Sentencia Contencioso-Administrativo 25/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 255/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO .- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por la Procuradora doña Concepción González Escolar, en nombre y representación de doña Fátima, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 24 de junio de 2022, dictada en los autos de P.O. 14/2022, cuya parte dispositiva establece desestimar: " el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Fátima contra la Resolución 320/2021, de 19 de noviembre de 2021, y la Resolución 352/2021, de 16 de diciembre de 2021, de la Alcaldía de Candamo, relativas a la vivienda sita en el nº NUM000 de Bohiles, y el "almacén" sito frente al Nº 67 de Bohiles, siendo las mismas conformes a derecho ".

1.2 La Sentencia apelada sustenta el referido Fallo, por un lado, en la concurrencia del instituto de la cosa juzgada respecto de las obras que se decían ejecutadas en el Almacén, en la denuncia presentada por la aquí apelante el 4 de agosto de 2021; y por otro, no aprecia que en el procedimiento administrativo concurran los vicios de nulidad radical que se afirman en el escrito de demanda, en concreto en relación con los artículos 238 y siguientes del TROTU y 556 del código penal.

La Juzgadora de instancia pone de manifiesto, en el Fundamento Primero de la Sentencia, cual es el objeto del recurso, y por ende, a que resoluciones debe limitarse la controversia, así, reconoce como tal: " 1º Resolución 320/2021, de la alcaldía de Candamo, de 19 de noviembre de 2021 que acordaba, entre otros extremos: "PRIMERO.- Notificar al promotor, constructor y técnico director, las anomalías observadas y concederles el plazo improrrogable de cinco días, para aducir la concordancia de las obras con el contenido de la licencia, entendiéndose que la falta de contestación (...) implica aceptación de las irregularidades señaladas acordando de modo inmediato la paralización de las obras o la prohibición de los usos. SEGUNDO.- Determinar que si por los responsables se aduce la conformidad de la licencia con la actuación urbanística, se les convocará para dentro de los quince días siguientes se personen en el lugar donde ésta se está desarrollando, examinándose los pormenores de la misma conjuntamente con la inspección urbanística municipal y extendiéndose la correspondiente acta suscrita por todos los comparecientes".

2º Resolución 352/2021, de la Alcaldía de candamo, de 16 de diciembre de 2021, que, entre otros extremos, acordaba: "Primero.- Incoar expediente para restauración de la legalidad urbanística, en relación con las obras de rehabilitación de la vivienda y construcción de acera ejecutadas en la vivienda nº NUM000 de Bohiles, con referencia catastral NUM001, sin ajustarse, por tanto, a lo señalado en las licencias urbanísticas otorgadas por el Ayuntamiento de Candamo con número de expediente NUM002 y NUM003, y que son promovidas por D. Severiano.

Segundo.- ordenar la suspensión inmediata de los actos de edificación o uso del suelo que se han indicado, que se ejecutan sin licencia, con requerimiento expreso al dueño de las obras y demás responsables (...) paralice dicha actividad con la advertencia(...) se procederá por vía de ejecución forzosa a la efectividad del decreto de suspensión (...).

Tercero.- Requerir a los interesados para que en el plazo de dos (2) meses...soliciten la oportuna licencia de legalización, o ajusten las obras a las condiciones de la licencia obtenida. (...)"

