Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 662/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 579/2022 de 16 de junio del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 16 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: DANIEL PRIETO FRANCOS

Nº de sentencia: 662/2023

Núm. Cendoj: 33044330022023100338

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1540

Núm. Roj: STSJ AS 1540:2023

Resumen:
ADMINISTRACION LABORAL

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

N.I.G: 33044 33 3 2022 0000555

SENTENCIA: 00662/2023

RECURSO: P.O. nº 579/2022

RECURRENTE: Don Fulgencio

PROCURADO: Don Celso Rodríguez de Vera

LETRADO: Don José María Gutiérrez Álvarez

RECURRIDO: Instituto Social de la Marina

REPRESENTANTE:

LETRADO ADMINISTRACIÓN SEGURIDAD SOCIAL

Doña Ana Ferrer Suárez

SENTENCIA

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

Don Daniel Prieto Francos

En Oviedo, a dieciséis de junio de dos mil veintitrés.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 579/2022, interpuesto por don Fulgencio, representado por el procurador don Celso Rodríguez de Vera y asistido por el letrado don José María Gutiérrez Álvarez, contra el Instituto Social de la Marina, representado y asistido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social doña Ana Ferrer Suárez, en materia de Administración Laboral.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Daniel Prieto Francos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de 9 de noviembre de 2022, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 7 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Fulgencio se impugna, a través del presente recurso jurisdiccional, la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Social de 19 de abril de 2022 que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de 13 de diciembre de 2021 que desestimó la petición de encuadramiento en el RETMAR.

Las resoluciones administrativas que son objeto de enjuiciamiento en esta Litis , deniegan las pretensiones del recurrente en orden a ser encuadrado en el Régimen Especial del Mar. Tras la cita de los preceptos aplicables, entienden que no queda acreditado el cumplimiento de los requisitos a tal efecto.

Disconforme con el anterior pronunciamiento, el recurrente acude a esta vía jurisdiccional.

SEGUNDO.- En el escrito rector de demanda se sostiene que el actor, tal y como obra acreditado en el Documento nº 1 del expediente administrativo a medio de certificación de EBHISA, informe de vida laboral y contrato de trabajo, ha venido y viene prestando servicios para la entidad mercantil European Bulk Handling Installation, S.A, S.M.E (EBHISA), en el centro de trabajo de la entidad mercantil sito en la Terminal de Graneles Sólidos del Muelle de Minerales Muelle Marcelino León s/n, del Musel de Gijón Asturias, ha venido desarrollando las funciones descritas en el convenio colectivo de aplicación, en las siguientes categorías profesionales y periodos: 1º 09-09-2003 a 31-12-2004 Oficia primera eléctrico; 2º 01-01-2008 a Actualidad jefe técnico de turno. Las funciones desarrolladas en las categorías profesionales, que describe, han de subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios por cuanto son necesarias para la estiba y desestiba de buques en el puerto, al formar parte integrante e insustituible del proceso de estiba y desestiba, realizando las anteriores en zona de servicio portuario.

