Sentencia Contencioso-Administrativo 160/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 215/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y POSICIÓN DE LOS RECURRENTES.

1.1 Por el Procurador don Pedro Pablo Otero Fanego, en nombre y representación de doña Sofía, se interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por parte del Tribunal Económico- administrativo Regional del Principado de Asturias, de la reclamación económico-administrativa presentada en fecha 28 de junio de 2017, en relación con Actas de la Inspección Financiera y Tributaria y frente al Expediente Sancionador de la Inspección Tributaria y Financiera, con números de liquidación NUM000 (Expediente NUM001), y NUM002 (Expediente NUM003 y Expediente NUM004, Clave expediente NUM005). Se amplía el recurso, en el escrito de demanda, frente a la resolución del TEARA de fecha 01 de marzo de 2021, de la que se dice tener conocimiento a la vista del expediente administrativo, así como la derivación de responsabilidad. Por extensión señala impugnar las resoluciones del TEARA tramitadas con los números NUM006 y NUM007 de fecha 30 de junio de 2020, por ser contrarias a derecho y lesivas para sus intereses.

1.2 Refiere la actora una seria de antecedentes esenciales del presente recurso, de los que debemos destacar, en este momento, los siguientes:

1º Por Resolución de 29 de mayo de 2017, dictada por el Jefe de la Dependencia Regional Adjunto de Recaudación de la Delegación en Gijón de la AEAT, se declaró la responsabilidad subsidiaria de la aquí recurrente, en su condición de administradora, respecto de las deudas tributarias y sanciones exigidas a la sociedad RUSTICA DEL PRINCIPADO SL, NIF: B33925512, como deudor principal.

2º Frente a la misma interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional del Principado de Asturias, impugnando el hecho habilitante y las liquidaciones practicadas que derivan de las Actas de la Inspección Financiera y Tributaria y frente al Expediente Sancionador de la Inspección Tributaria y Financiera, con números de liquidación NUM000 (Expediente NUM001 ) y NUM002 (Expediente NUM003 y Expediente NUM004).

3º No habiendo recibido notificación alguna del TEARA, interpone el recurso frente a la desestimación presunta de dicha reclamación económico-administrativa.

4º Examinado el E.A. observa que existe una resolución de dicho tribunal, de fecha 21 de marzo de 2021, no notificada a esta parte de manera personal y haciéndolo de forma edictal, que considera incorrecta e ineficaz. En esta Resolución se desestima la reclamación de referencia.

5º Paralelamente, se derivó también la responsabilidad como administradora de Rústica del Principado, SL. al otro administrador de la sociedad, D. Justo, por los mismos hechos. Este interpuso, frente a la desestimación por el TEARA de la correspondiente reclamación económico-administrativa, recurso contencioso-administrativo ante esta misma Sala, que dio lugar a los autos de Procedimiento Ordinario 288/2021, que finalizó mediante Sentencia firme de fecha 14 de febrero de 2022, número 122/2022, por la que se estimó dicho recurso.

6º Los hechos que dan lugar a la inspección y sanción, se centran en la construcción por la entidad Rustica del Principado de una vivienda unifamiliar en Oles - Villaviciosa. La finalidad de esta construcción era la venta, dentro del desarrollo del objeto social de la citada mercantil. Sin embargo, no obstante lo anterior, el proceso de venta tiene que suspenderse ya que se empiezan a detectar graves irregularidades en el inmueble por defectos en el proyecto y defectos constructivos, lo que da lugar a diferentes informes técnicos y procedimientos judiciales, y a que la vivienda no se haya podido finalizar, es decir, la misma no está acabada y por tanto ni se puede vender ni se puede habitar.

7º La inspección propone eliminar el derecho a la compensación de los 15.708,77 euros declarados al inicio del 2010 y eliminar el derecho a la deducción de las cuotas de IVA soportadas en 2010 y deducidas por el sujeto pasivo en los tres primeros periodos de 2010, al considerar que no se ha acreditado la afectación del inmueble al desarrollo de actividad económica alguna, practicando en fecha 23/11/2012 liquidación con carácter provisional de la que resulta una deuda tributaria de 15.384,09 euros de los que 14.284,54 corresponden a la cuota y 1.099,55 a intereses de demora. Frente a las reclamaciones por liquidaciones practicadas por la Administración, con número de referencia NUM008 y NUM009, con fecha 28/12/2012 se interpuso Reclamación Económico Administrativa. El TEARA decide retrotraer las actuaciones al objeto de verificar si las obras se encuentran terminadas y de que se aporten pruebas objetivas del destino declarado y de su afección a la actividad.