1.3 La apelante sostiene como motivos de su recurso en esta alzada: 1º La Sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba en relación con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este apartado, incidiendo en lo manifestado en la instancia, refiere que el razonamiento de la Sentencia apelada está falto de motivación, de una explicación ilustrativa de por qué o cómo, de aquellos extremos, se infiere la conclusión de que concurra un supuesto de cosa Juzgada. Y esa ausencia de razonamiento se añade que la valoración probatoria de la sentencia resulta irracional, especialmente en cuanto a lo manifestado por el arquitecto Torcuato, a instancia de la parte recurrente. En tal sentido, afirma la apelante que las únicas apreciaciones contenidas en la Sentencia han consistido en la sola alusión a la intervención del precitado técnico interviniente, sin valoración de tipo alguno, sin crítica, sin mención alguna a los criterios o métodos empleados, y sin que se sepa por qué, del resumen de dichas actuaciones, ha de prevalecer la imputación de su invalidez, la valoración efectuada incurre en una flagrante contravención de las reglas de la "sana crítica". 2º Insiste en que las Resoluciones impugnadas incurren en nulidad de pleno derecho por infringir los artículos 236 a 246 TROTU. Parte de la realidad de obras que constituyen infracciones a la legalidad urbanística, por no someterse a la licencia otorgada, tal y como se deriva del informe del Aparejador Municipal; y que además no son legalizables. 3º Denuncia la incongruencia omisiva de la Sentencia en tanto no hace referencia, ni analiza alegaciones realizadas por esa parte en referencia a la ausencia de licencia de primera ocupación, y la Orden municipal que impedía el uso de la edificación.

1.4 Por la representación del Ayuntamiento de Candamo se muestra oposición al recurso de apelación. Destaca que el objeto del procedimiento se concreta a las Resoluciones que describe la Sentencia, dentro de la labor inspectora del Ayuntamiento, con requerimientos para acreditar la coincidencia entre la obra ejecutada y la amparada por la licencia urbanística; y ante la falta de respuesta se acuerda iniciar el procedimiento de restauración, con requerimiento de legalización, siendo un paso posterior, tras el análisis del proyecto de legalización, cuando se determinará si era o no legalizable aquellas obras que excediesen de la licencia. Considera adecuada y razonadamente valorada la prueba practicada, y correctamente seguido el procedimiento de restauración, no concurriendo la incongruencia omisiva que se afirma por la apelante.

SEGUNDO .- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

2.1 Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda y de conclusiones de la recúrrete en la instancia, pero también lo es que sí se contiene en el escrito rector de la apelación una crítica razonada a lo que motiva y expone la sentencia de instancia. Es decir, no se limita a una mera reproducción, sin referencia al contenido de la sentencia apelada y su específica motivación, sino que se ejerce un esfuerzo de análisis de aquellos aspectos en los que la parte apelante considera incorrecta la sentencia de instancia, tanto en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, como en relación a la valoración de la prueba.

2.2 Precisamente, por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC )

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

TERCERO .- SOBRE LA CONCURRENCIA DE COSA JUZGADA Y LA VALORACIÓN PROBATORIA.

La respuesta al primer motivo de apelación que se suscita pasa necesariamente por determinar tanto el objeto del procedimiento, como la fecha de ejecución de las obras denunciadas en la parte de edificación destinada a almacén. Efectivamente, como bien señala la Sentencia apelada, dos son las Resoluciones combatidas en el recurso interpuesto, a saber, la Resolución 320/2021, de la alcaldía de Candamo, de 19 de noviembre de 2021 que acordaba: " RIMERO.- Notificar al promotor, constructor y técnico director, las anomalías observadas y concederles el plazo improrrogable de cinco días, para aducir la concordancia de las obras con el contenido de la licencia, entendiéndose que la falta de contestación (...) implica aceptación de las irregularidades señaladas acordando de modo inmediato la paralización de las obras o la prohibición de los usos.

SEGUNDO.- Determinar que si por los responsables se aduce la conformidad de la licencia con la actuación urbanística, se les convocará para dentro de los quince días siguientes se personen en el lugar donde ésta se está desarrollando, examinándose los pormenores de la misma conjuntamente con la inspección urbanística municipal y extendiéndose la correspondiente acta suscrita por todos los comparecientes".