Por otro lado, como reconoce la Resolución de 22 de julio de 2020 (Boe del 7 de agosto) de la Autoridad Portuaria de Gijón se publican las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2019 y el informe de auditoría, EBHISA es una sociedad mercantil constituida el 27 febrero de 1991, por tiempo indefinido, con domicilio fiscal en el Puerto del Musel que fue creada mediante autorización del Consejo de Ministros de 14 de septiembre de 1990, como empresa de economía mixta, para la gestión del servicio público de explotación de una Terminal de Graneles Sólidos en el Puerto de Gijón por un plazo inicial de 50 años. Se integran en el objeto social las siguientes actividades: El desarrollo de actividades portuarias, así como logísticas, de transporte y tecnológicas relacionadas con dicha Terminal de graneles sólidos. La conservación y mantenimiento de las instalaciones de la Terminal. Operaciones y mantenimientos de Terminales y/o Instalaciones de graneles. Prestación de servicios de asistencia técnica relacionados con el apartado anterior, etc. Además de la autorización del Consejo de Ministros para la gestión del servicio público de explotación de la Terminal de Graneles del Puerto de Gijón, la sociedad cuenta desde enero de 1999 con una concesión de dominio público de la Autoridad Portuaria de Gijón, en la que se regulan las condiciones para la explotación de la Terminal de Graneles Sólidos del Muelle de Minerales. Esta concesión, aprobada inicialmente por un plazo de 12 años hasta el 24 de febrero de 2011, se amplió con fecha 30 de junio de 2010 hasta el límite de 30 años pudiendo renovarse la concesión hasta su vencimiento. Que el citado otorgamiento concesional recoge en su condición sexta del pliego denominado "II.- Condiciones para la explotación de la terminal de graneles sólidos del muelle de minerales por E.B.H.I., S.A." Resumidamente lo siguiente: "EBHI, S.A. queda obligada a prestar los servicios propios de esta instalación, que, como mínimo serán los siguientes: A.- Descarga de buque .... B.- Evacuación por cinta desde parque de muelles minerales ... C.- Operaciones mixtas: Descarga y Evacuación directa desde pórtico ... E.- Transbordo ... F.- Otras Operaciones y servicios Carga con cargador desde Parque de Muelle Minerales. Descarga de buque a pie de pórtico.".

En estas circunstancias, el recurrente solicitó, el 19 de noviembre de 2021, su encuadramiento y alta en el Régimen Especial de trabajadores del mar como estibador portuario con fecha de efectos al 09 de septiembre de 2003. Por resolución de fecha 13 de diciembre de 2021 (Documento nº 4 del expediente), por el organismo demandado se desestima la anterior pretensión. Presentado recurso de alzada frente a la anterior resolución, este fue desestimado por resolución de fecha 19 de abril de 2022 (Documento nº 7 del expediente).

En cuanto a los fundamentos de derecho, el actor invoca la normativa vigente cuando inicia su actividad laboral. Así, el Decreto 2864/1974 de 30 de agosto, por el que se aprobaba el Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar explicitaba en su exposición de motivos que se incorporaba al campo de aplicación del Régimen Especial a los estibadores portuarios, definiéndolos como los trabajadores dedicados a la carga y descarga de buques, sin mayores precisiones. El anterior Decreto fue derogado por la actual Ley 47/2015 en cuyo artículo 3 letra se dispone expresamente que trabajadores quedaran comprendidos en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, y en el apartado h) define e los Estibadores portuarios. Además, se remite al contenido del art. 1 c) del Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre (BOE del 24 de octubre) sobre lo que deben considerarse Estibadores portuarios. Por último refiere el contenido del artículo 130.1 del RD Leg 2/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Poniendo en relación la normativa sustantiva referida, con el relato fáctico de hechos, concluye que las funciones que realiza el actor como Vigilante y panelista forman parte del núcleo esencial de la estiba portuaria desarrollada en la zona de servicio portuario y que, además, son realizadas para una empresa -EBHISA- cuya actividad está directamente relacionada con el servicio básico portuario, tal y como se manifiesta por la Resolución de 22 de julio de 2020 (BOE del 7 de agosto) de la Autoridad Portuaria de Gijón por el que se publican las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2019 como por el propio título concesional de la que es titular la mercantil. Se remite a la Sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2012.

En cuanto a las funciones que desarrolla y su encuadramiento en la actividad de estiba, cita la Sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2019, en relación a las labores, entre otras, de los Vigilantes y Oficiales de Primera/Segunda Mecánicos, la cual señala que pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, reconocimiento que ha de ser extendido a las funciones de panelista, al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba.