8º Sin embargo, sin realizar actividad alguna, la Administración Tributaria dicta idéntica resolución a la anterior con fecha 05 de diciembre de 2015. Seguidos recursos contencioso-administrativos, Procedimientos Ordinarios nº 409 y 410 del año 2018, estos finalizaron mediante Sentencias de esta Sala de fecha 29 de marzo de 2019, en las que se acuerda: " PRIMERO.- La disconformidad a derecho de la resolución impugnada y su anulación.

SEGUNDO.- Reconocer el derecho del recurrente a la retrotracción de las actuaciones al momento en que debió admitirse por el motivo aquí discutido la reclamación económico administrativa y resolviendo la misma conforme a derecho.".

9º La Administración vuelve a dictar Resolución liquidadora y sancionadora, de la que trae causa la derivación de responsabilidad aquí impugnada, tal y como se identifica en el encabezamiento del escrito de demanda.

1.3 En atención a estos antecedentes, la actora comienza defendiendo la incorrecta notificación de la Resolución del TEARA de fecha 01 de marzo de 2021, por lo que carece de eficacia, lo que motivó su desconocimiento y la interposición del recurso frente a la desestimación presunta de su reclamación económico-administrativa. Invoca el principio de buena fe, su cambio de domicilio en 2020, que consta en el certificado censal, y el largo tiempo transcurrido desde la presentación de la reclamación hasta el dictado de la Resolución del TEARA, habiendo tenido la Administración posibilidad de conocer su nuevo domicilio. En cuanto a las cuestiones de fondo, aduce: A) la concurrencia de cosa juzgada positiva respecto de la Sentencia de esta misma Sala de 14 de febrero de 2022 (P.O. 288/2121), por la que se estima el recurso interpuesto por el otro administrador de la Sociedad contra la Resolución del TEARA que desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta frente al acuerdo de derivación de responsabilidad por las mismas deudas y antecedentes fácticos. B) Improcedencia de la liquidación y sanción por IVA exigido a la entidad deudora principal Rústica del Principado S.L. porque la vivienda estaba inacabada y su destino no era para uso personal, de manera que se reivindica el derecho a compensar los 15.708,77 € declarados al inicio de 2010 y mantener el derecho a deducción de las cuotas del IVA soportadas en 2010. Se invocaron las sentencias de la Sala TSJ de Asturias de 29 de marzo de 2019 (PPOO. 409 y 410) que reconocieron el derecho del recurrente a la retroacción de actuaciones, por lo que no procedía practicar ninguna liquidación de IVA, ni la sanción, y sin que hasta la fecha el TEARA haya dictado resolución. Se insistió en que consta acreditado que la vivienda está sin terminar por defectos en el proyecto, como deriva de la Sentencia de 12 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón (PO 51/2014), de la se desprende que no ha terminado ni cuenta con certificado final de obra ni recepción de la misma. Se acompañó informe pericial justificando la obra inacabada. C) Añade que el bien pasó a entidad financiera al no poder pagar la hipoteca, en virtud de procedimiento de ejecución hipotecaria. En consecuencia se solicita la declaración de nulidad de la resolución recurrida y de la derivación de responsabilidad hacia el recurrente que soporta, tanto a la liquidación como a la sanción.

1.4 Por la Abogacía del Estado se efectuó remisión a los fundamentos de la resolución recurrida del TEARA, e invoca la inadmisibilidad de las pretensiones referentes a las resoluciones del TEARA tramitadas con los números NUM006 y NUM007 de fecha 30 de junio de 2020, por desviación procesal, siendo además objeto del P.O. 214/2022 que se sigue ante esta misma Sala.

SEGUNDO .- OBJETO DEL RECURSO, DESVIACIÓN PROCESAL.

