Sentencia Contencioso-Administrativo 166/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 315/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

El presente recurso de apelación se interpone por la Letrada doña Verónica Cotelo Álvarez, en representación y defensa de don Jenaro, de nacionalidad nicaragüense, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, dictada el 29 de julio de 2022, en el P.A. 93/2022, por la que se acuerda desestimar " el recurso contencioso administrativo interpuesto por o en nombre y representación procesal de Jenaro, de nacionalidad nicaragüense, con pasaporte NUM000 y NIE NUM001 contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Asturias de fecha 2 de febrero de 2022, dictada en su expediente nº NUM002, por la que se le impone al aquí demandante la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un periodo de tres años. Resolución administrativa que de este modo se reconoce como conforme a Derecho. Sin expresa imposición de costas ".

La Sentencia fundamenta la desestimación del recurso en relación a la concurrencia de hechos agravantes y negativos exigibles, conforme a la doctrina jurisprudencial que expone, centra en la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), razonando: " A este respecto, como veníamos diciendo, resulta acertada la contestación a la demanda en cuanto la misma denuncia en el caso que nos ocupa la concurrencia de dos circunstancias que a estos efectos resultan ser agravantes que legitiman la sanción de expulsión, como la hace cuando alude [1] a que "examinado su pasaporte expedido el 28/11/2018 en Nicaragua, éste carece sello de entrada en España o en territorio Schengen desconociéndose por tanto cómo, cuándo y por dónde realizó su entrada en dicho territorio, ya que tampoco ha declarado su entrada ante las autoridades españolas", ya aparte de que este punto suponga una infracción de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 25 ("Requisitos para la entrada en territorio español") de la Ley Orgánica de extranjería; [2] a que tampoco cumplió la obligación que el artículo 13 del Reglamento de la referida LO de extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ("por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009") impone a los ciudadanos extracomunitarios de declarar su entrada cuando entren en España procedentes de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos; y [3] a la ausencia de sello de entrada en el pasaporte, que la referida Sentencia de la Sala Tercera de 17 de marzo de 2021 también considera circunstancia agravante.

Como también invoca la contestación de la Administración, tampoco puede sostenerse que se haya vulnerado el derecho de la parte demandante a la vida en familia reconocido en el artículo 5º de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, ya que no acreditó convivencia con familiares directos en nuestro país pues las relaciones afectivas no constituyen vínculo familiar reconocido en el artículo 124.2 del antedicho Reglamento de la referida LO de extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que considera como familiares invocables a efectos de arraigo "exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa".

Por todo lo anterior, y a salvo de lo acertado de todos los demás argumentos dados en la contestación a la demanda, procede la desestimación del recurso contencioso [1]administrativo de autos ".

El recurrente sostiene como motivo de apelación la ausencia de motivación de la Resolución que impugnaba, y la vulneración del principio de proporcionalidad. En relación con el primer motivo, insiste en que la Administración se limita a apreciar la situación de estancia irregular, sin detenerse a indicar concretamente qué hecho negativo o agravante determina la expulsión. No obstante, en el recurso de reposición, el actor aporta copia de pasaporte (justificando el motivo por el cual no figura el sello de entrada), que cuenta con NIE en España; empadronamiento histórico desde su llegada a España, justificantes de envío de remesas a sus familiares de Nicaragua, contrato de arrendamiento y justificante del pago del alquiler, oferta de empleo, declaración jurada de la arrendadora, informe favorable emitido por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid, etc. Sin embargo frente a este planteamiento, la única consideración jurídica que vierte la resolución de 2 de febrero de 2022 que desestima el recurso de reposición es que "existe permanencia irregular" pero no dedica ni una sola línea a imputar o insistir en la insuficiencia de documentación, ni a rebatir la falta de idoneidad del pasaporte o que no consta en él sello alguno que acredite la entrada en España. Cita la STS de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020) en orden a la exigencia del deber de motivación de la decisión de expulsión, valorando las concretas circunstancias concurrentes, motivación que puede reforzarse en la resolución que resuelva el recurso de reposición, pero no a través de las actuaciones procesales en vía jurisdiccional.

En relación a la vulneración del principio de proporcionalidad, afirma el recurrente que la Sentencia de instancia resulta disconforme a Derecho: i) por infracción del art. 57.1º LO 4/2000 al haberse impuesto la medida excepcional de expulsión en lugar de la sanción de multa; ii) al no haber efectuado una adecuada valoración de las circunstancias del recurrente (arraigo continuado) en relación con el art. 57,5º LOEX, ni haberse aplicado el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa.

