Sentencia Contencioso-Administrativo 665/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2/2022 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de los indicados recurrentes, a la sazón esposa e hijos de D. Jesús, fallecido, se impugna, a través del presente recurso jurisdiccional, la Resolución de 11 de noviembre de 2021 del Consejero de Salud que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria.

Del estudio del expediente administrativo se desprende lo siguiente:

D. Jesús, de edad 75 años en el momento de ocurrir la asistencia aquí enjuiciada, acudió sobre las 22:12 horas del día 13 de agosto de 2019 al Hospital Universitario San Agustín, de Avilés. Según se recoge en la documentación de la asistencia lo que motivó dicha asistencia fue que desde ayer por la noche con molestia abdominal en epigastrio continua. No vómitos ni náuseas. Hoy no hizo deposición. Hoy a las 20:00h, 37,5 de fiebre. No tos ni expectoración. No más familiares afectos. No molestias urinarias.

A las 22:13 horas, se practica el triaje, donde se observa Dolor abdominal. Desde ayer en PAC con AC DE DIVERTÍCULOS, señalándose en la escala que mide el dolor un 3 sobre 10. A las 22:41 es visto por la enfermera de su zona asistencial, donde se advierte febrícula (37,4) siendo el resto de parámetros normales.

A las 23:20 horas, es valorado por el equipo médico de urgencias. A la exploración física sigue constatando febrícula sin otros datos de interés. Se practica analítica y Rx de abdomen. La primera es normal y en la segunda se señala abundantes heces en colón. No otros hallazgos significativos. En el apartado de evolución y comentarios se señala paciente con los antecedentes previamente descritos que acude por molestias abdominales. Ante la normalidad de las pruebas realizadas y la estabilidad clínica del paciente, no se objetivan signos de patología aguda en el momento actual, por lo que se decide alta. Como tratamiento se pauta enema de limpieza, abundante hidratación, analgesia habitual en caso de dolor, y ante aumento de dolor, fiebre, vómitos, estreñimiento... acudir nuevamente a urgencias. A las 1.21 horas del día 14.08.2019 es alta hospitalaria.

No costa nueva intervención, produciéndose el óbito del Sr. Jesús sobre las 03 de la madrugada del día siguiente en su domicilio, en el que se lo encuentra muerto un hijo, y se practica RCP tanto por una hija como por los servicios del SAMU. En el certificado de defunción, suscrito por la Dra. Violeta, se señala como causa del óbito infarto agudo de miocardio.

Le constaban como antecedentes de interés: Hipertensión (HTA). No diabetes mellitus ni Dislipemia. Exfumador. Diverticulosis. Hipertrofia prostática benigna. TSPV. Ausencia de cardiopatía estructural. Bloqueo de rama derecha y BAV primer grado. IQ. Divertículos y hernia inguinal bilateral. Sigue tratamiento habitual con Duodart, atenolol y perindopril/ Indapamida.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, rector de este procedimiento, los recurrentes señalan que concurren todos los elementos que dan lugar a la responsabilidad patrimonial, por cuanto existió un error de diagnóstico derivado de no habérsele practicado ninguna prueba, principalmente un electrocardiograma que determinara la existencia de un infarto agudo de miocardio, y ello a pesar de que los síntomas que describía como la ausencia de otra patología y los antecedentes lo aconsejaban. Por ello, termina interesando de la Sala una sentencia que anule la resolución administrativa y reconozca a los recurrentes una indemnización de 203.132 euros, según desglose que constan en el hecho séptimo del escrito de demanda.

TERCERO.- Por la representación procesal del SESPA se opone a la demanda, señalando que la actuación médica del equipo de Urgencias del HUSA fue correcto conforme a los síntomas que presentaba el paciente..

En parecidos términos contestó a la demanda la representación de Bilbao compañía de Seguros, señalando que la técnica empleada fue la correcta.

CUARTO.- Expuesto lo que antecede, debemos principiar señalando como criterios y pautas generales de orden legal y jurisprudencial en los que se desenvuelve la responsabilidad patrimonial, y concretamente, la sanitaria, que el artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

En cuanto al error de diagnóstico, la Sala Civil del Tribunal Supremo ha precisado el marco de reproche. Así, la STS, Civil, de 18 de febrero de 2015 (rec.194/2013) recuerda que "en una medicina de medios y no de resultados (...) la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen". Y la más reciente núm. 112/2018 de 6 de marzo reitera que "en el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad".

QUINTO.- Así las cosas, y partiendo de la doctrina expuesta, como ya hemos dicho lo imputado por la recurrente es un error de diagnóstico así como la no realización de las pruebas pertinentes y que aconsejaban tanto los síntomas del paciente como los antecedentes. Tanto el SESPA como la aseguradora, combaten en primer lugar la afirmación de los recurrentes en cuanto a que la causa de la muerte fuera un infarto agudo de miocardio. Además de ello, señalan que hubiera sido indiferente la realización de un electrocardiograma y que la asistencia prestada fue correcta.

Como principal material probatorio contamos en autos con tres periciales, de las que conviene trascribir, sin perjuicio de la valoración probatoria que infra realizaremos, sus conclusiones:

El perito de la recurrente, Dr. Sabino, señala: El paciente presentaba como factores de riesgo cardiovascular la hipertensión arterial y haber sido fumador moderado, pero 40 años atrás. Por otro lado está diagnosticado de un bloqueo trifascicular, bloqueo auriventricular de primer grado, bloqueo de rama derecha y hemibloqueo anterior izquierdo. Es reseñable el hecho de que los bloqueos de rama izquierda pueden tener un origen isquémico. Según la literatura médica la epigastralgia es un síntoma en muchas ocasiones inespecífico que puede ocultar procesos extra abdominales como patología coronaria o respiratoria (...) En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un varón de 76 años de edad, hipertenso, con un bloqueo trifasicular y una referencia de dolor epigástrico de unas 24 horas de evolución, sin que la exploración física orientase a patología abdominal o quirúrgica. Entre las pruebas complementarias no se llevó a cabo un electrocardiograma, ni tampoco marcadores bioquímicos (troponina) que hubiesen puesto de manifiesto la existencia de la enfermedad coronaria y facilitado al paciente la oportunidad de haber recibido un tratamiento adecuado a la patología real que aquejaba.