Con carácter previo al análisis de las cuestiones de fondo que constituyen el objeto del debate, es necesario hacer una serie de precisiones en atención a las concretas circunstancias que plantea el presente recurso. Así:

1º Cierto es que desde el escrito de interposición del recurso, se define como objeto del mismo la desestimación presunta por parte del TEARA, de la reclamación económico-administrativa presentada en fecha 28 de junio de 2017, frente a la Resolución de 29 de mayo de 2017, dictada por el Jefe de la Dependencia Regional Adjunto de Recaudación de la Delegación en Gijón de la AEAT, que declaró la responsabilidad subsidiaria de la aquí recurrente, en su condición de administradora, respecto de las deudas tributarias y sanciones exigidas a la sociedad RUSTICA DEL PRINCIPADO SL, NIF: B33925512, como deudor principal. No obstante aparece en el E.A. que el TEARA había dictado una Resolución expresa, en fecha 1 de marzo de 2021. E igualmente constan en el expediente administrativo dos intentos de notificación, mediante el servicio de correos, con fecha 10 de marzo de 2021, a las 10:21 h. en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM010 en Gijón, y posteriormente, el día 11 de marzo de 2021 a las 18:45 h., dejando aviso al marcar como ausente el cartero.

No obstante, aduce la recurrente que, como consta acreditado en autos (documento nº 13), cambió oficialmente su domicilio, junto con sus hijos, realizando el correspondiente empadronamiento en la CALLE001 nº NUM011 en Villaviciosa, su nueva residencia, con fecha 26 de octubre de 2020. De esta forma, afirma, la Administración, con una mínima diligencia y sin esfuerzo, y de manera telemática, con una simple consulta, podría haber comprobado su dirección actual para poder notificarle la resolución de manera personal, cosa que no hizo, máxime dado el largo tiempo transcurrido entre la reclamación y la Resolución.

En todo caso, y a pesar del desarrollo de un fundamento destinado a desvirtuar la eficacia de la notificación de la Resolución de 1 de marzo de 2021, es lo cierto que el Abogado del Estado en representación y defensa de la Administración, no efectúa alegación alguna a este respecto, ni invoca la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 69.c) o e) de la LJCA. Por ende, debiendo constituir esa causa de inadmisibilidad una pretensión autónoma, con sustantividad propia, e invocada por el demandado beneficiado por ella, lo que aquí no acontece, no se está haciendo cuestión de las alegaciones de la actora, ni se genera controversia en este punto, por lo que parece aceptarse tácitamente los fundamentos expuestos, de forma que nada procede resolver sobre esta cuestión.

2º Sí se alega por la Abogacía del Estado que concurre desviación procesal en relación con la pretensión de nulidad de las resoluciones del TEARA tramitadas con los números NUM006 y NUM007 de fecha 30 de junio de 2020. Ahora bien, siendo cierto que, en primer lugar, no son objeto de impugnación en el escrito de interposición, debemos entender la referencia a esta Resolución, en cuanto fundamento de impugnación del Acuerdo de derivación de responsabilidad a la recurrente en el presente procedimiento, en tanto que legitimada, como seguidamente se argumentara, para plantear frente a dicha derivación, cuestiones relacionadas con la liquidación y sanción de la que trae causa esa derivación, de forma que pueden combatirse estas en orden a obtener la nulidad de la derivación acordada.

TERCERO .- COSA JUZGADA POSITIVA.

Por lo que se refiere a la concurrencia de cosa Juzgada positiva, en cuanto a la Sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 2022 (P.O. 288/2021), cabe recordar los dos efectos perfectamente diferenciados al aplicar el instituto de la cosa Juzgada recogidos en el art. 222 de la LEC: " 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley .

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

...

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal ".

Este precepto recoge esos dos aspectos de la cosa juzgada. Por un lado, el negativo, o excluyente, que impide al órgano judicial entrar a analizar de nuevo el objeto de la Litis, estando obligado a declarar la inadmisibilidad del proceso cuando advierte que el objeto de este coincide o es jurídicamente idéntico al resuelto en sentencia firme. Por otro lado, concurre un aspecto positivo o prejudicial, por el que, si el segundo proceso es solo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquel no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en este.

La STS de 30 de junio de 2.003, precisa y define perfectamente el instituto procesal de la cosa juzgada, cuando señala: " El principio o eficacia de cosa juzgada material -que es de la que se trata- se produce cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagraba el artículo 1252 del CC y ahora el artículo 222 de la LEC 2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida".