Expone que desde el inicio del procedimiento ha explicado su llegada a España pormenorizadamente desde el 15 de enero de 2016, fecha de llegada desde su país de origen a Madrid, figurando empadronado en dicha localidad desde su llegada (tal y como consta en el empadronamiento histórico), existiendo, por tanto, constancia de cuándo y por dónde entró en territorio español, conculcando el principio de proporcionalidad la resolución recurrida. Además, ha ofrecido una explicación justificada del modo real de entrada, y del motivo por el cual no consta ningún sello en el pasaporte, en concreto afirma que se estropeó y tuvo que pedir uno nuevo, siendo esta la causa de que el pasaporte aportado carezca de sello de entrada. Así, sostiene, imponer una sanción por un pasaporte incompleto sin una explicación justificada por parte de la Administración de la relevancia del conocimiento de la fecha exacta y lugar por el que entró en España D. Jenaro supone una actuación carente de justificación y desproporcionada por parte de la Administración. Esa ausencia de sello de entrada se ve neutralizada, como hecho negativo, por el empadronamiento en nuestro País desde su llegada.

El Abogado del Estado se opone al recurso, negando que la resolución sancionadora carezca de motivación pues se fundamenta en la existencia de la infracción grave de estancia irregular tipificada en el art. 53.1 a) de la Ley de Extranjería - no cuestionada por el recurrente- y consecuente imposición de la sanción prevista en el 57. 1 de la misma norma. Por otro lado, tampoco ignora el principio de proporcionalidad requerido por ésta pues como se manifiesta en la Sentencia ahora impugnada refleja dos hechos negativos constatados en el expediente, esto es que << examinado su pasaporte expedido el 28/11/2018 en Nicaragua, éste carece sello de entrada en España o en territorio Schengen desconociéndose por tanto cómo, cuándo y por dónde realizó su entrada en dicho territorio, ya que tampoco ha declarado su entrada ante las autoridades españolas >>. E invoca lo preceptuado en el art. 25 de la LOEX, y en el art. 13 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en orden a las exigencias y requisitos de entrada de los extranjeros en territorio español. Se remite a la STS de 17 de abril de 2021, en referencia a las circunstancias negativas que justifican la expulsión, entre ellas la carencia de sello de entrada en el pasaporte; y las Sentencias de esta sala de 7 de febrero de 2022, apelaciones 245/21 y 327 sobre este hecho negativo. Afirma que este elemento de agravación no se ve neutralizado por el empadronamiento del Sr. Reyes en Madrid el 17 de octubre de 2018 (figurando en éste el mismo nº de pasaporte que el incorporado al procedimiento sancionador).

En cuanto a las previsiones del art. 57.5 de la Ley de Extranjería, niega que concurra ninguna de ellas en el presente supuesto.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Pues bien, aun cuando, ciertamente, la apelante insiste en esta alzada en los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante hace especifica referencia, en su escrito de recurso de apelación, a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico que manifiesta un esfuerzo de interpretación de los hechos constatados, contrario al que realiza la Sentencia apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión a aquél.

TERCERO.- ESTANCIA IRREGULAR Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

En primer término hay que partir de un hecho esencial y determinante, que la recurrente, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: « Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo ni en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.

Como señalábamos en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 10 de junio de 2022: "2.1 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20 ), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 - asunto C-568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2.1.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

2.1.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión: «... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."

2.1.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

2.2 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20 , ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".

2.3 En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrina vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que " No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 ).". Añade dicha sentencia que " Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativo: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

2.4 En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. En efecto, la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ), ante el alegato en el recurso de apelación y casación por la abogacía del Estado de hasta diez motivos que justificarían la expulsión indica que " No es obstáculo para ello la alegación de hasta diez datos negativos que se relacionan por el Abogado del Estado, ninguno de los cuales se refleja en las sentencias impugnadas y menos aún como fundamento de la decisión de expulsión adoptada". Ello guarda armonía con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020) que examinando un supuesto de expulsión de extranjeros con autorización de larga residencia, y en que se alegan por la administración en fase jurisdiccional motivaciones no expuestas en la resolución administrativa enjuiciada que " la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración -y motivación- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa (...)" y si la administración olvidó, ignoró u omitió otros motivos en la resolución que ponga fin a la vía administrativa " tal omisión no puede ser suplida a posteriori por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas".