Por parte de la demandada Seguros Bilbao se han aportado dos periciales. De un lado la rendida colegiadamente por los Drs Severino y Jose María. En esta los mismos concluyen que la asistencia médica fue correcta porque los síntomas que el Sr. Jesús presentaba cuando acudió a Urgencias orientaban hacia un dolor inespecífico abdominal, sin que presentara antecedentes de cardiopatía isquémica, ni en el momento de ser explorado presentaba signo alguno de gravedad. Consideran, en fin, la corrección de la prestación de asistencia sanitaria, estimando como más probable causa de la muerte, la de una muerte súbita.

Finalmente la pericial que rinde el Dr. Jose María se endereza a determinar, caso de estimación, la indemnización procedente. Y así partiendo de la fijación como causa de la muerte la de una muerte súbita, y señalando que en ésta se produce un 20 por ciento de causas por infarto, reduce la indemnización en un 80 por ciento.

SEXTO.- Estando ante pericias en cierto modo contrapuestas, debemos partir señalando que la valoración de la prueba pericial permite una libre apreciación por parte del juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero cuando existen dos o más informes periciales contradictorios ha de prevalecer aquél que ofrece una explicación más lógica de lo acaecido, según criterios racionales, y el que se adecúa en mayor medida a lo que figura en la historia clínica y a los acontecimientos y circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores. Es decir, hay que atender a la firmeza y estabilidad de lo razonado y a la racionalidad de los argumentos que apoyan el dictamen. Y en este punto conviene advertir que, si bien pueden tenerse en cuenta los informes de quienes intervinieron en la asistencia sanitaria censurada, nunca pueden situarse al mismo nivel probatorio que los informes periciales emitidos en el curso del procedimiento judicial, máxime si estos fueron sometidos a la debida contradicción, frente al del facultativo interviniente.

Señalado lo anterior, tras valorar ponderada y contrapuestamente los informes periciales obrantes en autos, la Sala alcanza las siguientes inferencias probatorias. En primer término, hemos de señalar que no consta acreditada de forma fehaciente la causa de la muerte acontecida 24 horas después de la asistencia sanitaria, ni consta qué fue lo que ocurrió en el lapso que media entre la consulta médica y el fatal desenlace, pues no consta un agravamiento gradual, aspecto que a tenor de las periciales de las demandadas sería lo lógico. Y decimos que no consta acreditada la causa de la muerte pues si bien es cierto que en el certificado de defunción se señala al infarto agudo de miocardio, es lo cierto que no se hizo prueba alguna al respecto, principalmente la autopsia que hubiera sido decisiva. Siendo ello así, hemos de concluir que no está correctamente acreditado el hecho del que parte la pericial de la recurrente. Nos movemos pues, en un plano de hipótesis.

SÉPTIMO.- Pero es que además, la prueba practicada nos releva como conclusiones, que el recurrente no presentaba los síntomas típicos de una crisis cardiaca isquémica, pues al acudir a urgencias únicamente manifestó dolor abdominal, pero como consta en la historia clínica, no se acompañaba de cortejo vegetativo, disnea, aumento con actividad, sudoración, dolor extendido a otras partes, principalmente torácico...en fin, los síntomas que acompañan a un suceso cardiaco como el que se imputa por la recurrente. Ello unido a las propias manifestaciones del paciente, que según consta manifestó estreñimiento de evolución así como antecedente de iq de diverticulitis. Todo ello, orientó hacia un cuadro digestivo, sin que ningún dato avalara la hipótesis de un cuadro cardiaco. Se pone énfasis por la recurrente en los antecedentes cardiacos del paciente y que ya hemos dejado transcritos. Ahora bien, es importe reseñar en primer lugar, que como consta en la historia clínica no presenta falla estructural cardiaca, ni contaba con antecedentes cardiacos isquémicos. En este punto, la pericial de Bilbao Seguros, rendida por cardiólogo al contrario que la pericial de la recurrente, señala que dichos antecedentes son distintos a un infarto y concuerda con el informe del Servicio de Urgencias del HUSA, señalando que en ningún caso un taquicardia paroxística supraventicular está vinculado a un síndrome coronario agudo. Por tanto, hemos de concluir que desde un criterio de normalidad médica, nada hacía presagiar ni existían elementos de juicio que permitiesen orientar la diagnosis hacia el infarto. Hacemos notar además una conclusión apuntada por el informe de la Jefa de Servicio, como es el hecho de que hubiera sido intranscendente realizar el ECM cuando el paciente acudió a Urgencias, pues el ECM de un paciente no diabético, sin sintomatología anginosa típica, que se encuentra asintomático en urgencias y permanece así 24 horas: habitualmente no presenta ningún cambio respecto de los EKG previos del paciente, dado que las alteraciones en el Síndrome Coronario Agudo, aparecen en el contexto clínico del mismo...Dicha conclusión no ha sido rebatida por la pericial de la recurrente.

Por cuanto antecede y se deja razonado, cumple dictar un pronunciamiento desestimatorio del recurso planteado

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción, al apreciarse dudas en cuanto a la causa de la muerte, no ha lugar a imponer costas.