Y la STS de 18 de diciembre de 2017 (RC 4/2017 ) en la que se argumenta: " Por su parte la sentencia de 10 de febrero de 2016 (rec. 197/2015 ), reproduciendo la de 18 de julio de 2012, recursos de casación nº 985 y 1106/2009 , señala que: «... esta misma Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996 , fundamento jurídico quinto), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 , fundamento jurídico segundo), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999, fundamento jurídico segundo y 8074/1999, fundamento jurídico segundo ), y 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 1530/2003 , fundamento jurídico tercero), que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuello por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 , 171/1991 , 207/1989 ó 58/1988 ). No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquella. La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución , de suerte que éste es también desconocido cuando aquella lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una controversia pasada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación».

También la doctrina del Tribunal Constitucional hace referencia a la vinculación positiva entre un pronunciamiento judicial previo, y otro posterior cuando se produzca esa relación de dependencia material, y ello incluso referido a pronunciamientos de distintas jurisdicciones. Así, en la Sentencia nº 190 de 25 de Octubre de 1.999, con relación a la contradicción de sentencias del orden social y contencioso-administrativo, establece que si bien la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada, como parte integrante de la propia función jurisdiccional, los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal ( arts. 9.3 y 117.3 de la Constitución Española) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1.983, 67/1.984 y 189/1.990, entre otras), y este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( art. 1252 del Código Civil, actualmente derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2.000), sino que también se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido precepto civil ( Sentencias del Tribunal Constitucional 171/1.981, 58/1.988, 207/1.989); no se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla; así, la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 de la Constitución), de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto.

La STS de 5 de febrero de 2001 recuerda que "son muchas las sentencias que se refieren a la exigencia de las identidades del art. 1252 CC ( SSTS de 22 de mayo de 1980 , 31 de octubre y 21 de noviembre de 1983 , 14 de octubre de 1985 , 10 de febrero y 5 de noviembre de 1986 , entre otras muchas). Y, de manera concreta, una sentencia de 10 de noviembre de 1982 se expresa en los siguientes términos: "la cosa juzgada [también la listispendencia] tiene matices muy específicos en el proceso contencioso-administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada [o de la litispendencia], pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del asunto, es decir no ya por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente".

En el presente supuesto, no concurre la identidad subjetiva que establece el art. 222 de la LEC, dado que son distintos los recurrentes, e igual que distintas son las Resoluciones que se impugnan, aun cuando partan y se amparen en el mismo sustrato fáctico, y en la aplicación de las mismas normas jurídicas. Desde esta perspectiva, no cabe apreciar un supuesto de cosa juzgada, pero ello no obstante, no cabe desconocer la eficacia de lo resuelto por la Sala en el procedimiento anterior que aparece evidentemente conectado con el presente, en cuanto a los hechos valorados no pueden ser unos y distintos, ni la interpretación de los preceptos de aplicación ante idéntico sustento debe ser diferente en atención al principio de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de las normas, y unidad de doctrina.

CUARTO .- EN CUANTO AL FONDO.

Lo primero que debemos destacar, en cuanto a los motivos de fondo aducidos por la recurrente, es la habilitación que se reconoce en la doctrina jurisprudencial, al declarado responsable por derivación, para plantear cuestiones referentes a los hechos que determinan las liquidaciones y sanciones realizadas respecto del deudor principal, del que trae causa, y así lo establece, entre otras, la STS de 3 de abril de 2018 (rec. 427/2017) que dispone : "Cabe reconocer al responsable, conforme a tal precepto ( art 174.5 de la LGT ) y a la jurisprudencia de esta Sala, plenas facultades de impugnación respecto del presupuesto de hecho habilitante y respecto de aquellas liquidaciones, reconocimiento que se extiende también a los supuestos en los que las liquidaciones o los acuerdos sancionadores hubieran ganado firmeza, supuesto en el que tales disposiciones solo resultan intangibles para los obligados principales, pero no para quienes, como responsables, tienen a su alcance las plenas facultades impugnatorias mencionadas.".

