Sentencia Contencioso-Administrativo 1110/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 966/2022 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNABLES Y POSTURAS DE LA RECURRENTE.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora doña Cristina Fernández-Sanz Álvarez, actuando en nombre y representación de doña Blanca, doña Adelaida y doña Alicia, la Resolución de 30 de agosto de 2022, dictada por el Consejero de Salud del Principado de Asturias, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las aquí recurrentes en fecha 24 de febrero de 2021, en relación con la inadecuada asistencia prestada en el Centro de Salud de Tapia de Casariego al esposo y padre de las recurrentes, don Fulgencio, desde el 3 de junio de 2020 hasta el 19 de junio de 2020.

1.2 Las recurrentes realizan un relato de los antecedentes asistenciales al Sr. Fulgencio durante el periodo temporal indicado, en los que destacan un buen estado de salud previo a la producción de los hechos que narran, a pesar de padecer una diabetes Mellitus no insulino dependiente Tipo 2; y la aparición de una herida en el pie derecho, con grieta en el talón, que es objeto de curas en los meses de junio y julio por el Servicio de Enfermería de dicho Centro de Salud. Señalan que el 23 de junio había empeorado la situación del paciente, por lo que una de las hijas solicita la presencia domiciliaria, que se niega en ese momento. Se suceden las curas, y el 9 de julio de 2020, la Enfermera interviniente comenta con la Enfermera de enlace la posibilidad de realizar interconsulta con la Unidad de pie diabético del HUCA. El día 13 de julio de 2020, en la intervención realizada en el Centro de Salud aparece una zona enrojecida de dorso de píe y exudado con mal olor, y se realiza cura. El día 15 se detecta una úlcera sobreinfectada, sin que se realice más examen, examen que sí se realiza el día 16 de julio, dejando indicada una toma de muestras de la herida. Al día siguiente, 17 de julio, se le toman muestras para análisis de bacteriología. El 18 de julio, tras insistencia de la familia, acudió al domicilio una Enfermera y el Médico de guardia del Centro de Salud, realizando una cura, sin otra intervención, dejando el facultativo preparada cita pera el médico de atención primaria para dos días después. También proporcionó un volante para que acudieran al Servicio de Urgencias del Hospital de Jarrio si el estado empeoraba, a pesar de constatar la enfermera, ese 18 de julio la presencia de una zona necrosada. Esto fue lo que sucedió, y el 19 de julio fue la propia familia quien traslado al enfermo al Hospital de Jarrio, desde donde, de forma casi inmediata, tras analítica, se le deriva a la Unidad de Vascular del HUCA. Aquí se determina ya la necesidad de amputación, inicialmente del píe, y posteriormente de la extremidad hasta el muslo. Durante su estancia, el día 24 comienza a presentar un cuadro de hipotensión, mal estado general y desorientación compatible con accidente cerebro vascular. El día 25 de julio don Fulgencio fallece.

1.3 En atención a los antecedentes expuestos, las actoras sostienen que se ha producido, en el caso que analizamos, un supuesto de malas praxis con infracción de la lex artis, y una pérdida de oportunidad terapéutica, directamente relacionadas con el resultado luctuoso. Por eso consideran que concurren los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, instando una condena a indemnizar a la demandantes en 136.936,92 €. Aportan como sustento de sus pretensiones el informe pericial emitido por el Dr. don Julián, incorporado al E.A. a los folios 39 a 53. Reprochan la tardanza del Servicio de Enfermería y de los facultativos del Centro de Salud de Tapia de Casariego en responder ante los indicios de empeoramiento de la herida diabética en el pie, cuya actuación temprana podría haber evitado la progresiva infección. Critican y combaten los razonamientos que contiene la Resolución impugnada, y sus conclusiones.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LAS DEMANDADAS.

2.1 Por la Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias se insta la desestimación del recurso y, tras referir los requisitos para el éxito de la acción ejercitada, y la doctrina jurisprudencial aplicable, afirma, en contra de lo indicado por los demandantes, que no ha existido un anormal funcionamiento del servicio sanitario, pues a la vista del historial clínico del paciente como de los informes obrantes en el expediente administrativo, entendiendo que la asistencia prestada fue correcta y adecuada a la lex artis, sin que haya existido una pérdida de oportunidad, y se remite al Historial Clínico de Atención Primaria; al Informe emitido por facultativo de Atención Primaria, de 18 de mayo de 2021 (folio 115); al historial Clínico existente en el Hospital Universitario Central de Asturias; al informe pericial realizado a instancia de la compañía aseguradora de la Administración, de fecha 30 de agosto de 2021, (folios 118-131); y al Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, de 7 de julio de 2022, (folios 158- 179), de los que se puede concluir que la asistencia prestada fue correcta y adecuada a la lex artis.