Por lo que respecta a la condición de la mercantil EBHISA, razona que es la exigencia de que dichos estibadores deberán desarrollar las actividades señaladas en el mismo precepto como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías solo puede aplicarse a partir de la entrada en vigor de dicha norma, de modo que, desarrollando el actor las funciones por las que solicita su encuadramiento en el REM desde el 14 de enero de 2006, resulta aplicable el Decreto 2864/74, que permite dicho encuadramiento.

En tercer lugar, en referencia a la carencia del certificado de profesionalidad para la prestación de sus servicios como estibador portuario, vuelve a remitirse a la doctrina de esta Sala de lo Contencioso Administrativo -entre otras sentencias de 15 de julio de 2021-.

Por último, en cuanto al reconocimiento del coeficiente reductor propio de estibadores portuarios, recuerda la doctrina recogida en la sentencia del TS de 6 de octubre de 2016, recurso de casación nº 4059/2014, que resuelve la cuestión sobre el diferimiento de este reconocimiento a la fecha del hecho causante de la jubilación.

TERCERO.- Por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social se contestó oponiéndose a la demanda. Y razona que las funciones que el recurrente afirma en su solicitud haber realizado, en sí mismas consideradas, no constituyen labores de estibador portuario atendiendo a la sucesiva legislación de Seguridad Social vigente en el período de actividad de la recurrente.

De la lectura conjunta de las normas que se han ido sucediendo en el tiempo, concluye que en este caso concreto el actor no acredita que su actividad cumpla con las condiciones que se extraen de la sucesiva regulación: Así, en primer lugar no desarrolla directamente la actividad integrante del servicio portuario de manipulación de mercancías; en segundo lugar no desarrolla esa actividad como trabajador de empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de empresa de autoprestación o de puesta a disposición de trabajadores para las funciones de estiba y desestiba, carga y descarga de buques, toda vez que la mercantil EBHISA no figura como titular de licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías en el Registro General de Empresas Prestadores de Servicios Portuarios, ni tampoco es una entidad de puesta a disposición de trabajadores a empresas estibadores; en tercer lugar, atendiendo al Certificado de emitido por EBHISA, las actividades de limpieza y acondicionamiento son de naturaleza complementaria relacionada con la actividad portuaria por la propia naturaleza de la empresa y tampoco la actividad de vigilante son susceptibles de subsumirse en el grupo definido por los estibadores portuarios.

Por lo que se refiere a la aplicación solicitada del Coeficiente Reductor, señala que la procedencia de la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación es una cuestión que se concretará y resolverá cuando se produzca el hecho causante y se solicite la pensión de jubilación. Así, no se parecía, a su entender la existencia de un interés legítimo actual, de carácter inmediato, sino una simple petición de aplicación respecto a la hipotética jubilación que se causará en el futuro por el recurrente y que no causa indefensión alguna.

En último término, sostiene que la fecha de efectos del encuadramiento, de acuerdo con lo recogido en el artículo 60.2 del Real Decreto 84/96, de 26 de enero, que desarrolla el Reglamento General de Afiliación, se correspondería con el día en que tiene conocimiento de los hechos alegados, esto es, por medio de la solicitud de fecha 19/11/2021 y, por tanto, el acto de encuadramiento en el Régimen General y su afiliación y alta son actos firmes, consentidos y no recurridos en su día.