Esta Resolución tiene su amparo fáctico en dos denuncias presentadas por don Carlos Alberto, en representación de la aquí apelante, en fecha 4 de agosto de 2021, en relación con las obras que ejecutadas en las edificaciones de Bohiles, números NUM000 (dedicada a vivienda) y 67 (dedicada a almacén), así como en el informe del Arquitecto Técnico municipal; y del informe jurídico de la Secretaria municipal. Desde la perspectiva normativa, se sustenta en lo regulado en el art. 238 Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril que aprueba el TROTU. En este precepto se dispone precisamente lo que contiene esta primera Resolución, es decir: " 1. Cuando los actos a los que alude el apartado 2 del artículo 228 de este Texto Refundido se desarrollen sin ajustarse a las condiciones de la licencia u orden de ejecución, el Alcalde se dirigirá al promotor, constructor y técnico director, señalándoles las anomalías observadas y concediéndoles el plazo improrrogable de cinco días para aducir la concordancia de las obras con el contenido de la licencia u orden de ejecución, entendiéndose que la falta de contestación dentro de dicho plazo implica aceptación de las irregularidades señaladas y debiéndose acordar de modo inmediato la paralización de las obras o la prohibición de los usos.

2. Si por los responsables se aduce la conformidad de la licencia con la actuación urbanística, se les convocará para que dentro de los quince días siguientes se personen en el lugar donde ésta se venga desarrollando, examinándose los pormenores de la misma conjuntamente con la inspección urbanística municipal y extendiéndose la correspondiente acta suscrita por todos los comparecientes, a la vista de la cual el órgano municipal competente adoptará alguno de los siguientes acuerdos:

a) Permitir que continúe la actuación, si ésta se ajusta a la licencia.

b) Requerir a los responsables para que soliciten en el plazo de dos meses una nueva licencia que dé amparo a la actuación, si ésta es legalizable. En este caso, se ordenará la paralización inmediata de la actuación en lo que no resulte amparado por la primera licencia.

c) Ordenar la paralización y exigir la adecuación a las condiciones de la licencia, cuando la actuación no sea legalizable, en el plazo que se establezca.

3. No implicarán disconformidad con la licencia las variaciones en la ejecución del proyecto aprobado que por razones de oportunidad o conveniencia técnica hubiese ordenado el director de la obra, siempre que tales modificaciones se adecúen a la naturaleza del proyecto, no supongan aumento de alturas o volúmenes y no comporten infracción urbanística alguna.

4. Cuando el Alcalde no ejercite las facultades que se le confieren en este artículo, asumirá sus funciones el titular de la Consejería competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 de este Texto Refundido".

La segunda Resolución impugnada es la de fecha 16 de diciembre de 2021, que, entre otros extremos, acordaba: "Primero.- Incoar expediente para restauración de la legalidad urbanística, en relación con las obras de rehabilitación de la vivienda y construcción de acera ejecutadas en la vivienda nº NUM000 de Bohiles, con referencia catastral NUM001, sin ajustarse, por tanto, a lo señalado en las licencias urbanísticas otorgadas por el Ayuntamiento de Candamo con número de expediente NUM002 y NUM003, y que son promovidas por D. Severiano.

Segundo.- ordenar la suspensión inmediata de los actos de edificación o uso del suelo que se han indicado, que se ejecutan sin licencia, con requerimiento expreso al dueño de las obras y demás responsables (...) paralice dicha actividad con la advertencia(...) se procederá por vía de ejecución forzosa a la efectividad del decreto de suspensión (...).

Tercero.- Requerir a los interesados para que en el plazo de dos (2) meses...soliciten la oportuna licencia de legalización, o ajusten las obras a las condiciones de la licencia obtenida. (...)".

Esta Resolución tiene como antecedentes los anteriormente referenciados, a los que se añade la ausencia de contestación al requerimiento que contenía la primera resolución, lo que determinaba considerar la aceptación de las irregularidades que señalaba el informe del Arquitecto Técnico municipal, en relación con la no sujeción de las obras realizadas a las licencias concedidas (licencias 591/2009; y 030/2020). Esta resolución supone la aplicación de lo preceptuado en el trascrito art. 238 del TROTU, y en el art. 239 del mismo Texto Legal, que establece: " El acuerdo de suspensión de obras será inmediatamente ejecutivo y se notificará al promotor, al constructor y, en su caso, al técnico director.