En relación con la cuantía indemnizatoria, considera que no está suficientemente justificada.

2.2 Por la representación procesal de Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, se presenta escrito de oposición a las pretensiones de las recurrentes, negando la narración fáctica del escrito de demanda, tanto en referencia a los antecedentes del paciente, como al íter de su tratamiento. Así, destaca que el fallecido Sr. Fulgencio, de 76 años de edad, presentaba multitud de patologías asociadas, en concreto: Diabetes Mellitus tipo 2 de larga evolución y de difícil control por intolerancia a antidiabéticos orales y desestimado el tratamiento con insulina por sus familiares. Hipertensión arterial. Dislipemia (trastornos del metabolismo graso). Claudicación intermitente de la marcha por afectación vascular de MMII diagnosticada en 2002, vista en la consulta de cirugía vascular en 2015. Placas de ateroma en ambas arterias carótidas (factor de riesgo para padecer ictus). Cardiopatía isquémica con infarto de miocardio en 2002. Fibrilación auricular en tratamiento crónico con Sintrom. Enfermedad pulmonar obstructiva crónica con patrón de afectación radiológico en la base de ambos pulmones. Asociaba fibrosis pulmonar y bronquiectasias. Trastorno depresivo con medicación crónica. Cuadro de demencia mixta progresiva de 7-8 años de evolución. Por este motivo, hacía tiempo que el paciente no salía a la calle solo, aunque sí deambulaba por su casa. Artrosis de rodillas y de columna cervical. Historia de prostatitis aguda. Fenómeno de Raynaud (alteración de la circulación de los pequeños vasos de la mano de origen aterotrombótico-desprendimiento de pequeños trombos). Desprendimiento posterior del vítreo izquierdo y síndrome del ojo seco. Anemia por cifras bajas de hierro en sangre.

En definitiva, afirma, concurrían todos los factores de riesgo conocidos para el desarrollo de arteriosclerosis y enfermedad arterial.

Además, cuando se detecta una lesión en el quinto dedo del pie derecho por su podólogo habitual el 2 de junio de 2020, inmediatamente comienza su asistencia en el Centro de Salud, siendo tratado con curas los días 3, 4, 11, 16, 19, 23 y 24 de junio y continuando los días 3, 6, 9 y 13 de julio. En la revisión y cura del día 15 de julio, la enfermera y el médico detectan que la herida comienza a exudar y deciden dar cobertura con antibiótico. El día 16 de julio, se solicitan muestras, tanto de la lesión del pie como cultivos urinarios. El 17 y el 18 de julio, la lesión empeora y aparece una necrosis del dedo que se extiende hacia el dorso del pie y un enrojecimiento hacia la zona plantar. La familia solicita atención domiciliaria. El médico que les atiende les deja un volante de interconsulta hospitalaria. El 19 de julio de 2020, la familia lleva al paciente al Hospital de Jarrio donde se identifica una ulceración diabética que no responde a tratamiento ambulatorio con curas y antibióticos y lo trasladan al Hospital Universitario Central de Asturias para valoración por Angiología y Cirugía Vascular.

Sus numerosas y graves patologías concomitantes desaconsejan y contraindican cualquier intento diagnóstico o terapéutico encaminado a revascularizar la extremidad por lo que indican amputación de la extremidad por encima de la rodilla, lo que acontece en la noche del 19 de julio. Aun cuando las primeras fechas del postoperatorio determinan una buena evolución, pensando incluso en suspender el tratamiento antibiótico, en la mañana del 24 de julio de 2020, en el pase de visita, el paciente presenta nuevamente febrícula de 37,5 ºC. Se piden nuevos cultivos. El estado del muñón es bueno. Esa noche, a las 21 horas, el paciente sufre un cuadro grave de pérdida de conocimiento con tensiones muy bajas y frecuencia cardiaca acelerada. Mejora de forma transitoria, se hacen analíticas y se avisa a Medicina Interna, pero vuelve a empeorar drásticamente. El cirujano vascular de guardia, decide hablar con la familia y aconseja sedación paliativa que la familia acepta, falleciendo el paciente el día 25 de julio.