Pues bien, no podemos obviar que esta Sala y sección, ya se ha pronunciado sobre los hechos que aquí se debate, en relación con la derivación de responsabilidad al otro administrador de la Sociedad, don Justo, en atención a los mismos motivos de fondo que aquí se invocan, por lo que, como decíamos en el Fundamento que precede, razonas de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, nos llevan a aplicar los mismos argumentos. Así, se razona en la Sentencia de 14 de febrero de 2022 (P.O. 288/2021): " TERCERO .- Sobre el uso de la finca

Así pues, la liquidación y sanción litigiosas se apoyan en considerar improcedente la deducción de cuotas de IVA soportadas en 2010 y deducidas por el sujeto pasivo, por considerar que no se probó la afectación del inmueble al desarrollo de actividad económica, lo que descansa en el resultado de la visita inspectora a Oles (Villaviciosa) donde se limitó a comprobar la existencia de chalet de planta baja y única, sin signos exteriores de habitabilidad y sin anuncio o cartel de venta, a lo que se añadió el dato de consumos de luz y agua y compra de gasóleo por parte de un particular.

Sin embargo, desde esta perspectiva fáctica, constatamos un esfuerzo probatorio del recurrente que no se ve vaciado por contraprueba alguna de la Administración, y que se sustenta en las resoluciones y sentencias traídas a colación y aportadas con la demanda ( Sentencia 113/2015, de 12 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón, PO 51/2014 ; y auto del Juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Villaviciosa que, P.2435/2013 , procedimiento de ejecución hipotecaria que transfiere la propiedad del inmueble a entidad bancaria; y SSTSJ Asturias de 29 de marzo de 2019 , PP.OO. 409 y 410, todo lo cual nos permite considerar probado a estos efectos, bajo la sana crítica aplicada sobre las citadas documentales: a) Que no está probado que la construcción tuviese su destino personal, sino que el panorama indiciario apunta a su venta en el marco del giro empresarial de la entidad Rústica del Principado, sociedad constituida en 28 de julio de 2005, (lo refuerza la documental relativa a los anuncios publicitando su venta, en julio de 2008 y diciembre de 2007), quedando además el supuesto uso por el administrador comprometido por la adquisición de la propiedad por entidad bancaria; b) Que la construcción no había terminado, sin constar certificación final de obra, y constando acta notarial con fotografías de 1 de diciembre de 2010 donde se indica "que se encuentra una edificación en construcción", aunque es una información previa a la visita notarial; lo avala la orden de ejecución a la entidad Decastur Construcciones S.L. de obras indebidamente ejecutadas y no ejecutada dictada por el Jugado de instancia nº 4 de Gijón el 26 de noviembre de 2012; e igualmente el informe del perito judicial que informó en el PO 130/2021 seguido ante el Juzgado de primera instancia de Gijón ("La obra no ha concluido ni ha sido recibida") c) Que los consumos de luz, agua o gasóleo comprobados entre los años 2008 y 2010 no son significativos ni reveladores del uso privado, habiéndose ofrecido explicaciones de contrario que resulta verosímiles y congruentes con el estado inacabado de la edificación; d) Se aportó a los autos pericia del arquitecto Carlos Ramón, emitida el 7 de enero de 2014, quien acompañando reportaje fotográfico, constata "una serie de deficiencias y anomalías que hacen que el mismo no pueda ser utilizado para el fin al que se ha proyectado y construido, careciendo de la documentación de Fin de Obra debido a las deficiencias existentes: (....) Humedad interior de vivienda, encharcamiento y humedad en cámara sanitaria, encharcamiento en parcela, inundación de fosa séptica y arquetas perimetrales, desprendimiento de aplacado exterior de pizarra, acera perimetral hundida respecto al paramento vertical de fachada...".

Por tanto, no podemos considerar acreditada ni la terminación de la obra ni su destino a uso privado, sin perjuicio claro está de que en el futuro, si los plazos lo autorizan, pueda la Administración tributaria verificarlo y dictar nueva liquidación con prueba idónea y suficiente, constatando en su caso la terminación de la obra y su destino no empresarial, pero por lo que ahora interesa y se debate, hic et nunc, en que se trata de verificar el presupuesto de derivación de deuda de entidad mercantil, hemos de considerar no ajustada a derecho la derivación de responsabilidad por tales deudas".

Pues bien, como en el supuesto de referencia, procede la estimación del presente recurso, lo que conlleva la declaración de nulidad de la Resolución impugnada.

QUINTO .- COSTAS.

No procede imponerlas por las dudas de hecho que subyacen en el caso planteado.