asumiendo el riesgo de gastos y desencuentro con facultativos, aunque también debemos subrayar que no consta ningún impacto psicológico, psiquiátrico o patología traumática en los reclamantes (ni en los progenitores ni en el menor), por lo que debemos valorar en conjunto en la cifra total de 14.000 euros.

En definitiva, hemos de realizar una estimación parcial de la demanda, que al formularse conjuntamente para ambos progenitores, nos llega a fijar el derecho de indemnización total por todos los conceptos reclamados, incluyendo intereses a fecha de dictarse la presente sentencia en la cuantía de 20.000 € (2000+ 4000+ 14000).

SÉPTIMO.- Costas

Dada la estimación parcial, no procede imponer las costas