Partiendo de estos antecedentes, y del informe pericial existente en el expediente administrativo elaborado por el especialista en Angiología y Cirugía Vascular, Dr. Jose Ramón (Ex. Adm. 119 a 131), sostiene la codemandada que el seguimiento, tratamiento y cuidados del paciente se han ajustado a la normopraxis. El paciente, afirma, fue tratado adecuadamente de situación basal crónica dando respuesta con tratamientos conservadores y quirúrgicos cuando estaban indicados, sin existir abandono, ni existir una pérdida de oportunidad terapéutica.

Por ello se opone a la reclamación planteada, y considera la cantidad solicitada carente de justificación, tratándose de una valoración genérica infundada, arbitraria y partidista.

TERCERO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

3.1 So pena de una innecesaria reiteración de los antecedentes fácticos, nos remitimos a los datos objetivos que se reflejan en las historias clínicas y que han sido recogidos en los escritos de demanda y contestación, a los que nos remitimos.

Pues bien, entrando en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que " los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

3.2 Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

3.3 Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicio de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 Rec. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

CUARTO.- MALA PRAXIS. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD.

4.1 En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc que recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: " Es la Medicina la que establece y define la "lex artis" y la "lex artis ad hoc", siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc") ( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: " Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la "lex artis" se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

4.2 Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea en la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011)].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: " En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la " pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la "pérdida de oportunidad": "NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, ( nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : <

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: < Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

QUINTO.- SOBRE LOS INFORMES PERICIALES.

5.1 Es preciso recordar, en primer término, que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica como criterios de interpretación y valoración de las pericias aportadas al procedimiento ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Y lo anterior debe aplicarse, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: "B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

5.2 En el supuesto que analizamos cabe señalar, en primer lugar que frente a lo que se afirma en el escrito de demanda en referencia al buen estado previo de don Fulgencio, la realidad que se constata en la historia clínica es bien diferente. Efectivamente, ya al inicio de la Historia que obra en el E.A., se pone de manifiesto que el paciente sufría una pluripatología, con afecciones arteriales importantes, y diabetes mellitus tipo 2. En concreto sufría: Diabetes Mellitus tipo 2 de larga evolución y de difícil control por intolerancia a antidiabéticos orales y desestimado el tratamiento con insulina por sus familiares. Hipertensión arterial. Dislipemia (trastornos del metabolismo graso). Claudicación intermitente de la marcha por afectación vascular de MMII diagnosticada en 2002, vista en la consulta de cirugía vascular en 2015. Placas de ateroma en ambas arterias carótidas (factor de riesgo para padecer ictus). Cardiopatía isquémica con infarto de miocardio en 2002. Fibrilación auricular en tratamiento crónico con Sintrom. Enfermedad pulmonar obstructiva crónica con patrón de afectación radiológico en la base de ambos pulmones. Asociaba fibrosis pulmonar y bronquiectasias. Trastorno depresivo con medicación crónica. Cuadro de demencia mixta progresiva desde de 7-8 años de evolución. Por este motivo, hacía tiempo que el paciente no salía a la calle solo, aunque sí deambulaba por su casa. Artrosis de rodillas y de columna cervical. Historia de prostatitis aguda. Fenómeno de Raynaud (alteración de la circulación de los pequeños vasos de la mano de origen aterotrombótico-desprendimiento de pequeños trombos), entre otros padecimientos.