Si el promotor no paraliza la actividad en el plazo de cuarenta y ocho horas, se procederá por vía de ejecución forzosa a la ejecución del acuerdo de suspensión. A estos efectos la inspección urbanística municipal, asistida por la fuerza pública, comparecerá en las obras, previa citación de los responsables de las mismas y tras la lectura del acuerdo cuyo cumplimiento se va a ejecutar, precintará las instalaciones y elementos auxiliares de la construcción, pudiendo retirar la totalidad o parte de la maquinaria y materiales existentes y adoptar cualquier otra medida que juzgue conveniente en orden a la efectividad de la suspensión, sin perjuicio de dar cuenta a los Tribunales de Justicia con vistas a la exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hubiesen podido incurrir los infractores.

La colaboración de la fuerza pública, en su caso, se recabará a través de la autoridad de la que dependa".

La cuestión que se suscita en este primer motivo de recurso se concreta en el hecho de que estas resoluciones se limitan al ámbito de las obras en ejecución en el nº NUM000 de Bohiles, no alcanzando a la edificación del nº 67, destinada a almacén. Y ello en cuanto en el informe de la Sra. Secretaria Municipal señala que esas obras fueron objeto de un expediente de restauración nº NUM004, que fue sometido a recurso contencioso-administrativo que se tramito en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, finalizando con Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2012 ( Sentencia 254/2012), que desestimo el citado recurso interpuesto por la aquí apelante. Lo que se razona por la representación de la Sra. Fátima es que se han seguido realizando obras en ese inmueble, de forma que las denunciadas no son aquellas a las que se refería el expediente nº NUM004, y esa realidad se deriva, según sostiene, del informe pericial aportado con las denuncias formuladas, elaborado por el arquitecto Torcuato, quien además declaro como perito en fase de aclaraciones. Afirma la apelante que la Juez de Instancia ha errado en la valoración de dicho informe y en las manifestaciones del perito, sin contener un análisis racional y pormenorizado de dicha actividad probatoria. De esta forma, rechaza que concurre cosa Juzgada respecto de obras ejecutadas en el almacén.

Partiendo de la crítica que se efectúa a la Sentencia de instancia, procede recordar que a la hora de valorar los medios probatorios debe partirse de una consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes.

Pues bien, la Sentencia apelada si contiene un razonamiento y valoración del informe pericial en relación a las obras realizadas en el Almacén, y así señala: " La Sra. Fátima, en su denuncia de ese 4 de agosto de 2021, acompañaba un Informe pericial de 28 de julio de 2021, elaborado por el arquitecto Torcuato, que se refería a la vivienda sita en el nº NUM000 Bohiles y la acera, y que, en lo referente al "almacén" se recogía en el apartado "P", limitándose, a reflejar los hitos acontecidos en el Expte. NUM005 y Expte. NUM006, y a señalar la existencia de una puerta de chapa colocada, y el vuelo del alera dentro de la parcela respecto a una foto antigua, con la conclusión de que estaría la obra sin finalizar y que en cada visita realizada había algún cambio estando en la actualidad cargada y sin pintar.

Dicho perito Sr. Torcuato, procedía a declarar en el acto de la vista, afirmándose y ratificándose en su informe, si bien, y en lo referente a este "almacén", no queda acreditado si tales referencias de su informe son actuales, o si se limitaba a transcribir lo ya denunciado, y que fue objeto, efectivamente, del PA 425/11, con sentencia 254, de 27 de septiembre de 2012 dictada por este juzgado. Esto último es la conclusión que se extrae de tales referencias del informe y del contenido de dicha sentencia.

El perito se limitaba a manifestar que no sabía cuándo habrían comenzado las obras del almacén y que su informe era de mayo del 2021. Que estaban modificando la cubierta y más cosas y que él habría ido unas tres o cuatro veces, una de ellas acompañado del letrado de su cliente, la demandante, y que cada vez había modificaciones, sin concretar si se refería al almacén, a la vivienda, o a ambas. Manifestó que en las fotos efectuadas por el mismo, unidas al expediente, y a la pregunta sobre por qué no habría constatado en su informe tales obras que sostenía se estarían ejecutando e incumplimientos, el perito, manifestó que se veía gente trabajando en las fotos tomadas, y que él iba sobre la hora de la comida, y que sus fotos dejaban constancia de las obras que se seguían ejecutando.