CUARTO.- SOBRE LA AUSENCIA DE MOTIVACIÓN.

En cuanto a la ausencia de motivación de la Resolución que acuerda la expulsión del recurrente, el art. 35 de la LPACAP exige una motivación, aun cuando sea sucinta, que tiene por finalidad proporcionar al administrado conocimiento de las razones y argumentos de la Resolución, que le permitan articular sus instrumentos de defensa. De hecho, la ausencia o deficiencia de fundamentación es un vicio de anulabilidad encuadrable en el art. 48 de la LRJPAC, siempre que genere indefensión.

Ya la Sentencia del TC de 15 de febrero de 1990, n° 24, referida a las Sentencias, pero aplicable a las resoluciones administrativas mutatis mutandi, incide en la motivación de los actos sancionadores. El Tribunal Constitucional establece que: "Este Tribunal ha señalado que la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 C. E .) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Lev, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 C. E ., párrafos I y 3). En contra de lo que con naturalidad ocurría en el Antiguo Régimen, en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado. Con ello se cumple tanto con la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de Derecho y no un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución a través del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 116/1986 , fundamento jurídico 3"; STC 13/1987 , fundamento jurídico 3."; STC 174/1987 , fundamento jurídico 2." y STC 211/1988 , fundamento jurídico 4.", entre otras muchas sentencias y autos).

El establecimiento de una sanción, exige una conexión entre la conducta susceptible de ser calificada como infracción en atención a la descripción del tipo punitivo, y la sanción en virtud del cual, se sigue un proceso, que no solo abarca la atribución a una concreta infracción de una sanción en abstracto, sino que exige el establecimiento de una serie de reglas y criterios que aquilatan dicha conexión, perfilando la respuesta punitiva por parte de la Administración".

Al analizar la cuestión de la tutela judicial efectiva y la motivación de las sentencias, recogiendo la doctrina de otras, y su relación con el art. 120.3) de la Constitución Española , el TC señala la importancia y trascendencia de la motivación, como ya ha sido objeto de alusión anteriormente. La motivación, se trata en definitiva, de un requisito esencial, que es igualmente predicable de los actos administrativos sancionadores, y que aun cuando se ha establecido y desarrollado para las sentencias, sus argumentos son trasvasables al campo del derecho administrativo sancionador.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, n° 61, de 11 de julio de 1.983, reiterada a su vez por otras como la de 14 de diciembre de 1.992, n° 232, establece la siguiente doctrina: " Como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, este derecho fundamental comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de estar motivada, según establece además el artículo 120.3 de la Constitución , quedando el razonamiento adecuado confiado al órgano jurisdiccional competente. Existen supuestos, sin embargo, como cuando se omite todo razonamiento respecto a alguna de las pretensiones, en que, en relación a las mismas, no puede sostenerse que se ha dictado una resolución fundada en derecho, por lo que se produce la vulneración del derecho fundamental establecido en el artículo 24 de la Constitución . Tal vulneración se ha producido, a nuestro juicio, respecto de la pretensión del actor contenida en el número 3 de suplico de su demanda, relativa a la inscripción del recurrente y de otros funcionarios en el Registro de Personal a que se refiere (tal y como figura en el resultando transcrito en el antecedente 7.°), pues es lo cierto que sobre este extremo la sentencia no efectúa el menor razonamiento en sus considerandos, sin que tal pretensión tenga carácter de instrumental respecto de las demás, de forma tal que le afecten las consideraciones efectuadas respecto de las mismas".

Se trata pues, de concluir del contenido de la resolución el criterio lógico-deductivo seguido por la Administración y el fundamento jurídico que lo soporta. Y a estos efectos, el requisito de la motivación si bien no se cumple con fórmulas convencionales, sino dando alguna razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión administrativa, sí es admisible, e incluso frecuente, en la práctica administrativa, una motivación derivada del contexto de las actuaciones, o de los informes técnicos precedentes y demás datos de motivación «in alliunde». Esta motivación «por referencia», es suficiente si pese a ser sucinta o escuetamente breve, contiene en todo caso, la razón esencial de decidir, de tal modo que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión, el cuándo, cómo y porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para su posible defensa adecuada, permitiendo también a su vez a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el Art. 106 de nuestra Constitución.