5.3 Este cuadro es descrito ya en el informe del Dr. don Julián, especialista en Medicina Legal y Forense, en el que las recurrentes sustentan su pretensión. En este informe, tras hacer referencia a todo el proceso de curas seguido a partir del 4 de junio de 2020, y definir el pie diabético, realiza una serie de consideraciones médico-legales, y afirma que en un principio el proceso curativo fue correcto hasta el día 15 de julio de 2020, fecha en la que se recogen muestras para cultivo y se inicia tratamiento antibiótico con penicilinas. No obstante, considera el perito que desde esa fecha, tras el empeoramiento del cuadro infeccioso, y la aparición de signos de gangrena, especialmente en la mañana del día 18 de julio de 2020, debería haber adoptado una actitud intervencionista y no conservadora, derivando al paciente al centro hospitalario, demorando así las posibilidades de tratamiento. Además, afirma que se obviaron signos que indicaban claramente un agravamiento de la patología, signos que, en aplicación a los protocolos de actuación médica que refiere, hubieran exigido su inmediato traslado a dicho centro hospitalario, como así hizo la familia en la mañana del día 19 de julio. Por ende, concluye el perito de las recurrentes que la amputación es consecuencia del agravamiento de la lesión que manifiesta el paciente en el pie derecho desde semanas previas; y dicha lesión no se manejó correctamente conforme a protocolos de actuación, generándose un injustificado retraso en la derivación a los especialistas, lo que quizás podría haber evitado la amputación. Sin embargo, a renglón seguido señala que no es posible afirmar categóricamente que una derivación más precoz a un servicio especializado hubiera evitado la amputación. Acaba concluyendo que la atención dispensada no se ajustó a la lex artis ad hoc. En su intervención en fase de aclaraciones, sitúa la pérdida de oportunidad en la atención del día 18 de julio, al no haberse realizado pruebas sobre su estado general, o así no constan. Afirma que debería haberse derivado en ese momento al Centro hospitalario. Y aun cuando sus patologías eran múltiples, su estado previo no era especialmente malo, tendría una isquemia de nivel 2, y precisamente esos antecedentes deberían haber llevado a extremar las precauciones.

5.4 Frente a este informe, obra al folio 115 del E.A. el Informe del facultativo del Centro de Salud en el que se señala que las curas de don Fulgencio fueron programadas a partir del día 3 de junio de 2020, con carácter periódico por úlcera en pie derecho. Y como se trataba de un paciente diabético con isquemias en extremidades inferiores, la enfermera comunitaria (que también suscribe el informe) se puso en contacto con la Unidad de pie diabético del HUCA para consensuar actuaciones en el seguimiento y realizar las curas. Es más, se comenta la posibilidad de organizar una interconsulta a través de la enfermera de enlace, señalando la Unidad del HUCA que se realizase la interconsulta con Cirugía Vascular. Se comunica esta posibilidad con la hija del paciente, doña Adelaida, que la rechaza a pesar de que la enfermera firmante del informe le insiste en lo conveniente y adecuado de la interconsulta. Dentro del proceso de curación, el 15 de julio de 2020 se detecta una sobreinfección de la herida, por lo que se prescribe inmediatamente tratamiento antibiótico ese mismo día, y no el día 17 como se señala en la demanda. Al día siguiente, 16 de julio, se le realiza una exploración en el domicilio por un facultativo médico del Centro de Salud, sin que se refleje presencia de necrosis. Esta aparece por vez primera el día 18 de julio, como secundaria a la infección de tejidos blandos, con evolución rápida en el contexto de un pie diabético.

5.5 La Aseguradora aporta al E.A. un informe suscrito por el Dr. don Jose Ramón, Especialista en Angiología y Cirugía Vascular; y por el Dr. don Aurelio, Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, y Farmacéutico. En este informe se hace una referencia detallada de los antecedentes asistenciales prestados a don Fulgencio, y a la multipatología que padecía. Hacen hincapié los autores del informe en la enfermedad arterial periférica e isquemia crónica de los miembros inferiores que venía soportando el fallecido, tratándose de una enfermedad polifocal que se asocia, con frecuencia, a enfermedades en las arterias coronarias y en las carótidas. Precisan que una de las formas más peligrosas de la enfermedad arterial es la arteriopatía diabética causada por la diabetes mellitus, tipo 2, que exige un cuidado especial, y que puede generar, con origen traumático heridas de mal pronóstico y rápida evolución, de forma que lesiones inicialmente banales pueden complicarse drásticamente y provocar cuadros graves de gangrena. Más del 80% de los pacientes con píe diabético acaban con una amputación de la extremidad. Se trata de la primera causa de amputación en Europa y Estados Unidos. Además presenta una altísima recurrencia ya que la enfermedad que lo origina, la diabetes, es crónica y su control y seguimiento son de difícil cumplimiento.