Del examen de tales fotografías, no queda perfectamente identificado el denominado "almacén", ni que en el mismo se estén ejecutando obras, limitándose en algunas de ellas a reflejar un hombre con mono azul sin que se aprecie lo que estaría realizando ni que ello fuese en dicho almacén. Tan sólo de ser actuales y referidas al almacén la foto referente a una puerta metálica, podría reclamarse al ayuntamiento el cumplimiento de su propia resoluciones año 2011 refrendada por dicha sentencia del 2012, extremo éste que, tampoco queda acreditado dado el informe de secretaria municipal y sin que los servicios técnicos municipales constaten dicho incumplimiento".

Es decir, realiza un análisis del contenido del informe, de las fotografías que adjunta, y de las propias manifestaciones del perito en sede judicial, y las pone en relación con otros documentos e informes que obran en el E.A., como el del Arquitecto Técnico Municipal, la Secretaria del Ayuntamiento demandado; y la Sentencia dictada en los autos de PA 425/11 del mismo Juzgado, ya citada. Y en tal sentido, sigue razonando la Sentencia de instancia: " Por su parte, dicho PA 425/11 , y la sentencia desestimatoria, habría tenido por objeto el recurso interpuesto por la Sra. Fátima contra la resolución del Ayuntamiento de Candamo de 15 de noviembre de 2011, que acordaba la desestimación parcial de la denuncia formulada por la actora en relación a las obras que se están efectuando sobre un tendejón o almacén. Dicha desestimación se funda en considerar, que se encuentran amparadas por las licencias de obra concedidas para la reparación de tendejón y ampliación de la licencia anterior, si bien se estima en parte la denuncia en cuanto a la infracción del incumplimiento del art. 2.92 del PGOU para la colocación en el extremo este de la cubierta, de una chapa metálica que no es acorde con los materiales autorizados para las cubiertas por el PGO ".

La valoración probatoria efectuada por la Juzgadora no se considera irracional, extravagante o absurda, contraria a un proceso lógico deductivo, ni incursa en un manifiesto error. Aun cuando el Perito sí afirma en su comparecencia en sede judicial que en la edificación de almacén se ejecutaban obras en las tres visitas practicadas, aclara que él solía acudir al lugar cuando cerraba el estudio, a una hora en la que ya no estaban trabajando, pero que, no obstante, si apreciaba, en cada visita, que se habían modificado algunas cosas, como la cubierta, y hace referencia a las fotografías unidas a los folios 17 y 18 de su informe. Pero no especifica datos concretos sobre las obras en cuestión, y su adaptación a la licencia en su día otorgada. Por otro lado, en el informe pericial por el emitido, adjunto a las denuncias que dieron lugar al Expediente administrativo, aun cuando hace referencia al nº 67 de Bohiles, a la hora de describir las edificaciones, refiere como principal una vivienda de dos plantas, y como auxiliar, medianero al anterior, otra edificación, también de dos plantas. A la hora de definir las obras ejecutadas se concreta en las de la edificación principal y la auxiliar, no dedicando a la edificación de almacén, situada frente a la principal, más que el apartado "P" del informe. Y como señala la Juzgadora de instancia, en él se realiza una serie de descripciones y consideraciones en referencia a la licencia de 2009 y las obras ejecutadas, así como a un informe técnico de 2012. Pero no realiza una determinación más o menos detallada, ni si quiera por aproximación, de las obras ejecutadas en atención a aquella licencia y las que se pudieran haber ejecutado posteriormente a 2012. Se limita a afirmar que las obras no están terminadas y que " normalmente en cada visita realizada había algún cambio y en la actualidad esta carga y sin pintar". Se trata de una afirmación genérica, sin concreción de las modificaciones que se afirman, y un análisis de su adecuación o no a la licencia en su día concedida. En realidad las afirmaciones que contiene el informe vienen a poner en tela de juicio lo resuelto en la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2012 ( Sentencia 254/2012) dentro del P.A. 425/2011 del mismo Juzgado.