Ahora bien, la Resolución impugnada no carece de motivación, puesto que tras hacer una exposición de los antecedentes fácticos que concurren en el actor, fundamenta con claridad los motivos por los que impone la sanción de expulsión en la entrada por puesto no habilitado, desconociendo cuándo y por donde entró el recurrente en España; y el incumplimiento de la obligación de salida del art. 28 de la LOEX, tras la denegación de la autorización de residencia solicitada, por Resolución de 28 de enero de 2020. Así, en la Resolución de expulsión, confirmada en vía de recurso, se afirma que el recurrente " es titular de pasaporte de su misma nacionalidad, número NUM000, mediante el que acredita su identidad. Examinado dicho documento, expedido el 28/11/2018 por las autoridades de Nicaragua, se comprueba que no consta en él sello alguno que acredite la entrada en España o en Espacio Schengen, por lo que se ignora cuándo y por dónde entró en territorio nacional y tampoco figura que haya efectuado la preceptiva declaración de entrada ante las autoridades españolas, contemplada en el artículo 13 del Reglamento de aplicación de la citada Ley Orgánica 4/2000 ". Por otro lado, le consta denegada su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales el 28/01/2020 (notificada el 21/02/2020). No consta que haya cumplido con la obligación de abandonar el territorio español, de conformidad con el artículo 28.3.c) de la citada Ley Orgánica 4/2000, una vez que carecía de título que habilitase su presencia en España.

En definitiva, la Resolución tanto en los antecedentes fácticos, como en el apartado de la Fundamentación Jurídica, recoge de forma expresa los hechos negativos que considera suficientes para sustentar la sanción de expulsión, de forma que el actor ha tenido perfecto conocimiento del proceso lógico-deductivo que ha llevado a la Administración a dictar dicha Resolución, pudiendo ejercer con plenitud su derecho de defensa.

QUINTO.- SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

La aplicación de la doctrina expuesta en el Fundamento Tercero al caso que nos ocupa conduce inexorablemente a valorar la concurrencia del elemento negativo considerado por la Administración a la hora de determinar la expulsión del recurrente, que ha sido validado por la Sentencia de instancia.

En el E.A. aparece que la Administración valora la ausencia de documentación, en concreto de pasaporte en vigor que determine el lugar y momento de entrada del actor en España, y el incumplimiento de la advertencia de salida obligatoria del art. 28 de la LOEX.

Comenzando por el primer hecho negativo referido, cabe señalar que el art. 4.1 de la Ley de Extranjería dispone: " Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España".

En este sentido, la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2021, recurso 320/2021, recuerda que: " En consecuencia, hemos de subrayar que la identificación documentada del extranjero es la premisa básica para la presencia de buena fe y con sentido cívico en España, pues no hay regla más elemental de convivencia que estar en condiciones de acreditar la identidad y fuente de presencia en España, a requerimiento de las autoridades. Además, tal identificación es el punto de partida para que la Administración pueda instruir el procedimiento y verificar sus circunstancias, y constatar los posibles factores favorables o desfavorables, de manera que quien no facilita tal pasaporte o documentación, pese a la facilidad probatoria para ello ( arts. 77.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común y art. 217 LEC ), se coloca en situación de soportar las consecuencias de su pasividad, y entre ellas, alzar el hecho negativo que puede determinar su expulsión". Por otro lado, el art. 25 de la LOEX establece que " 1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Así se configura el pasaporte en el documento acreditativo de la identidad del extranjero que pretende entrar en España (fuera de los supuestos en los que se exime de presentar tal documento, siendo admisible el de identidad de su País de origen), y constituye el instrumento formal para poder conocer la fecha y lugar habilitado de la entrada. Su ausencia no solamente afecta a determinar inicialmente la identidad, sin que pueda ser sustituido por el NIE a tal efecto, sino que conlleva ese dato esencial de conocimiento de la fecha y lugar de acceso debidamente habilitado, constituyendo su ausencia un motivo agravante de la situación de estancia irregular.