Los peritos plasman en el informe una serie de consideraciones médicas en relación con el caso que se analiza, y señalan que el paciente presentaba todos los factores de riesgo conocidos para el desarrollo de arterioesclerosis y enfermedad arterial; había sido diagnosticado de afección arterial en los tres lugares más frecuentes y graves (Coronarias, carotídea, y presentaba claudicación intermitente en los miembros inferiores). Sitúan el hallazgo de la lesión, conforme se deriva de la historia clínica en el día 2 de junio de 2020, siendo diagnosticada por el podólogo. La herida fue tratada de forma periódica y observada por el equipo de atención Primaria. Así, se realizaron curas los días 3, 4, 11, 16, 19, 23 y 24 de junio de 2020. Igualmente, los días 3, 6, 9 y 13 de julio del mismo año. El día 15 el médico y la enfermera detectan que la herida comienza a exudar y establecen tratamiento antibiótico. El día 16 le toman muestras de la lesión y toma de orina para análisis. El día 17 y 18 la lesión empeora, apreciándose inicio de necrosis que se extiende desde el dedo hasta el dorso del pie y un enrojecimiento hacia la zona plantar. El día 18 es atendido y observado por el facultativo médico del Centro de Salud, que emite volante de internamiento en Centro hospitalario, para que lo pudieran usar los familiares. En la mañana del día 19, la familia traslada a don Fulgencio al Hospital de Jarrio, donde es observado, y se le remite al Servicio de Vascular del HUCA, donde el mismo día 19 es intervenido de la extremidad inferior derecha que se le amputa por encima de la rodilla. La evolución postoperatoria es buena durante los días 20 a 23 de julio de 2020, con correcta cicatrización del muñón y aceptable estado general y analítico. En la mañana del día 24 el paciente presenta febrícula (37,5º), y se le piden nuevos cultivos. A las 21,00 horas sufre un cuadro de pérdida de conocimiento, con tensiones bajas y frecuencias cardíacas aceleradas. Empeora drásticamente, y el cirujano vascular de guardia habla con la familia para aplicarle sedación. El paciente fallece en la mañana del día 25 de julio de 2020.

Afirman los peritos que se trata de un caso típico y frecuente en cualquier Servicio de Angiología y Cirugía Vascular, de paciente con múltiples patologías crónicas asociadas potencialmente muy graves, con afección vascular crónica. Presentaba un deterioro cognitivo desde hacía 7 u 8 años. Consideran que la actuación de asistencia primaria fue correcta, puesto que la periodicidad de las curas y la vigilancia médica y de enfermería fue exhaustiva y adecuada. Es el 15 de julio cuando presenta síntomas de infección, y se le pauta antibiótico de amplio espectro y se solicitan cultivos, que se toman al día siguiente. Es frecuente que este tipo de pacientes no responda al tratamiento antibiótico, y empeore. Siendo esta la situación observada el día 18, se emite volante interconsulta hospitalaria por el médico del Centro de Salud. El tratamiento en el Hospital de Jarrio y en el HUCA es el correcto.

Posteriormente, el Dr. don Aurelio, emite un segundo informe en el que insiste: " La necesidad de la amputación del Miembro Inferior derecho no es producto de una asistencia incorrecta sino del propio pié diabético y su mala evolución. Según la literatura médica publicada, a pesar de todos nuestros esfuerzos, más del 80% de los pacientes con lesiones de Pie Diabético acabarán con una amputación de la extremidad. Se trata de la primera causa de amputación mayor en Europa y Estados Unidos. Además, el 66% de estos pacientes no recuperará su vida autónoma.

Por otro lado, el fallecimiento del paciente no es secundario a la amputación sino a un evento isquémico agudo, de probable origen cardiológico y/o neurológico, que no guarda ninguna relación con dicha intervención sino con su pluripatología basal y estado preexistente".