CUARTO.- Esta Sala ha resuelto múltiples controversias como la presente, tanto por vía de apelación como ahora por vía de instancia (entre las últimas cabe citar la Sentencia dictada en el PO 565-22 o el PO 580-22). Y así las cosas, cabe reproducir, en orden a la unidad de doctrina, los argumentos expuestos en anteriores ocasiones. Es criterio reiterado de esta Sala que se expone en diversas sentencias, como las de 9 de octubre y 30 de noviembre de 2009, 28 de febrero de 2011, 12 de marzo de 2013, 21 de marzo de 2016 y 25 de marzo de 2019 que "en aras a determinar si el actor ha de ser encuadrado en el Régimen Especial del Mar, como postula el mismo y opone el Instituto Social de la Marina, es preciso poner de manifiesto que el artículo 2 - a - 6) del Decreto 2864/74 establece que en el R.E.T. Mar quedarán comprendidos los trabajadores ...que se dediquen a la realización de trabajo de estibadores portuarios, disponiendo asimismo el artículo 2 del Real Decreto 371/87 que se consideran como actividades integrantes de dicho servicio público las siguientes: las labores de carga, descarga, estiba, desestiba y transbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo en los buques y dentro de la zona portuaria, precisando al respecto la carga y estiba, así como la desestiba y descarga; indicando en dicho sentido la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 10-1-2003 que a dichos efectos ha de estarse al dato objetivo de su dedicación, es decir, al contenido funcional de sus labores". Más recientemente ,esta Sala ha reiterado, en STSJ de 26 de enero de 2020 (rec. 282/2019), que "no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 ante supuestos de encuadramiento de personal similar, afirmó como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada." E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir, por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba" ( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012, AP.240/12)".

En la Sentencia de 15 de julio de 2021 (recurso 184/2021), señalábamos: "El art. 3.h) de la Ley 47/2015, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero dispone que "quedarán comprendidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del mar las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: Estibadores portuarios.

A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas".

El art. 130.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos de Estado y de la Marina Mercante establece que "se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado"....

A este respecto, en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2019 dijimos: "En todo caso, no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria, ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 , ante supuestos de encuadramiento de personal similar, como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada". E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba." ( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012, ap. 240/12)", criterio que se asume en la presente resolución".

Y, en la de 29 de diciembre de 2021 (recurso 180/2021), añadíamos, en referencia a la misma mercantil: "El recurso de apelación plantea diversas cuestiones que ya obtuvieron respuesta en la sentencia apelada, en base a razonamientos que esta Sala comparte. Así, en cuanto al espacio físico donde el trabajador desempeña la actividad, es la zona de servicio del puerto (v.g. limpieza de bodegas de los barcos). Respecto a la naturaleza de la empresa, concesionaria de graneles sólidos, dicha sentencia se remite a la jurisprudencia que sitúa el dato relevante en las efectivas labores realizadas, con independencia de la naturaleza que tenga la empresa y su convenio de aplicación. En efecto, el dato fundamental para el encuadramiento es el del contenido funcional de las labores realizadas, que en el caso del aquí apelado, pueden subsumirse en los trabajos de los estibadores portuarios.

... En lo que se refiere a los requisitos de capacitación previstos en el art. 3 del Real Decreto Ley 8/2017, ha de señalarse que una cosa son las exigencias de cualificación para poder realizar la labor con eficacia y seguridad, por las que debe velar la empresa en su exigencia, y otra muy distinta que pueda anudarse la falta de capacitación como prueba de falta de prestación de los servicios litigiosos. Es patente que los servicios pueden prestarse materialmente con o sin superación de pruebas o requisitos de titulación, de manera que lo relevante en la perspectiva de enjuiciamiento que nos ocupa, no es el derecho a desempeñar su labor sin exigencia de título formativo adicional, ni reclamación de cualificación profesional, sino si procede o no el encuadramiento en el RETM a efectos de aseguramiento social, a tenor de los servicios efectivamente prestados, de manera que en sintonía con la sentencia apelada consideramos que el incumplimiento por el empresario de tales requisitos (de capacitación) no determina la modificación o alteración de la naturaleza de los trabajos efectivamente realizados".