Efectivamente, la Sentencia de esta misma Sala de fecha 7 de febrero de 2022, apelación 245/21, en el mismo sentido la Sentencia dictada en el recurso de apelación 327/21, razona: "la STSJ de Asturias de 22 de noviembre de 2021 (Ap. 287/21): "A ello se añade que es hecho negativo "la imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español" el extranjero; en el presente caso ni se ha aportado el pasaporte completo y explícito de su entrada y salida, ni se ha ofrecido explicación convincente de la forma, lugar y fecha de entrada en España. Es patente que si alguien entra en España fuera de los pasos fronterizos oficiales, no podrá justificar sello alguno en el pasaporte, pero tiene la carga de exponer y justificar con la prueba disponible sus circunstancias de entrada, pudiendo justificar su lugar y tiempo de llegada y recepción, en su caso, según el Centro de Internamiento de Extranjeros de acogida, por ejemplo. En definitiva, el hecho negativo no es no haber entrado por paso fronterizo sino que no pueda la administración conocer con verosimilitud cuando, por dónde y cómo entró en España, pese a que evidentemente quien lo sabe y puede indicarlo con precisión es el extranjero. Así pues, en el presente caso, tampoco se ha facilitado esta información, con lo que concurre otro hecho negativo suficiente para disponer la expulsión".

Por tanto, no existe formalismo ni automatismo alguno en cuanto a alzar la falta de sello de entrada en España como hecho negativo, pues el hecho negativo determinante consiste en que el extranjero que cuenta con un pasaporte y no indica las coordenadas de lugar y fecha de entrada en España, no utiliza su posición de facilidad probatoria del art. 217 LEC para aclararlo en vía administrativa y jurisdiccional. Así, el recurrente ha desaprovechado la ocasión de explicar o indicar el lugar y forma reales de entrada en España, para que la administración pueda valorar tal circunstancia y si la misma explicaba la falta de sello en el pasaporte. Así pues, al no existir constancia del sello de entrada ni tampoco explicación verosímil y justificada del modo real de entrada (por el medio, forma y lugar que fuere; aérea, terrestre o marítima; clandestino o no; si se alojó en CIE tras su acceso irregular por vía marítima, etcétera), nos coloca ante un hecho negativo de entidad suficiente para fundamentar la expulsión pues existe una situación de opacidad y ocultación de circunstancias relevantes para el éxito de la gestión ordenada de la extranjería".

No puede pretenderse por el recurrente diluir este hecho negativo mediante un certificado de empadronamiento que nada aporta a los efectos aquí interesados, puesto que lo único que acredita es la presencia del recurrente en España, y su domicilio en una localidad e inmueble concreto, pero nada aporta, ni es el documento establecido legalmente para ello, sobre el lugar y momento de entrada.

Por otro lado, frente a este elemento negativo, no aparece acreditada una seria y real situación de arraigo, puesto que, como señala la sentencia apelada las relaciones afectivas no constituyen vínculo familiar reconocido en el artículo 124.2 del antedicho Reglamento de la referida LO de extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que considera como familiares invocables a efectos de arraigo "exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa".

Por ende, no acreditándose ninguno de los supuestos que refiere el art. 124 del Roex, a los que viene vinculada la existencia de una situación de arraigo efectiva, ni concurriendo en el actor ninguno de los supuestos previstos en el art. 57.5 de la LOEX, tal y como razona el Abogado del Estado, procede considerar esa ausencia de sello en el pasaporte motivo suficiente para valorar la concurrencia de proporcionalidad en la sanción de expulsión. No cabe acoger el argumento de la pérdida o deterioro del pasaporte anterior, puesto que fácilmente podría el recurrente haber acreditado esta circunstancia, a través de una denuncia previa, el certificado de la Embajada o Consulado donde se haya expedido el nuevo pasaporte, sobre los motivos de su expedición de este, y en su caso una fotocopia del deteriorado para apreciar el motivo real de la nueva expedición, además de aportar datos concretos del lugar de entrada habilitado, medio de transporte y fecha, con certificado de la Agencia o empresa de transporte que haya utilizado.

En virtud de lo expuesto, aun cuando el motivo referente al incumplimiento de la advertencia de salida del art. 28 de la LOEX, en caso de denegación de autorización de residencia, venga descartándose por esta Sala como elemento negativo (por todas la Sentencia de 28 de octubre de 2022, recurso de apelación 126/2022), procede desestimar el presente recurso, al concurrir una circunstancia que por sí desarticula los argumentos del recurrente en orden a la infracción del principio de proporcionalidad.

SEXTO.- COSTAS.

En materia de costas procede su imposición al apelante, en aplicación del art. 139 de la LJCA, con el límite de 200 €.