5.6 En la valoración de estos informes no podemos obviar la especialidad del facultativo que emite el informe aportado por la aseguradora, dr. Jose Ramón, quien aporta datos específicos sobre la gravedad de los antecedentes de don Fulgencio, y el porcentaje de riesgo de amputación en pacientes con píe diabético, que alcanza el 80%, dato que no es negado por el perito de las recurrentes, como el hecho de que las patologías arteriales sean una de las principales causas de fallecimiento en occidente. Para valorar la actuación de los facultativos en este supuesto, tenemos que partir de la sintomatología que presentaba en cada momento don Fulgencio, teniendo presente lo señalado por el dr. Aurelio que no existía alternativa terapéutica a las curas o a la amputación, de tal suerte que de no dar resultado las primeras, como ha sido el caso, solamente cabía la amputación. El curso del proceso parte de la presencia de una herida diabética en el pie derecho, que inicialmente no manifestaba signos de infección, y durante mes y medio es curada sin mayores complicaciones. El primer síntoma de infección aparece cuatro días antes de la amputación, el 15 de julio, y es abordado inmediatamente con un antibiótico de amplio espectro, y se le toman muestras para cultivo el día 16. El día 18 aparecen los síntomas de necrosis, y se emite volante de interconsulta hospitalaria por el médico del Centro de salud, siendo ingresado en la mañana del día 19. El hecho que inicialmente, el facultativo de atención primaria prescribiera una consulta a los dos días, en nada incide en el proceso evolutivo, dado que el día 19 es atendido en el Hospital de Jarrio. Por otro lado, sí se controlaron inicialmente los pulsos de la herida del pie derecho, dando resultado positivo, lo que es acorde con un paciente que tomaba un anticoagulante debido a su patología arterial previa.

5.7 La actuación médica, como decíamos más arriba, no puede ser analizada retrospectivamente, desde el campo de la hipótesis, ni del resultado final, sino que debe ir acompasada a los datos objetivos contrastados en el proceso asistencial, sin poder exigir la infalibilidad del diagnóstico clínico, pues como señala la STS, Civil, de 16 de abril de 2007 (rec. 1368/2000 ) «La actividad diagnóstica comporta riesgos de error que pueden mantenerse en ciertos casos dentro de los límites de lo tolerable. Existe, sin embargo, responsabilidad si para la emisión del diagnóstico el médico no se ha servido en el momento oportuno, siendo posible, de todos los medios que suelen ser utilizados en la práctica profesional, teniendo en cuenta las pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico con las que se facilita la concreción de la lex artis y la evolución y perfeccionamiento de los protocolos asistenciales (que incluyen la consideración de reglas de orden deontológico: STS de 15 de diciembre de 2006 ) y valorando las circunstancias de cada caso para decidir la prestación de asistencia".

No puede afirmarse, en atención a la sintomatología a tiempo real descrita en la historia clínica un retraso ni error en el diagnóstico. El lamentable desarrollo del padecimiento del recurrente no autoriza a realizar un examen retrospectivo, pues ya en nuestra STSJ de 25 de febrero de 2019, sobre responsabilidad médica, indicamos que " la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone, y desde luego lo que no cabe es efectuar un análisis retrospectivo una vez que se sabe lo que realmente aconteció, tal como enseña la STS de 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 ".

La incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina. Los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias, que es lo que en el caso se cumplió, aunque el resultado no fuese el esperado. Lo que no cabe es, tras el conocimiento del resultado, abordar el análisis de la actuación asistencial buscando lo que podrían haber sido indicativos o síntomas aislados que justifiquen la infracción de la lex artis o la pérdida de oportunidad en su caso, sin la perspectiva global de la sintomatología en su conjunto y la variabilidad y evolución de esta en el transcurso de las horas. Y ello máxime, como es el caso, en el que la implantación de una infección que no responde a tratamiento antibiótico en un paciente con diabetes está abocada a la amputación de la extremidad afectada como único tratamiento, como se deriva de la literatura médica citada en el informe pericial aportado por la aseguradora. La demora de traslado es de 12 horas, lo que señala el Dr. Aurelio resulta intrascendente. Lo que resultaba sustancial es la naturaleza de la gangrena, que era húmeda, por lo que la infección resulta incontrolable. Por otro lado la causa de la muerte no fue la infección, de hecho el muñón presentaba una buena evolución, por lo que es más que previsible que la causa fuera un ictus o un infarto, vinculados a sus padecimientos previos.

En definitiva, no podemos dar por acreditada la concurrencia de una mala praxis por incumplimiento de la lex artis ad hoc, ni una pérdida de oportunidad terapéutica, lo que desemboca en la desestimación del recurso.

SEXTO.- COSTAS.

No obstante lo anterior, las dudas fácticas que concurren en el presente supuesto, llevan a la no imposición de las costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.