De esta manera se acogen los argumentos de la Sentencia apelada respecto del instituto de la cosa Juzgada regulado en el art. 22 de la LEC, cuando establece: " 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley .

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en los artículos 11 y 11 bis de esta ley... ".

Si partimos de la identidad subjetiva en cuanto se trata de las mismas partes procesales, y en idéntica posición, la cuestión controvertida se suscitaría en relación al petitum y la causa petendi, y en este punto, lo que se pretende reabrir, en relación con el Almacén, es un debate sobre una obras ejecutadas al amparo de una licencia, cuya adaptación a la misma fue objeto de un expediente administrativo, en el que se dictó una Resolución sometida a un procedimiento judicial, en el que se recayó Sentencia firme. Por ende, a salvo de que se acreditasen nuevas circunstancias fácticas extramuros del debate ya cerrado en sede judicial, no puede sostenerse la inexistencia de un pronunciamiento con efecto de cosa Juzgada. Y así, la Sentencia apelada razona: " Teniendo en cuenta tales argumentos de las partes, y el resultado de la prueba documental y pericial, incluidas las fotografías, examinada, no queda acreditado que se estén llevando a cabo en el referido "almacén" obras nuevas, o alteraciones, usos prohibidos, o cualesquiera otra ejecución o actividad nueva, distinta y ajena, a lo que fue el objeto del PA 425/11, y del contenido de la sentencia 254, de 27 de septiembre de 2012 . Concurre, por tanto, tal figura de cosa juzgada material del art. 222 LEC , en lo correspondiente a las actuaciones urbanísticas ejecutadas en dicho almacén y que habían sido denunciadas por la Sra. Fátima en el 2011.

Tampoco queda acreditado el "uso prohibido" que la Sra. Fátima atribuye a tal "almacén" ni que exigiera contar con una "licencia de actividad "".

Por lo expuesto no concurre vicio de nulidad alguno en el pronunciamiento de la Resolución administrativa en este apartado.

CUARTO .- SOBRE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO POR INFRINGIR LOS ARTÍCULOS 236 A 246 TROTU.

Desconcierta el razonamiento que se sostiene en este apartado, en tanto que tras las denuncias realizadas por la ahora apelante, el Ayuntamiento reacciona conforme a lo establecido en el art. 238 del TROTU, y tras un primer requerimiento, acuerda incoar procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, con las medidas y consecuencias previstas en este precepto. Y como bien afirma la Sentencia apelada, respecto de la vivienda, se emitió un informe técnico municipal de 4 de noviembre de 2021, en el que se reflejaban los antecedentes sobre dicha vivienda, su licencia de 1 de diciembre de 2009, y licencia de 9 de marzo de 2020, respecto a la construcción de acera en antojana a vivienda, en el que se ponía de manifiesto los incumplimientos apreciados en relación con el proyecto y la licencia concedida en atención a este. Además, del informe pericial del Sr. Torcuato no se desvirtúan los datos reflejados en aquél informe técnico municipal, ratificando el dato de que las obras se encuentran en ejecución.

Por ende, y remitiéndonos al ya transcrito art. 238 del TROTU, nos encontramos en el momento inicial del procedimiento de restauración, se requiere de paralización, e insta a que soliciten la legalización de las obras ejecutadas fuera del amparo de la licencia, o ajusten las mismas a aquella. Lo que parece pretender la apelante es un adelanto del pronunciamiento propio de la resolución que ponga fin a ese procedimiento de restauración de la legalidad, y que se aplique de forma adelanta lo dispuesto en el art. 240 en relación con el art. 244 del TROTU, sin haber analizado las posibilidades de legalización, y discernir aquellos elementos legalizables, de los que deberán ser restaurados a través de demolición por ser incompatibles con las normas urbanísticas de planeamiento. Olvida que el art. 340 del ROTUA establece: " Si transcurrido el plazo señalado en el epígrafe c) del artículo 238 del TROTU, el interesado no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en la licencia o el título que la sustituya, o en la orden de ejecución, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar". Es decir, en todo caso, aun en relación con las obras no legalizables, debe otorgarse un plazo de adaptación, antes de acordar la demolición.