QUINTO.- Partiendo de lo expuesto, la Sala habrá de estimar el recurso, y ello por la prueba practicada en autos. Desde el punto de vista probatorio nos encontramos con un esfuerzo de la demanda que se manifiesta en los siguientes medios de prueba: El certificado emitido por la mercantil EBHISA, donde se constatan los periodos y actividades desarrolladas por el recurrente, conforme describe en el escrito de demanda; junto con el contrato de trabajo, e informe de vida laboral. La documental aportada por la Autoridad Portuaria de Gijón, en relación con los Pliegos de condiciones de los otorgamientos concesionales a EBHISA para la explotación de la terminal de graneles sólidos en el MUSEL. Pues bien, en la condición Sexta del primer pliego se hace referencia a las operaciones a realizar por EBHISA: "A.- DESCARGA DE BUQUE

a Parque Muelle Minerales

B.- EVACUACiÓN POR CINTA DESDE PARQUE MUELLE MINERALES

a Parque Minerales Aboño

a silos Aboño

a Parque Carbones Aboño

C.- OPERACIONES MIXTAS: DESCARGA Y EVACUACiÓN DIRECTA DESDE PÓRTICO

a Parque Minerales Aboño

a silos Aboño

a Parque Carbones Aboño.

D.- LEVANTE DE PARQUE

A camión

A vagón

A cargador.

E.- TRANSBORDO

F.- OTRAS OPERACIONES Y SERVICIOS

Carga con cargador desde Parque Muelle Minerales

Descarga de buque a pie de pórtico.

Estancia en parque

Toma de muestras

Reapilado".

Y en el mismo sentido, la condición particular nº 15 (págs. 20 y 21) de la ampliación del plazo de concesión.

A esta actividad probatoria se añade la testifical de don Arturo y don Avelino, trabajadores de la misma mercantil, que confirman la tareas dentro y a píe de barco que desarrollaba el actor.

Como ya señalábamos en la sentencia de esta misma Sala de 25 de marzo de 2019 (recurso 57/2019), en relación con trabajadores de EBHISA: "3.2 Pues bien, el examen de la sentencia muestra que existe un discurso ordenado, lógico y que va apoyándose con solidez en las pruebas aportadas. En particular considera relevante y con fuerza probatoria el certificado emitido por el Director de Recursos Humanos de EBHISA de 11 de mayo de 2017 sobre los servicios prestados por el demandante en la categoría profesional de vigilante y como oficial de primera eléctrico, lo que examina a la luz de las funciones de cada una según el IX Convenio Colectivo de empresa; examina y acoge el informe de 21 de septiembre de 2017 emitido por el citado Director de Recursos Humanos en que se constata la condición de la empresa como concesionaria de la Autoridad Portuaria de Gijón; e igualmente la sentencia aprecia el otorgamiento concesional del Consejo de Administración de 22 de febrero de 1999, cuya condición sexta fija los términos de la concesión y las operaciones concertados, todo lo cual permite al Juez concluir, bajo la sana crítica y según deriva de las documentales, que el trabajador demandante desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 30 de julio de 2017 ha realizado funciones de la categoría profesional de vigilante y desde el 1 de agosto de 2017 hasta la actualidad, al ascender a oficial de 1ª Eléctrico, las funciones correspondientes. Es más, los servicios de vigilante y de oficial de 1ª Eléctrico, tal y como resulta del expediente y de las certificaciones obrantes en autos se deriva que son labores que guardan conexión directa, íntima y unidad funcional con las propias de los servicios de estiba y desestiba, o sea, que la actividad es encuadrable en el concepto legal de estiba y desestiba, sin tratarse de actividades administrativas, burocráticas o accesorias o de mera coordinación.

Por tanto, existe material probatorio vertido en el expediente y autos que avala tanto la naturaleza de las funciones realizadas por el demandante en el proceso de estiba y desestiba propio de los estibadores portuarios así como que la empresa EBHI actuaba como concesionaria de los servicios portuarios de manipulación de mercancías. Y finalmente la sentencia razona que, desarrollando el recurrente las funciones por las que solicita su encuadramiento en el REM desde el año 2011, resulta aplicable el Decreto 2864/74, que permite dicho encuadramiento".