En todo caso, la actuación del Ayuntamiento no supone una vulneración de normas esenciales del procedimiento, prescindiendo total y absolutamente del legalmente establecido, en los términos del art. 47 de la LPACAP; ni se desconocen derechos susceptibles de amparo constitucional; ni otorga facultades o derechos careciendo de los requisitos legales para ello, por lo que no puede acogerse la concurrencia de motivo de nulidad.

QUINTO .- SOBRE LA INCONGRUENCIA OMISIVA.

Sostiene la apelante que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta a las cuestiones planteadas en relación con las infracciones de los artículos 238 del TROTU y 556 del Código Penal.

Pues bien, como es sabido el art. 67.1 de la LRJCA señala que la Sentencia resolverá todas las cuestiones controvertidas en el proceso. Este precepto se encuentra estrechamente ligado con el contenido del art. 33.1 del mismo Texto Legal mencionado, que dispone que: " Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

La STS de 23/01/2013 (Sección 4ª, rec. 1171/2012) afirma: " a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 de la LRJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso.

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes. En consecuencia, el principio "iura novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas. Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión, ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas.

f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión. Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional como defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia, si bien este Tribunal reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmada en el art. 33 de la LRJCA en relación con el art. 65.2 de la misma norma legal. Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso".

Como recuerda la STSJ de Cataluña de 29 de noviembre de 2022 (recurso 303/2022) " La existencia de incongruencia omisiva o "ex silentio", se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/2008 , FJ 2º). De este modo, "es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE 78 o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva" ( sentencias del Tribunal Constitucional 176/2007, FJ 2 º; y 29/2008 , FJ 2º). En suma, "la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( sentencia del Tribunal Constitucional 180/2007 , FJ 2º; en el mismo sentido, sentencia 138/2007 , FJ 2º). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos [entre las últimas sentencias, pueden consultarse las de 12 de abril de 2012 (casación 5216/06, FJ 3 º) y 16 de abril de 2012 (casación 846/10 , FJ 2º)]".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se parecía que la Sentencia de instancia haya incurrido en esa ausencia de fundamentación y respuesta a las cuestiones suscitadas por la recurrente, hoy apelante. Respecto de lo preceptuado en el art. 238 del TROTU, en el Fundamento Tercero analiza el concreto motivo de impugnación, y se contiene el razonamiento por el cual se rechaza la infracción de tal precepto, y la concurrencia de un vicio de nulidad de los definidos en el art. 47 de la LPACAP, con cita expresa y transcripción del citado art. 238 del TROTU.

Por lo que se refiere al art. 556 del Código Penal, se hace también expresa referencia a él, pero del contenido de ese Fundamento Tercero se infiere que la Juzgadora de instancia acoge el argumento de la Administración sobre la ausencia de elementos fácticos que indiquen la concurrencia del hecho delictivo (desobediencia). No obstante es preciso volver a recordar cual es el objeto del presente procedimiento, dado que el debate debe sujetarse a él, y a los motivos de impugnación de las Resoluciones que se combaten. Y estas datan de 19 de noviembre de 2021 y 16 de diciembre de 2021, es decir, previas a la denuncia de febrero de 2022. Por ello, es ajeno a este debate las circunstancias posteriores que hubieran acontecido y que, en su caso, supusieran incumplir la orden de paralización y suspensión de obras y usos. Si esto hubiera sido así, como sostiene la recurrente, debería haber llevado a una nueva actuación de la Administración, susceptible de los recursos procedentes, e incluso de una denuncia directa de la interesada en el orden penal, que resulta el competente para instruir el correspondiente procedimiento y determinar si se ha concurrido el tipo de desobediencia que se afirma.

SEXTO .- COSTAS.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas a la apelante, en aplicación del art. 139 de la LJCA, si bien limitadas a 400 €.