Pues bien, frente a la prueba practicada no puede prevalecer el hecho de que durante un periodo de tiempo la empresa para la que presta servicios el trabajador no es titular de la licencia, pues si bien es un elemento importante no es decisivo, debiendo prevalecer las funciones materiales, conforme a Convenio, que el recurrente realizaba, y que vienen avaladas por las declaraciones testificales aludidas, y por las propias funciones que el Pliego que sustenta el otorgamiento concesional describen a cargo de EBHISA.

Por ende, debemos de estimar el recurso contencioso-administrativo con reconocimiento del derecho del recurrente a ser encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar en el período solicitado, y ello lógicamente con efecto retroactivo puesto que los supuestos de hecho determinantes preexistían al tiempo en que se declara la auténtica naturaleza de los servicios prestados.

Finalmente, en cuanto al reconocimiento del coeficiente reductor, hemos de rechazar la tesis del Letrado de la Administración El ISM insiste en que no procedería la aplicación del coeficiente reductor pues pertenece su reconocimiento a otra jurisdicción.

Este planteamiento hemos de rechazarlo. En primer lugar, por lo dicho por la STSJ de Galicia de 31 de mayo de 2018 (rec.432/2016) que: "También alega la Administración que la procedencia de la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación es una cuestión que tiene que ser resuelta en el momento en el que se produzca la solicitud de la pensión de jubilación. Esta última alegación no puede ser aceptada, pues en numerosas resoluciones judiciales se ha dicho que no son acciones meramente declarativas aquéllas cuyo objeto reside no ya en la exigibilidad de cierto derecho subjetivo, sino en el de ostentar la titularidad de un determinado estatus legal, el de afiliado al sistema asistencial público, que comprende una compleja red de derechos subjetivos, facultades y también deberes, entre ellos, en el caso litigioso, la especialidad de la aplicación de un coeficiente reductor de la edad de jubilación ( SSTS, Sala IV, de 17-1-2006 y 9-12-2005 , dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina), siendo también de recordar al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , 22 de abril de 2015 y 2 de octubre de 2015 , esta última desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2013 por la que se estimó el recurso contencioso- administrativo seguido bajo el número 4768/2012 P.O." .

En la misma línea, la STSJ de esta misma Sala asturiana de 14 de octubre de 2021 (rec.225/2021) ya precisó que las pretensiones encaminadas al reconocimiento de un coeficiente son declarativos, actuales, reales y con eficacia jurídica puesto que "reconocido por sentencia firme el encuadramiento, el reconocimiento del coeficiente debe ser acogido, como lo hizo la sentencia de instancia, como pronunciamiento declarativo actual, real y con evidente interés y eficacia jurídica. Cuestión distinta es que en el momento de la jubilación, y materialización del coeficiente, la resolución que dicte la entidad Gestora pueda ser recurrida ante la jurisdicción Social". En idéntica línea la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de diciembre de 2016 (rec.90/2016):"Por ello deberá estimarse el presente recurso de apelación, en el sentido de que habrá de declararse el derecho del recurrente, ya encuadrado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar conforme a lo dispuesto en la sentencia de cuya ejecución se trata, a la aplicación de los correspondientes coeficientes correctores, si bien la determinación concreta del periodo procedente deberá efectuarse en el momento de la jubilación".

Por tanto, como consecuencia inherente ha de reconocerse el derecho a la aplicación del coeficiente reductor sobre la edad de jubilación del 0,30 al margen de que se materialice o no en su día.

SEXTO.- No obstante la estimación del recurso, concurren dudas fácticas y jurídicas que justifican, en aplicación del art. 139 de la LJCA, la no imposición de costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de don Fulgencio frente a la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Social de 19 de abril de 2022 que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de 13 de diciembre de 2021 que desestimó la petición de encuadramiento en el RETMAR y debemos:

1º.- Anular la actuación administrativa impugnada, por no ser conforme a derecho.

2º.- Reconocer el derecho al encuadramiento en el Régimen Especial del Mar desde el 09 de septiembre de 2007, así como a la aplicación del coeficiente reductor sobre la edad de jubilación del 0,30.

3º.- Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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